瑕疵证据研究——以公安侦查为视角

郭玉玺

瑕疵证据研究
——以公安侦查为视角

郭玉玺

刑事侦查阶段不可避免地存在着瑕疵证据，现行刑事诉讼法对于瑕疵证据的规定采取了与非法证据不同的处理方法，允许进行补正及合理解释。从刑事诉讼的价值考量和刑事诉讼实践来看这样的做法是值得肯定的。以价值来考量，瑕疵证据符合刑事诉讼一系列的价值权衡标准，也在一定程度上适应了目前的刑事侦查实践状况。但是实务操作中存在的问题使得瑕疵证据规定难以发挥应有的作用，需要从侦查人员的行为控制、明确补正解释的相关准则、强化辩护人的作用等方面加以应对。

一、瑕疵证据制度的正当性分析

对瑕疵证据如何处理，有两种对立的观点，一种观点认为，为维护程序正义，并对侦查取证形成有力的威慑，对瑕疵证据应采取严格立场，与非法证据一样，应予以排除，不得作为定案根据。另一种观点则认为，瑕疵证据不同于非法证据，应采取更为宽松的立场，不能一概排除，一定条件下允许作为证据使用。

现行刑事诉讼法采纳了第二种意见，瑕疵证据虽然不得直接在刑事诉讼中使用，但由于其轻微违法性，法律允许对其进行补正或合理解释，成为事实认定的依据。笔者认为这样的处理方式与当前侦查实际以及价值考量是相契合的。作为事实认定的重要手段，证据法的制度安排当然要围绕查明真相来展开。但是，“就法律程序而言，一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于他们产生结果的能力”。如何通过对于案件真相的再现过程来实现法律程序的其他重要价值也同样值得我们重视。结合当前侦查工作实践，对侦查中出现的瑕疵证据采取宽缓态度是符合刑事诉讼的价值考量的，现行制度安排有其正当性。

（一）打击犯罪与人权保障的兼顾

针对瑕疵证据之所以不采取绝对的排除规则，主要基于以下两点考量：

一方面，瑕疵证据违法程度较轻，并未侵犯到公民的基本权利。瑕疵证据仅仅在程序上有轻微违法，一般不存在对侵犯公民基本权利的风险。证据排除规则的出现在很大程度上是受到人权保障理念的影响，刑讯逼供和暴力取证等行为是对公民基本权利的严重侵犯，必须对证据予以绝对排除来对警察违法取证的行为进行威慑和制裁，但是对于瑕疵证据则没有这方面的迫切要求。

另一方面，瑕疵证据的适用一般不会对于事实认定的真实性带来影响。当前刑事法律之所以将非法言词证据作为排除对象，就是考虑到诸如刑讯逼供之类的非法取证手段，可能会造成被告人虚假的有罪供述，而瑕疵证据通常不会影响证据本身的真实性。刑事司法中，用于证明的资源十分有限，因此，事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾，是证据法中的根本矛盾。随意对瑕疵证据适用排除规则必然会影响到事实认定甚至打击犯罪，“因为警察违法，就放纵犯罪”显然有违司法公正的要求，更是置被害人的利益于不顾。当前我国正处于社会转型期，打击犯罪维护社会秩序的任务依然严峻，对侦查中瑕疵证据的效力采取宽缓态度是对人权保障与打击犯罪的兼顾考量。

（二）司法公正与诉讼效率的考量

从实践来看，公安机关的侦查手段与有效打击犯罪的需要相比仍有较大不足，所能投入的侦查资源仍然有限。瑕疵证据问题的产生与侦查过程中追求结案率、破案数存在着一定联系，但是司法资源投入的有限性使得我们不可能彻底放弃效率指标，瑕疵证据在这个意义上来讲是不可避免的。允许对瑕疵证据进行补正或者进行合理解释，一定程度上也是基于诉讼经济的考量。刑事侦查过程中，证据的取得一般都会消耗大量的人力、物力，在投入了大量的成本后如果不能够取得一定的诉讼效果，那么证据制度的设计就是低效率甚至无效率的。对于瑕疵证据来说，经过补救之后可以确保其自身的真实性，如果说我们因为效率的考量而不得不容忍瑕疵证据的存在，那么这种容忍是在司法公正的延伸限度之内的。因而，在不会对司法公正造成不利影响的情形下采信瑕疵证据比使用排除规则更加符合效率要求。

（三）实体正义与程序正义的博弈

持绝对程序正义观念的学者主张否定瑕疵证据的法律效力，应当将违反程序规则取得的证据一并排除在外，但笔者认为这样的观点有所偏颇。台湾学者林钰雄认为：“程序瑕疵与证据禁止，两者固然息息相关，但程序瑕疵，既非证据使用之充分条件，也不是其必要条件，详言之，并非所有的违法取得之证据，不得为裁判之基础。”程序瑕疵与证据排除两者之间并不存在着对应关系，程序瑕疵不会必然要求排除相关证据。如果因为程序上可以修复的瑕疵就不考虑实体正义的实现，这显然是走上了另一个极端。实际上，对瑕疵证据采取宽缓的态度并不意味着我们对于程序法定原则的背离。在两院三部的两个证据规定出台之前，司法实践中对于瑕疵证据的态度往往是视瑕疵而不见，对侦查人员的违规侦查行为实际上是一种默许的纵容。而在正式确认了瑕疵证据的法律地位后，对于侦查人员的侦查行为有了法律上的控制，有关取证的程序规定必须得到遵守，在侦查中如果不能严格遵守，那么在法庭审判时也必须将法律规定的程序走完整或者对于缺陷部分进行充分地说明。更进一步来看，补正和合理解释的要求体现了程序依然是在刑事诉讼中关注的焦点，未能补正或者作出合理解释的证据都会排除在外，这仍然是对于违法侦查行为的程序性制裁。

二、公安侦查面临的瑕疵证据问题

“法的生命不在于逻辑，而在于经验”，刑事诉讼法学的突出特征就在于其实践性，刑事诉讼法作为一部操作性极强的法典必然要求以实践作为最终的导向。以往的刑事诉讼法学研究更多偏向于思辨性质的讨论，单一地进行规范条文和价值理论的抽象分析，理论与实践的脱节已成为刑事诉讼中不可回避的问题。正视实践问题并积极应对将是在理论立法上实现创新突破后必须要面对的难题。

（一）侦查阶段对于瑕疵证据的防范重视不够

瑕疵证据的产生主要来自于侦查阶段，现行刑事诉讼法对于瑕疵证据采取的待定转化态度并不意味着放任公安侦查人员在证据侦查中的种种瑕疵行为。在承认瑕疵证据补救所带来的益处时，我们需要注意到亡羊补牢固然必要，但防患于未然更为重要。当前的案件中不同程度地存在着一定的瑕疵证据，即使能够在审判中得以补正、合理解释，但是也会带来刑事司法程序的拖延，影响到民众对于司法的公信力认知。当前的侦查实践对于瑕疵证据的防范并不重视，瑕疵证据的产生一方面有客观上不可解决的障碍，另一方面也有侦查人员主观方面的原因。一直以来，权力本位的司法观源远流长，在我国漫长的封建社会，司法权历来被视为国家统治者专有的和御用的控制社会的工具。新中国成立以后，这种观念仍有其深厚的影响，长期以来，我们习惯于把司法机关称为“专政机关”就是最好的证明。这样的观念延伸到侦查中去，侦查人员往往以国家权力行使者自居，代表着国家收集证据、追诉犯罪，特权意识的强化带来了侦查人员的恣意性，一些刑事诉讼法律规定的程序得不到应有的重视，面对证据收集中轻微的程序瑕疵，部分侦查人员往往不以为然，侦查终结时也不会对证据是否存在瑕疵进行重点审查。同时，侦查中依靠经验办案是公安工作的重要传统，实体正义与程序正义的考量中往往以实体正义为先，在调查取证时依赖经验办案难免会与相关程序规定存在冲突。实践中犯罪嫌疑人的供述、证人证言等言词性证据出现瑕疵证据的比例较低，而物证、书证等实物证据出现瑕疵证据的比例较高，原因即在于一直以来的口供中心主义使得办案民警理所当然地重视对这类证据程序操作，而实物证据则被或多或少地轻视，出现程序不规范的现象。

（二）侦查人员进行补救的方式存在问题

1.补救中的第一个问题在于补救方式及标准缺乏明确界定。依据现有规定，对于瑕疵证据的补救主要有补正以及合理解释两种方式。所谓“补正”，即对瑕疵证据进行补充、纠正，也就是对瑕疵证据的“缺陷”进行某种有针对性的“修补”，以“挽救”该证据。能够采取的主要方法包括：重新制作，补充签名，当事人同意，补充陈述等方法。而所谓“合理解释”，主要是指通过对证据产生瑕疵的原因进行分析，阐释，排除其为非法取得或者不真实的可能。但在实践中，侦查人员多以情况说明或者工作记录的形式对于瑕疵予以说明。据学者的调研发现：经法院要求后，控方对瑕疵证据的补救方式主要采用“情况说明”进行解释，这类补救措施占56%。现行刑事诉讼法以及相关解释对于补正以及合理解释的具体方法以及标准都没有作出具体的规定，情况说明或者工作记录这样的补救形式是否有效仍存在着争议。但此种方式的弊端无疑是明显的，采取情况说明的方式，法官只能从书面性的材料上来对证据进行审查判断，不但使得侦查人员所应承担的证明义务大大降低，而且会导致某些非法证据通过瑕疵证据补救的途径能堂而皇之地转为合法证据被采信。过多地采用这种方式不利于规范侦查人员的执法行为，程序违法行为所带来的不利成本过轻，不具有足够的制裁性。

2.补救方式的另一个问题是可能为某些弄虚作假的行为大开方便之门。龙宗智教授在谈及瑕疵证据补救时指出：补正与合理解释的条款可能使公安、检察院为补正瑕疵而弄虚作假，或为掩盖错误而强词夺理。有的补正弄虚作假，如人证笔录或物证、书证提取笔录倒填时间，以便大致符合程序要求；又如在询问地点、审讯人员数量及勘验、搜查笔录的见证人等问题上提供不真实信息等等。而这些可能存在的弄虚作假行为，在很大程度上会对于证据本身的真实性造成严重影响。侦查方、控诉方的补正行为或者解释是否合法，仅依靠侦查人员的书面说明或者补救后的证据是难以准确判断辨别的，如若不能要求相关人员出庭进行调查询问，那么瑕疵证据补救规则可能变成不补救规则，因为任何违法者必然会竭尽全力地掩饰自己的错误。只有进行实质性审查，才能够使得法官真正发挥出证据排除的威慑力，避免弄虚作假行为可能带来的冤假错案风险。

三、对现行问题的完善建议

（一）对于侦查人员侦查行为的控制

公安机关内部的绩效考核制度一直以来都颇受争议。但从现实来看，绩效考核仍然是一个鼓励积极性，引导司法人员行为的重要手段。在侦查过程中将瑕疵证据这一指标纳入到考评中去，有利于引导侦查人员的取证行为更加符合程序规范，扣发奖金、记过等内部行政处罚都可以作为引导手段加以适用。在处罚中以比例原则为导向，根据取证行为的违法程度、瑕疵证据的数量、取证人员的主观态度等情节综合考虑，特别是对于瑕疵证据在法庭审理中不能够得到补救的情形进行处罚。假如侦查人员不会因为瑕疵证据问题而受到制裁，其必然会缺乏足够的遵守程序规定的动力，对于法庭要求的补正以及合理解释也难以认真对待。而笔者之所以主张依靠内部的奖惩考评手段实施制裁，原因在于证据排除虽然是对于侦查人员违法行为的一种程序性制裁，但是这种制裁并非针对违法者本身，难以起到足够的威慑性；而且证据排除的适用存在着相应边界与限制，瑕疵证据的轻微违法性也决定了证据排除的适用是极少数的，因而证据排除在此所能起到的制裁作用是不够显著的，需要借助内部的惩罚性措施来强化对于侦查人员的规制。并且，侦查过程中公安机关内部的法制部门或预审部门负责对案件侦查情况进行把关，因此要充分发挥其职能作用，把好案件关口，把取证瑕疵问题解决在公安机关内部。

除去公安机关的内部控制，外部控制主要在于检察机关应该发挥的监督制约作用。检察院在审查逮捕的过程中，是否批准逮捕依靠的是证据的审查判断和运用，一般来说证据的审查判断主要关注证据的两个基本问题，即证据能力和证明力。基于检察机关追诉犯罪的定位，审查逮捕通常会将证据审查判断的重点放在证据的证明力上，对于是否具有证据能力则关注较少。从检察院的角度来看，因在法庭审理阶段由法院最终决定证据是否可采，检察院并非最终的裁断者，主动对于证据的证据能力进行审查显然不利于其控诉犯罪的需要，除去刑讯逼供等严重违法行为外，检察院一般不会排除有证明力的证据，瑕疵证据问题因而缺乏有力的外部监督。笔者认为，针对瑕疵证据进行外部控制，要求检察院在证据审查时，不仅对于刑讯逼供等暴力违法行为予以关注，证据收集的主体、内容、形式及程序各个方面都应当纳入证据审查判断的范围当中去，有瑕疵的证据可以及时补正或者重新取证，实现在审查逮捕和审查起诉两个阶段对于证据进行审查，降低因证据问题带来的冤假错案的风险，同时为审判阶段服务，避免法庭审理阶段因瑕疵证据而带来的诉讼拖延。

（二）确立瑕疵证据的补救原则、范围以及方式

首先，瑕疵证据的补救应当坚持最基本的合法真实原则。瑕疵证据补救规则不是为了给侦查人员弥补工作失误提供便利，对于侦查人员那种弄虚作假行为应当予以制裁以避免规则操作的异化。其次，在补救的范围上应该明确只有程序瑕疵的证据才可以得到补正与合理解释。对于现行刑事诉讼法第54条的中的物证、书证的补正与合理解释仅仅在程序瑕疵时才可以适用，实质瑕疵的证据只能通过非法证据排除规则来处理，绝对不能通过瑕疵证据的方式来处理。再次，在补救的方式选择上，应当以补正作为首选方式，在补正不能的情况下才适用合理解释的方式。一般情况下，当一个证据存在瑕疵的时候，应当努力使得该瑕疵获得补正，通过侦查机关对存在瑕疵的部分予以补充的方式或者借助其他相关证据补强存在瑕疵部分的方式，消除掉证据的瑕疵。对于不具备补正条件的证据，可以通过出具合理的解释来“稀释”违法性。对于提交情况说明的方式进行解释的做法应当进行限制并且着重加强审查，必要时法官应当要求侦查人员出庭接受询问。最后，应当明确合理解释的标准。其一需要具备解释情况的真实性，坚决反对弄虚作假编造虚假解释理由；其二具有针对性，即提出的理由确实可以解释证据瑕疵的形成；其三是理由的充分性，该理由的存在，足以使法庭忽略已出现的瑕疵。例如，制止犯罪缉拿罪犯的紧急情况导致的正常法律手续不全，即成为忽略瑕疵的充足理由。对于达不到合理解释标准的瑕疵证据法官应该坚决予以排除，避免瑕疵证据的补救演变成走过场、形式化的法庭活动，即使证据真实性不存在疑问但补正、合理解释不成功的也应当坚决予以排除。

（三）强化被告人及其辩护人在瑕疵证据补救中的作用

现行刑事诉讼法确立了非法证据排除规则，被告人及其辩护人可以主动申请排除非法证据并且积极参与到法庭审理证据排除的过程中去。而反观瑕疵证据问题，现行刑事诉讼法的规定极为简单，即使最高法的刑事诉讼法司法解释也没有对瑕疵证据的补救程序作出具体规定。“一个规则没有具体的操作程序，将成为空中楼阁。”由于法律中缺乏具体的操作规定，在实践中瑕疵证据往往演变成为公、检、法三家进行证据补救的封闭活动，被告人及其辩护人所能发挥的作用极为有限。如果只有公、检、法三家来操作瑕疵证据补救程序，那么本身就动力不足的公安和检察机关在瑕疵证据补救上会更加缺乏制约，一旦刑事诉讼中控、辩、审这一三方构造得到破坏，无疑会演变成公检法三机关合力追诉犯罪的情形。对抗制诉讼的基本内涵就在于控诉方与辩护方的平等对抗，如果辩护方连是否进行瑕疵证据补救的知情权都得不到保障，何谈平等对抗，又从何积极辩护以维护犯罪嫌疑人、被告人权利？因而，笔者主张针对瑕疵证据问题首先要保证辩护方最基本的知情权，对于案件中是否存在瑕疵证据以及证据是否进行补正或者解释这些基本事项都应该告知被告人及其辩护人。在确保知情权后，一定程度上赋予辩护方相应的参与权利，法庭应该询问辩护方对控诉方进行瑕疵补救的意见，如果辩护方有不同意见认为补正不成功或者解释不合理的，控辩双方可就此问题展开辩论，并且要求相关侦查人员出庭接受询问。辩护方的介入意味着检察机关、侦查机关需要正面回应辩护方的质疑，促使其积极采取行动补救瑕疵证据，也能够防止非法证据通过瑕疵证据补正以及解释的途径转变成合法证据，进而影响到案件处理结果的真实性。

（作者单位南京大学法学院）

（编辑赵文清）