论我国DNA鉴定中因制度缺陷引起的困境与立法建议

张家维

论我国DNA鉴定中因制度缺陷引起的困境与立法建议

张家维

DNA（DeoxyribonuceleicAcid）又称脱氧核糖核苷酸，由戊糖、磷酸与4种含氮碱基组成，由两条核苷酸链绕同一轴盘构成双螺旋结构。与以往物证检验手段相比，DNA鉴定因其个体差异性、取材广泛性和高灵敏度等特点，能够更加快速、准确地确定检材来源，在刑事证据领域有很强的说服力。英国遗传学家杰弗雷斯（AlecJeffreys）于1985年首次将DNA指纹图谱技术应用于一起涉及移民的亲子鉴定案件，自此打开了DNA鉴定技术解决各类刑事、民事等案件的大门。近年来DNA证据被视为判案的重要依据，协助司法人员侦破大量的疑难案件，大大提高了办案效率，并对平反冤假错案作出了不可磨灭的贡献，被誉为“证据之王”。然而，随着DNA鉴定技术的创新和发展，我国在DNA鉴定制度上的滞后性引发了一系列不可忽视的问题，其形势不容乐观。

一、制度缺陷影响DNA证据价值

DNA鉴定技术拥有其自身独特的优势，因而受到了世界各国的青睐，很少受到质疑或排斥。然而，DNA鉴定技术也存在自身或外部的局限性，可能影响鉴定意见的准确性或使得DNA证据被误用甚至滥用。造成此种结果的因素众多，如DNA鉴定技术的理论前提本身就存在例外、鉴定技术和环境因素制约，但本文主要讨论制度因素对DNA鉴定造成的不利影响。

（一）缺乏独立的立法以统一鉴定规则，削弱DNA证据的可靠性

我国DNA鉴定技术起步并不算晚，但法律规范方面始终未得到长足发展，目前仅有有限的几部行业规范，如《法庭科学DNA实验室规范》《法庭科学DNA实验室建设规范》《法庭科学DNA实验室检验规范》，缺乏统一有效的相应证据法、法规或司法解释对DNA鉴定的取材、运输、储存、程序、方法等进行明确规定。另外，目前全国超过300家的鉴定机构中检测设备、检测环境、人员水平参差不齐。全国人大常委会于2005年通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），只对设立司法鉴定机构的条件提出原则性要求，从而存在各实验室采用的检测标准不一致、操作不规范等不确定因素，这无疑将增大DNA鉴定的随意性、削弱鉴定意见的可靠性，可能引发“鉴定大战”甚至造成冤假错案。

（二）缺乏DNA样本采集、储存、销毁的立法规制，不利于保障公民权利

由于DNA鉴定技术的不断创新，有些鉴定方法可能会揭示大量的公民个人隐私，这与侦破案件的需要存在一定的矛盾。然而，我国为排查犯罪嫌疑人实施大规模采血进行DNA鉴定的做法屡见不鲜，如2013年山东滨州学院大规模采集学生DNA样本，参与人数达5000余人，目的是侦破一系列宿舍盗窃案，这种大规模对没有个别嫌疑的人群进行DNA鉴定的做法，有违程序法治原则，同时侵犯了多数人的身体完整权和个人隐私权，客观上也存在成本高、成功率不高的缺陷。

在DNA样本的储存和销毁方面，我国DNA数据库选择了先建立、后立法的模式，可能会严重侵犯公民的隐私权，实际上不应当采取此种模式。并且，即使在立法颁布后仍存在不可忽视的问题。2003年和2005年，公安部分别下发了《法庭科学DNA数据库建设规范》（以下简称为《规范》）和《全国公安机关DNA数据库建设任务书》。这两份文件立足于技术和宏观层面，只对数据库的结构、功能、职责、目标等问题做了简要的规定，并未就DNA数据库中DNA样本的入库对象和销毁时间等问题做出明确回答。同时，由于《规范》的效力位阶较低，无法统一规范全国的DNA数据库建设活动。而普遍存在的情况是，各地公安机关为了发挥和强化DNA数据库惩治犯罪的强大功能，尽可能地扩大DNA数据库的规模，而忽视对公民基本权利的尊重。并且，目前我国还存在将犯罪嫌疑人的DNA信息长期储存的现象，认为此种做法能既能节省经费，又能够发挥DNA信息的巨大效益，实则使得天平两侧的控制犯罪和保障人权早已失衡。

（三）缺乏对鉴定机构的有效管理机制，抑制DNA证据价值的发挥

鉴定机构的设置方面存在不合理之处。《决定》第七条第二款规定，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构，这项规定对于破除“自审自鉴”、“自管自鉴”有积极意义。同时，《决定》的第七条第一款又规定，侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构，这意味着“自侦自鉴”“自检自鉴”以立法的形式得到肯定，并且侦查机关与其所设立的鉴定机构存在隶属关系，不利于鉴定意见的公正性，并易于引发虚假鉴定甚至司法腐败。

另外，我国目前的司法鉴定管理体制“三套并行”。目前，我国实行由司法部、公安部和检察机关分头管理的三套司法鉴定体制，且互不隶属，各自为政。同时，由于DNA鉴定从采样、运输、检测到得出结论终究是人为操作的过程，再加之检察机关“自检自鉴”的模式，很可能会使得鉴定意见的公正性受到质疑，并对司法公正产生不良影响。

（四）缺乏DNA证据的质证、监督机制，对DNA证据“照单全收”

我国自20世纪90年代开始利用DNA鉴定技术为侦破案件服务，在20几年中，DNA证据的可采性极少受到质疑，绝大多数情况均是被裁判者直接采信。有统计表明，自1998年至2008年期间288起涉及DNA证据的刑事案件中，DNA证据被法庭采信的数量达287件，采信率高达99.65%。然而，DNA鉴定技术由于其自身存在例外、不可避免的误差和鉴定条件、技术、鉴定人员水平等因素制约，并非具有“铁证如山”的绝对性。

笔者认为，造成此种状况的原因可以概括为以下两点：首先，DNA鉴定技术因其科学性、高准确性，控辩双方及裁判者很少提出异议。其次，当事人或裁判者要对DNA鉴定意见进行实质性审查难度较大。由于DNA鉴定技术的理论体系过于复杂庞大，涉及生物学、遗传学、统计学、概率学等学科，法官及控辩双方实际上无法对鉴定过程的科学性和准确性进行判断。因此，鉴定人出庭制度虽然在《决定》中有所涉及，但实践中极少应用，也没有形成控辩双方相互质询的良性机制。

（五）缺乏对鉴定意见证明力的认证规则，存在“惟DNA证据定罪”现象

我国刑事诉讼法第四十八条规定：“证据包括：…鉴定意见…证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，根据其立法精神可推断，审判者有自由评价鉴定意见证明力的权利，即鉴定意见没有预定的证明力。但实践中，“惟DNA证据定罪”造成的错案数见不鲜，在国内司法制度下，DNA证据几乎毫无保留地被接受，这实际上是陷DNA证据于不义。由此可见，人们夸大DNA证据的证明力，并没有意识到DNA鉴定意见只是闭合证据链中的一环，并非具有决定性意义。

二、域外经验

虽然我国DNA鉴定起步不晚，并与1989年就提出建立法庭科学DNA数据库，但后期发展并没有形成体系化、规范化、制度化的模式。反观西方，在利用DNA鉴定技术侦破案件、建立数据库的过程中，却有很多值得我们借鉴之处。

（一）鉴定合法性原则

依法鉴定原则是司法鉴定的基本原则之一，即以“法”严格规范鉴定行为的启动、程序、技术等整个过程，依法鉴定也是保证DNA鉴定活动科学性和公正性的前提条件。这项原则是普遍性原则，具体来说，就是需有独立的立法来规范鉴定行为以及DNA数据库的建立和管理，而我国在这方面是背道而驰的。

然而，英美等国家已逐步规范化，如美国1994年颁行的《联邦DNA鉴定法》、同年英国颁行的《警察与刑事物证法》和《样本提取条例》、德国1998年颁行的《DNA身份确认法》，以及加拿大2000年颁行的《DNA鉴定条例》，我国台湾地区也于2000年颁布《DNA采样条例》。在DNA数据库建立方面，域外也普遍采取“先立法，后建立”的模式，如德国是于1998年《DNA身份确认法》颁布以后，即获得法律明确授权后才开始正式建立法庭科学数据库的。再如英国，英国1994年颁布的《刑事审判与公共秩序法》为其建立DNA数据库奠定了法律基础，之后于1995年4月才建立了国家级DNA数据库。

（二）比例原则

此条原则被认为是西方公法领域的“帝王条款”，其目的是合理平衡天平两侧的国家公权力与公民权利，也就是说，国家在利用公权力发挥国家职能的过程中必须要尊重公民的个人权利。任何国家公权力之行为，违反了这个原则，会导致违宪的法律后果。而由于DNA鉴定能够揭示人们大量的隐私，并有可能侵犯公民的人体完整权，因此在实施DNA鉴定的过程中应当严格遵守比例原则。具体来说，比例原则在DNA鉴定活动中主要体现在样本采集程序和分型结果或生物样本的储存、销毁两个方面。

1.样本采集必须遵循比例原则。例如，英国将样本分为隐私性样本和非隐私性样本，而对于隐私性样本的采集必须经过至少是警司级别的警官授权才能提取，并且还要获得被采样人的适当同意，而在被采样人无正当理由拒绝时，可以对其作出不利推定；而对于非隐私性样本，除另有规定外也需取得被采样人的同意，但在处于警察羁押或监禁并取得警司意思警官授权时，可以强制采样，而我国对于强制采样的立法几乎是一片空白。

2.对于DNA分型结果或生物样本的储存和销毁时间，西方国家也有明确的规定。如德国、荷兰、瑞士等国家规定，DNA分型结果的有关资料只能保留5～20年。而生物样本分为从特定人身上提取的CJ样本和从案发现场提取的SOC样本，德国、荷兰等国均主张，CJ样本应当在DNA鉴定完成之后立即被销毁。而对于SOC样本，普遍认为可以保留较长的时间，因为从案发现场提取的生物样本并不能直接侵犯公民的隐私权。但即便如此，SOC样本也没有必要保留时间过长，原因有二，其一是生物样本在储存时间过长的情况下易发生鉴定错误的情况，其二是如果案件超过了追诉期限，即便是保留了犯罪人的生物样本也无法进行追诉，保留实无必要。因此，英国学者Christina Stanley主张，SOC样本储存的期限不应当超过案件的追诉期限。

（三）质证与监督原则

由于鉴定技术自身存在局限性以及鉴定意见可能存在错误，对于DNA证据的采信应当采取谨慎态度，在一般情况下将DNA证据视为一种间接证据，即鉴定意见不能直接对案件事实进行说明，同时加强对鉴定活动及鉴定意见科学性的监督也是必不可少的。

与我国不同，英美国家普遍实行抗辩式的庭审制度，这有利于控辩双方就DNA证据的证明力进行严格把关，通过鉴定人出庭介绍交叉询问、专家辅助人制度等将DNA鉴定的过程和结果呈现于法庭之上，便于法官发挥“守门人”的作用，以改变“惟DNA证据定罪”的现象，避免DNA鉴定意见的误用。值得一提的是，对于DNA证据的正确使用，英国学者An⁃dreiSemikhodskii提出了三个命题：（1）证据与被告是匹配的；（2）被告是犯罪证据的来源；（3）被告是犯罪的实施者。由这三个分层明确的命题可以看出，DNA证据只能证明第1个问题，鉴定职能即告完成，而第2、3个问题属于诉讼职能，不可将鉴定意见直接与案件事实相联系。因此，DNA证据应当与其他证据相联系才能作为说明案件事实的依据，即孤证不能定罪。例如，在沃斯特案（Rv.Watters）中，英国上诉法院认为如果不存在补强证据，DNA证据不能单独证明被告是有罪的。英国上诉法院日本村井敏邦教授也持此观点：“在承认DNA鉴定具有证据能力时，虽可作为证据，但应采用自白为证据之情形相同，不可以以此为唯一之证据，必须另有其他证据证明犯罪事实为真实，在别无其他证据存在之情况，不可仅依DNA鉴定而认定被告犯罪”。

三、立法建议

DNA鉴定技术的出现和快速发展对侦破各类案件发挥了积极作用，但由于上述制度上的缺陷使得其可靠性、公正性受到了挑战。为了使DNA鉴定技术更好地为发现案件事实、侦破案件服务，笔者建议可以借鉴域外经验，从以下几个方面入手对我国DNA鉴定的准入、管理、审查机制加以完善。

（一）加快制定DNA鉴定立法的步伐，坚持合法性原则

由上述可知，我国需要制定一部相关法律，如《DNA证据法》加以规范，以保证鉴定意见的科学性、可靠性。因此，我们应当坚持合法性原则，即DNA鉴定的全部过程必须符合法律规定。笔者认为，可以借鉴英美国家已逐步规范化的经验，避免法律滞后于技术所造成的混乱局面。

1.确立统一的实验室认证和授权标准。可以参照国际刑警组织DNA专家组给出的建议：“各国的法庭科学实验室和DNA数据库都应通过国际标准组织颁布的ISO/IEC17025标准的认证，或者至少符合该标准的要求”。通过立法形式设立统一的实验室认证标准，规定已通过认证的各个实验室的鉴定意见可以相互认证，统一的实验室鉴定条件，既能保证鉴定意见的科学性、合法性，又节省时间和物资成本，实为一举两得之举。

2.立法还应对实验室鉴定工作的全部过程进行明确规定。具体包括样本收集、样本保存、操作细则、检测方法、样本销毁等流程，制定统一化、标准化、规范化的程序规则，即操作流程也应符合合法性要求。DNA鉴定技术虽具有高灵敏的特点，但也受到诸多因素的影响，如样本污染、阳光雨水等造成裂解等，因此，鉴定过程的规范极为重要，会直接影响鉴定意见。2003年湖北“二次强奸”案件即是典型，国外的“森普森杀妻案”也可以佐证操作规范的重要性。

（二）制定样本采集、储存和销毁的规范细则，保障公民权利

在强制采样、储存和销毁时间方面，立法上应当坚持比例原则，合理平衡国家公权力与公民个人权利的关系。

应当对采集的样本进行明确分类。笔者认为英国的做法值得借鉴，将样本分为隐私性样本和非隐私性样本，有利于对被采样人隐私权和身体完整权的保护。对于明确分类的样本的强制采集程序，采取不同的规定。如隐私性样本的强制采集程序应当比非隐私性样本的采集更为严格。

限定强制采集样本的对象。由于我国时常出现侵犯公民隐私权的强制采样现象，因此笔者建议强制采样的对象应当限于嫌疑人、被告人和罪犯，并由法院授权才能进行，不能盲目扩大强制采样的对象范围，对于有明确嫌疑的个人以合理方式进行DNA取样。

规定DNA分型结果和生物样本的储存和销毁时间。为了保证人权，笔者建议，只对在可能犯罪现场留下DNA样本的犯罪，进行样本储存，例如强奸、杀人、盗窃等，而对于一些不可能在现场留下样本的犯罪如侮辱罪、诽谤罪，则没有储存样本的必要性。当然，对于一般公民、实施一般违法行为的公民或已排除嫌疑的人员，其生物样本应当及时被销毁。

（三）建立统一的司法鉴定机构管理机制，完善鉴定人员的培训与考核

如前所述，当前司法鉴定机构与侦查机关存在“自侦自鉴”“自检自鉴”的局限性，不利于司法公正甚至会导致司法腐败。因此，笔者建议应当保持鉴定机构的独立性，使鉴定机构与案件承办主体脱钩，划归司法行政部门统一管理。这就要求鉴定机构应当排除一切的干扰因素，依据送检的鉴定材料做出独立的、科学的判断并最终得出鉴定意见。

除了使鉴定机构成为独立的科学技术机构外，针对目前鉴定机构管理体制“三套并行”的局面，应当形成由各级司法行政部门统一管理的、具有中立性和社会性的鉴定机构管理体系。并且，笔者认为，除了上述提到的设立统一的实验室认定标准，还应当对鉴定机构进行资质分级，以区分其权威性程度。例如，可以根据实验室设备条件、人员技术水平等因素将鉴定机构资质分为一级、二级和三级，但相互之间并无隶属关系，统一由司法行政部门管理。

由于DNA鉴定意见的科学性和准确性离不开高素质、专业化的鉴定人员，因此应当加强对鉴定人员的专业性培训，并建立对鉴定人员的考核制度。笔者建议，可以设立类似于会计类考试的专业性测试，根据专业化水平将鉴定人员划分为初级、中级和高级。但需明确的是，划分鉴定机构和鉴定人员的级别目的是使鉴定主体、鉴定过程更加科学化和规范化，并不能直接说明鉴定意见的证明力大小，审判者还是应当以鉴定过程及方法的规范化、标准化为依据。

（四）完善专家辅助人制度，建立法庭科学援助制度

虽然新刑诉法第192条已对专家辅助人制度做了初步规定，但实践中很少应用，因而进一步完善这一制度极为必要，这有利于促进鉴定人出庭制度作用的发挥，避免质证过程形式化，最终起到公正司法的作用。

近年来，DNA证据得到了大众的青睐，但在某些案件中，当事人双方的资源存在明显差异，对于经济条件较差的当事人来说，高昂的鉴定费用可能会令他们望而却步。为了寻求双方诉讼地位的平衡、保护各方当事人的合法权利，笔者建议应当建立起法庭科学援助制度。结合我国的实际情况而言：依据我国刑诉法应当指定辩护的案件中，通过当事人或辩护人申请，法院认为需要启动法庭科学援助的，由法院从已注册登记的鉴定人中指定其专家辅助人；或并非应当指定辩护的案件，当事人确能证明其物质条件无法负担聘请专家辅助人的，经人民法院核准并同意，由人民法院指定专家辅助人。

（五）完善DNA证据证明力的认证机制，确立DNA证据补强规则

由前述可知，DNA证据并不存在预定的证明力，但很多情况下，仍不能改变有些法官惟DNA证据定罪的现象，为冤假错案提供了肥沃的土壤。鉴于此，在审判中确立DNA证据补强规则实为必要，即“孤证不为成说，孤证不能定罪”，例如2004年美国波士顿达林·费尔南德斯强奸案就是运用补强规则的典型例证。

目前我国补强规则主要规定于口供和视听证据方面，分别规定于刑诉法第53条和刑诉法第71条。由此可见，目前我国规定的补强原则主要应用于证明力较弱的证据，而对于DNA鉴定意见这类证明力很强的证据适用补强规则，理由包括：其一，DNA鉴定存在的理论缺陷、误差可能、样本污染、操作错误等因素容易被忽略；其二，审判人员及当事人迷信DNA证据，惟DNA证据定罪的现象普遍存在；其三，DNA证据多用于刑事案件的侦破，关系重大，一旦误判可能会置当事人于死地。

（作者单位南京师范大学法学院）

（编辑赵文清）