论《反不正当竞争法》中不正当有奖销售的立法完善

张潇潇

江南大学法学院，江苏 无锡 214122

一、有奖销售的概念及不正当有奖销售的构成要件

关于有奖销售的相关规定在我国《反不正当竞争法》条文中具体体现为第十三条:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”可见，在《反不正当竞争法》中并未具体规定有奖销售的概念，对于有奖销售的含义的界定，一般采用国家工商行政管理局在1993年12月24日发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款的定义，即:“在有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”[1]而我国市场经济发展过程中，有奖销售的形式逐渐多样化，对于有奖销售的概念笔者作了进一步的思考。

此定义将有奖销售行为发生的主体限定于经营者和购买者之间，这在一定程度上符合大多数有奖销售的情况，但是对于某些特殊情况，如电视台利用节目后答题抽奖(有些设置奖项数额较大)的方式提高收视率的行为，其目的是利用观众的投机心理，提高自己的市场竞争地位，它不是通过商品的质量、优良的服务、公平的价格吸引顾客，而是利用消费者的投机心理引诱其关注自己的节目，以此抢占市场，在某种程度上应是一种不平等竞争，会破坏竞争秩序，但是却并不是经营者与购买者之间的一种关系，从概念上并不能归于有奖销售的范畴。

此定义将有奖销售的范围界定在销售过程中，附带性地提供经济利益的行为。然而在实际中也存在着并没有发生销售行为的情况，例如超市举办活动回馈新老顾客，只需凭借会员卡即可参与抽奖，而最高奖的金额超过五千元。在这个案例中，会员卡的办理是免费的，即无需消费即可参与抽奖，表面上是不存在销售行为的，但是究其商家的目的而言，其目的同样是利用购买者的投机心理，吸引顾客，促进销售，同时也干扰了其它同业经营者的正常经营活动，应当属于不正当有奖销售行为。《反不正当竞争法》第十三条第3款的规定，其根本目的一方面为了禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，另一方面也是为了鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，维护市场竞争秩序。故此，“有奖”作为促进“销售”的一种手段，并不要求有奖销售发生了实际上的销售，只要经营者不正当的行为后果存在是损害消费者和同业竞争者的利益的潜在可能，并且影响或破坏正常的市场竞争秩序，就可以认定为不正当有奖销售，所以对有奖销售的定义，应该突出“有奖”是销售的手段，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售。此处也是突破其限定主体并不一定是经营者与购买者的一种体现。

综合上述意见，可以归纳出不正当有奖销售构成要件应为:主观上，经营者违反法律规定进行不正当的有奖销售目的在于获取经济利益;行为上:经营者确实实施了《反不正当竞争法》第十三条明文规定禁止的有奖销售行为;后果或者潜在后果上，经营者不正当的有奖销售后果是损害消费者和同业竞争者的利益，或者存在这种损害的潜在可能，并且影响或破坏正常的市场竞争秩序。[2]

二、立法上关于不正当有奖销售行为的认定及不足

对于有奖销售行为，可以根据不同的标准、从不同的角度进行分类，其中最基本的分类即根据奖品赠与范围及确定的方式的不同，可以将其分为抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售，是指以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方法决定购买者、其他相关人员能否获得奖品以及获得什么奖品的有奖销售。附赠式有奖销售，是指在满足一定条件的情况下，经营者向购买者和相关者提供奖品，赠品的取得具有一定的确定性的有奖销售。

(一)抽奖式有奖销售行为的认定

对于不正当抽奖式有奖销售行为的认定，最直接的认定方法当然就是遵从《反不正当竞争法》的列举规定。《反不正当竞争法》第13条对不正当抽奖式有奖销售行为做出了明确的列举规定，主要包括以下几种情形:采用故意让内定人员中奖或者谎称有奖的欺骗式抽奖式有奖销售;最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售。在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条作了补充性规定:“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”“经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。”“在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的兑现情况，经营者应当随时向购买者明示。”第7条第2款规定:“违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”对于以上关于抽奖式有奖销售行为的认定，笔者认为其存在以下几个方面的问题:

1.对于最高金额为5000元的规定并不合理

我国反不正当竞争法第13条对抽奖式有奖销售的最高奖金额固定地规定为5000元，但是随着时间的推移，这个规定己经与实际情况不相适宜了，应该加以修改。例如，在商品房买卖中，房地产开发商为了尽快收回成本，吸引消费者购买商品房而规定，购房者可以参加抽奖，在这个抽奖式有奖销售中，最高奖的价值往往远远超过了5000元，按照现行规定是违法的。另一方面，出售较小价值的商品，其抽奖奖项金额虽然小于5000元，但却远远大于其商品的价值，根据条文规定是合法的有奖销售。这一点与接下来附赠式有奖销售行为关于赠品价值是否可以大于商品价值的讨论相类似，在奖品虽超过5000元但相比商品价值比例微小的情况下，并不会在很大程度上影响消费者的购买决策，而奖品的价值占比商品的价值很大的情况下，可能会引起消费者的投机心理，引诱购买者非出于购买需要而购买商品，这种有奖销售对竞争环境的危害可能更大。据此许多学者都普遍认为，应当对反不正当竞争法第13条(3)做出修改，将最高奖金的限额与所售商品或所提供服务的价值相联系，商品或服务的价值低，最高奖的限额就低;商品或服务的价值高，最高奖的限额也就相应地高。且明确规定奖金不得不合理地影响消费者的消费决策，并由监督检查机关做出具体认定。[3]笔者也同意这种观点，在立法时对这种金额的限定应该具体精细，而不应笼统的概括。

2.经营者明示抽奖信息的规定过于简单，缺乏可操作性

根据上述阐述的关于抽奖式有奖销售行为认定中的欺骗性销售行为及视为欺骗性有奖销售的行为的规定，关于经营者明示抽奖信息情况在当前的有奖销售活动中，不履行作为义务、有奖销售透明度极差的情况很多。这是由于法律仅仅规定了经营者一项义务，却并没有规定具体的可行的配套措施。

(二)附赠式有奖销售行为的认定

附赠式有奖销售行为在立法上的认定也存在很大欠缺。对于附赠式有奖销售行为的认定在我国《反不正当竞争法》中的规定仅仅表现为第十三条第二款:“不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。”可见规定并不详细。首先，有些情况下，商品经营者并没有利用有奖销售推销质次价高的商品，而是利用购买者获益的心理以廉价、质次但外观上却足以引诱消费者的赠品吸引消费者购买某种商品，但是在这个条文中却没有规定在现实中存在的赠品质量不高，经营者也往往以该物品是赠品或赠品没有发票为由而拒绝向消费者承担附赠商品质量问题的责任的情况，这严重侵害了消费者在附赠式有奖销售中的合法权益。其次，对于赠品价值能否超过商品价值学界也进行了非常充分的讨论，对此笔者认为附赠式有奖销售中也应当对赠品的金额有所规定，参照日本等的做法，根据赠品与商品之间的价值比例进行一定的限额规定。此外，笔者还认为对于赠品的范围、种类应予以一定的限制，以便市场经济的健康发展和运行。对此有学者认为在相关的法律文件中可以增加“经营者在商品交易中应依法进行有奖销售，不得向消费者赠与本规定之外的商品”等类似的限制性的规定。[4]某些经营者赠与的商品与出售的商品并没有使用上的联系，笔者认为这一定程度上扭曲消费者的购买需求，另一方面在某种程度上也会对赠与的商品的同业经营者的经营产生一定的影响。

三、不正当有奖销售行为的立法完善

(一)制定并完善抽奖式有奖销售的公开信息制度

由于经营者明示抽奖信息缺少实际履行性，对此笔者建议应当建立一套经营者公开信息的制度和其相应的配套程序，对于采取抽奖式有奖销售的经营者应当到相关部门进行申报、登记备案等，相应部门可以根据经营者的商业信誉以及提供的申报材料等对其进行审核，然后登记备案。所有的抽奖式有奖销售都进行这一程序可能会增加相关部门的负担，在执行过程中可能会存在玩忽职守滥用权力的现象，因此笔者建议对可能会对消费者产生潜在损害可能性较大的抽奖式有奖销售进行规制和审查，例如满一定金额的消费者可以参与抽奖，此处一定金额较大，且奖品足以引诱消费者付出较大金额消费以参与抽奖，但抽奖可能存在欺骗，此时可以对这种抽奖进行规制，要求其进行申报，未经申报不得进行相关活动，违反规定的可以处以行政责任等。

(二)建立抽奖式销售奖品金额是否合理的判断机制

对于抽奖式有奖销售的最高限额，应与社会的经济发展水平，社会成员的人均纯收入以及购买力水平、物价水平、市场结构等多种因素相适应。所以对于90年代初关于最高限额5000元的规定已经不符合现代市场经济的发展，对于这一条文的性质应依商品的具体价值进行考量，而不能进行简单的一刀切方式。

(三)完善和增加规制附赠式有奖销售的条文

1.关于“质次价高”的规定并不合理

“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”中关于“质次价高”的表述过于笼统和模糊，什么是“质次价高”并没有一个明确的标准，且“质次”的商品是否是合格商品也没有答案，如果“质次”的商品是不合格的商品，那么可以通过《产品质量法》《消费者权益保护法》等进行规制，如果质次的商品是合格的商品，那么其“价高”就是一个判定标准，反言之利用附赠商品的手段推销其“质次价低”的商品是否就合法?有待于进一步考虑，即附赠式不正当有奖销售规制的并不是主商品的质量问题，而应是经营者以附赠的方式诱导消费者消费，使购买者的消费决策被误导，同时排挤同业经营者的不正当竞争行为，所以此处的“质次价高”的规定并不是很适当，笔者建议删掉此项。

2.增加附赠商品金额限定的条款

关于赠品的金额也应当规定其与主商品的价值比例，针对不同价位的商品进行明确和具体的规定，增加实践可操作性。故笔者认为可以在条文中增设“附赠商品金额不得高于主商品金额”、“附赠商品金额与主商品金额应限制在适当比例范围内”，其中适当比例可以具体规定，也可以通过明确自由裁量的依据给予法院充分的自由裁量权。

3.增加明确规定附赠商品与主商品使用上存在一定联系的条款

规定使用上的联系，以此能够更好的引导购买者的消费观，不会因为赠品而根本性的影响购买者的决策。故笔者认为可以在条文中明确“附赠商品必须与主商品使用上存在一定联系”。此处的一定联系依然是一个模糊性的概念，“间接联系还是直接联系”，“怎样的联系”都比较模糊，但是对于现实中存在的诸多明显没有使用联系的现象能够起到一定的规制作用，可以通过增设关于列举式规定予以参考。

(四)完善和细化不正当有奖销售的法律责任

我国关于不正当有奖销售的法律责任规定在《反不正当竞争法》的第20条和第26条，分别对应了不正当有奖销售的民事责任和行政责任，并没有对刑事制裁措施予以规定。有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为而受到侵害的，可以根据《反不正当竞争法》第二十条，向人民法院起诉，请求赔偿。根据第二十六条规定，经营者违法进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处1万元以上10万元以下的罚款。可见关于法律责任的规定过于笼统，操作性不强，有待于进一步的完善和细化，比如根据不正当有奖销售行为的认定分别规定法律责任，例如民事责任中，奖品的产品责任承担、抽奖欺骗行为的责任承担等，对经营者的侵权责任、违约责任等进一步细化规定。在行政责任中，一方面对于数额的范围规定笼统，没有进行具体细化，且没有就其违法行为的情节进一步明确自由裁量的依据。[5]另一方面，对于处罚的数额也应该具体结合经营者的经营规模，对于获利巨大的应该结合具体情况可以予以大于10万元的罚款。最后，应当明确不正当有奖销售的刑事责任，对于欺骗性的有奖销售以及利用有奖销售推销质次价高的商品的，由于经营者主观上具有故意，客观上有一定社会危害性，应该在反不正当竞争法中做出明确规定:“进行欺骗性的有奖销售，情节严重，触犯刑法的，依法追究刑事责任。”[6]

四、结论

有奖销售行为是社会经济发展到一定程度的产物，它一方面促进经济的发展，提高市场活力，加强竞争，另一方面，不正当的有奖销售将会损害购买者的利益以及同业经营者的正常经营，为了充分发挥其提高激发市场获利的优势，对其合理的规制应根据社会经济的发展状况进行与时俱进的改进，对建设健康有序的市场竞争环境具有重要意义。

[1]王先林.竞争法学[M].北京:中国人民大学出版社，2009:181-182.

[2]高言，曹德斌主编.反不正当竞争法理解适用与案例评析[M].北京:人民法院出版社，1996.09.

[3]李铁铮.论我国反不正当竞争法对有奖销售的法律规制[D].东北财经大学，2007.

[4]甘国超.附赠式有奖销售立法向题的思考[D].广西大学，2013.

[5]孙慧娟.谈不正当有奖销售行为法律规制的完善[J].商场现代化，2006，10(总第481 期).

[6]杨南钦.抽奖式有奖销售行为的法律规制研究[D].中南大学，2011.