新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探

●李福忠

新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探

●李福忠

一、对行政协议概念的界定及认识理解

行政协议通常又称为行政合同、行政契约，它是援用民法上的契约模式来达到行政目的的，体现了在行政管理领域的协商民主，实际生活中越来越被行政机关广泛采用。但对其含义在新行政诉讼法实施前并没有相关法律或者权威部门予以明确，此次与新修正的行政诉讼法同日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称新司法解释）第11条第1款才对行政协议的概念进行了界定，该条款规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利、义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。

行政协议不仅仅是一个协议或者说合同，根据修正后的行政诉讼法及其司法解释的规定，它同时又是一个新型的行政行为。其“新”就“新”在它是一个双方性的、协商性的行政行为，表现形式也不是一个行政决定，而是以一个协议或者说合同的形式出现的，这与传统的单方性的行政行为有很大不同。行政协议的内容有行政相对人的意思表示，并不单纯是行政机关一方的意志表现，可以说行政协议是一种同时兼具行政性和契约性的行政行为。所谓行政性主要表现为行政主体对行政协议享有的行政优益权，即签订协议选择权、履行过程指挥权、单方解除协议权、违约行为制裁权，这也是行政协议安身立命之所在。①李忠林、郑娟：《浅析行政合同的二重性及审理模式—从某镇政府与某公司的协议说起》，载《山东审判》2009年第5期。所谓契约性主要表现为协议内容是双方协商一致的结果，体现了一个要约、承诺的合意化过程，这正是行政协议的优势或者说价值所在。

二、确立行政协议行政诉讼制度的价值考量

首先，有利于消除分歧，维护行政相对方的诉权等权益。新行政诉讼法对行政协议诉讼作出明确规定，在法律层面尚属首次。之前，因对行政协议法律属性长期缺乏法律定位，导致对一些行政协议引起的纠纷是通过民事诉讼途径解决还是通过行政诉讼途径解决存在较大争议，无意中对当事人行使诉权设置了障碍。譬如一件行政机关未按照约定履行房屋征收补偿协议引起的纠纷案件，因立案庭工作人员对该案件的定性是民事案件还是行政案件有分歧，导致行政相对方为此往返法院多次均未能立案。出现上述立案难的原因都是因行政协议法律属性不明确，缺乏法律定位，从而引起不同的人对此产生不同的理解造成的。行政协议诉讼制度的确立，消除了因对行政协议属性的不同理解而产生的立案障碍，畅通了司法救济渠道，有利于对行政相对方的诉权保护，其重要性不言而喻。另外，行政机关在行政协议法律关系中是以行政职权的执掌者或者行使者的身份出现的，其职权贯穿于行政协议法律关系的全过程。显然行政机关与行政相对方的地位是不平等的，行政相对方明显处于弱势地位。之所以将行政协议纳入行政诉讼受理范围，就是欲通过行政诉讼确立的行政机关承担举证责任等一些特殊制度来制约行政权，以平衡双方之间的权利。如果采用民事诉讼规则而不是行政诉讼规则来解决这一问题，很可能使诉讼程序陷于偏失，不利于维护行政相对方的合法权益。②陈昭新：《试论行政合同的诉讼救济》，载《山东审判》2000年第5期。

其次，有利于对公共利益的保护。对于一个行政协议纠纷，如果按照民事合同案件审理，就要遵循民事合同的相关规范，如签订合同的双方应是平等的民事主体，合同的内容也应是双方协商一致的结果，任何一方都不存在所谓的特权。但通说认为行政机关在行政协议法律关系中享有一定的行政优益权，显然按民事合同处理，就无法凸显行政协议的行政特性，换句话说就是行政机关是不能享有行政优益权的。但根据新司法解释对行政协议概念的界定，行政协议均是为了公共利益或者说实现行政管理目标而签订的，假设出现了损害公共利益或者说不能实现行政管理目标的情况，此时行政机关为了维护公共利益可以行使行政优益权单方变更或者解除协议。但如果按民事合同处理，根据民事合同主体之间的平等性，可能要对行政机关行使行政优益权的行为予以否定，也就是说不能支持行政机关的单方变更、解除协议行为，显然不利于公共利益的保护。

第三，便于行政协议案件的审理裁判。民事诉讼程序只是适用于调整平等主体之间发生的民事法律关系，而行政机关与公民、法人或其他组织之间的行政协议关系与单纯平等主体间的民事法律关系存在显著差异，所以解决行政协议纠纷不宜通过民事诉讼途径解决。另外，根据新司法解释对行政协议概念的界定，行政协议双方形成的是一种以公共利益为本位的行政利益关系，它属于公法范畴，单独由私法来调整不符合该类案件特点。另外行政协议中的行政机关享有一定的行政特权和承担着特殊义务，比如行政机关享有选择合同当事人、指挥与监督合同执行、单方变更或者解除合同、对合同相对方行使制裁和强制执行行政协议等特权，以及对合同相对方的无过失补偿等特殊义务，而且这种行政特权和特殊义务不受合同约定的限制、剥夺和免除。所以，对于上述行政机关享有的特权和承担的特殊义务通过合同法等民事法律是难以解释的，如果按照民事诉讼程序审理，适用法律将面临着一定困难，审理起来也不顺畅，显然通过行政诉讼程序加以救济更加适合这类纠纷的特点。

三、如何区分行政协议与民事合同

从新法对行政协议概念的界定看，它与民事合同有很大不同，主要体现在，首先行政协议双方中一方主体必须是履行法定职责的行政机关；其次，协议签订的目的是为实现公共利益或者行政管理目标；第三，协议的主导型权利、义务内容是行政法所规定的。但实践中要注意区分与行政机关纯粹为了满足自身需要而签订的一些民事合同的不同，如政府机关为改善办公条件而与装饰企业签订的办公楼装修合同、自行购买办公车辆而与销售公司签订的买卖合同等。当然有些合同是民事合同还是行政合同本身就存在较大争议，如政府采购合同、政府招商引资合同等。审判实践中对行政协议与民事合同区分起来确实有一定难度，特别是新司法解释所规定行政协议概念中的“为实现公共利益或者行政管理目标”更不易把握、定位。笔者认为，具体是民事协议还是行政协议，不能仅从协议的表面形式去判断，应该根据协议的具体内容进行严格界定。譬如，虽然政府招商引资合同的一方主体是政府，有行政公权力介入，但也不能一概而论所有政府招商引资合同都是行政协议，如果协议中政府一方主要义务仅是“协助”办理相关证件手续，在既有政策范围内按照法律规定给予适当优惠，其权利、义务内容并不构成所谓的行政法上的主要权利、义务，就不宜认定为行政协议。

虽然新行政诉讼法及其司法解释未对国有土地使用权出让合同是行政协议还是民事合同进行界定，理论界及实务界对此也尚存在争议。但我们需要注意的是土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为、提前收回土地使用权处理决定、处罚决定、与竞得人签署成交确认书等行为，均是行政机关单方履行行政职权而实施的行政行为，对上述行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围应无任何异议，因为最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复（〔2009〕行他字第55号）及最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复（〔2012〕行他字第10号）、最高人民法院关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复（〔2010〕行他字第191号）对此分别进行了规定，这与单独因履行国有土地使用权出让合同引起的纠纷情形是不同的。

四、行政诉讼受理行政协议纠纷的范围

现实生活中行政协议种类繁多，目前是不是所有的行政协议纠纷均要纳入行政诉讼受理的范围？根据新行政诉讼法第12条第1款第11项及新司法解释第11条第2款的规定，受理行政协议诉讼范围仅列举了政府特许经营协议及土地、房屋等征收征用补偿协议，然后又用“等协议或其他行政协议”作为一个兜底条款。为什么上述规定仅仅重点列明了政府特许经营协议及土地、房屋等征收征用补偿协议这两类行政协议？在新司法解释征求意见稿中除上述两类协议外，还列举了土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议及行政机关委托的教学科研等协议。笔者认为，正式公布的司法解释之所以又去掉了土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议及行政机关委托的教学科研协议，这是因为一些协议是行政协议还是民事协议本身就争议很大，根据目前规定对其法律属性很难界定，譬如国有土地使用权出让合同纠纷案件在新行政诉讼法实施前都是通过民事诉讼途径进行司法救济的。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条明确规定：土地使用权出让合同应按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，“平等、自愿、有偿”是典型的民法原则，民法原则调整的理应是民事行为；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用问题的解释》也是根据“《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，结合民事审判实践”制定的，结合上述规定，把国有土地使用权出让合同定性为民事合同，不能说没有相应依据。但另一方面国有土地使用权出让合同签订主体一方是市、县人民政府的土地管理部门，其签订合同职权是由法律赋予的；出让土地的目的系基于公共利益或者行政管理目标的需要，合同的部分权利、义务内容是根据城市房地产管理法等行政法律、法规确定的，显然该合同也具备行政协议的条件。综上，基于一些协议是行政协议还是民事协议争议较大，对其属性不易界定考虑，目前对行政诉讼受理的行政协议范围还不宜过宽，在没有充分积累审判实践经验的情况下将所有行政协议都纳入行政诉讼受理的范围不妥，所以才仅仅列举了政府特许经营协议及土地、房屋等征收征用补偿协议这两类争议不大的行政协议。最高人民法院行政庭负责人在就《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》答记者问中也明确表示要逐步探索受理其他行政协议。

目前立法者的意图是逐步探索扩大受理行政协议的范围，并不是将所有的行政协议都纳入法院行政诉讼受理的范围。但存在的问题是，当事人因新行政诉讼法及新司法解释列举外的行政协议提起行政诉讼，如果不予受理又有何充分理由？另外，还有《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用问题的解释》将国有土地使用权合同纠纷案件纳入民事诉讼的范围，是不是与新司法解释关于行政协议诉讼的规定不一致？根据新司法解释第27条“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”的规定及新法优于旧法的原则，是不是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用问题的解释》作为旧法已不能适用？这些当前亟需解决的问题新司法解释都没有予以明确，对今后的行政审判肯定将会带来一定程度的不利影响。

五、当前行政协议诉讼案件审判实务中需要关注的两个问题

（一）行政相对方违约不履行行政协议情况下行政机关予以救济的途径

新行政诉讼法及新司法解释只是规定了原告对行政机关不履行、未按照约定履行协议或行政机关单方变更、解除协议不服而提起行政诉讼的司法救济途径，却未对行政机关相应的救济途径予以规定。笔者认为，之所以未对行政机关相应的救济途径予以规定，是因为行政机关对行政协议均享有一定的行政优益权或者说行政特权，当行政相对方违约不履行行政协议时，行政机关能够根据相关行政法律规定通过行使行政优益权进行自救，如对行政相对方可以实施行政处罚或者单方变更、解除协议，其救济手段多样。显然行政机关所享有的行政优益权如果行使得当，是足以能够有效监督和制约行政相对方在行政协议中的违约行为。再说，行政机关与行政相对方相比，不论诉讼能力等各方面都强于行政相对方，行政相对方相对于强大的行政机关来说是弱势的。基于这种情况，如果在行政诉讼法中对行政机关的救济途径或者说救济方法进行专门规定，就不利于双方权利的平衡，且也违背行政诉讼法总则中规定的优先保护行政相对方合法权益的立法宗旨。

既然新行政诉讼法及新司法解释已把行政协议作为一种行政行为，那么在行政相对方在法定期间既不提起诉讼又不履行协议的情况下，是不是行政机关可以向人民法院申请强制执行或自行强制执行行政协议。另外，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”的规定，针对房屋征收补偿协议，行政机关在被征收人违约不履行协议的情况下可以提起诉讼，而且审判实践中是作为民事案件受理的。上述问题如何处理也亟需权威部门予以明确。

（二）判决解除行政协议或者确认协议无效后所面临的困惑。

根据新司法解释第15条第2款的规定：原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。对政府特许经营协议这类行政合同，如果判决解除，根据行政相对方的请求及合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，同时判决行政机关赔偿损失、采取补救措施等；如果判决确认特许经营协议无效的，根据行政相对方的请求及合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”的规定，同时判决被告行政机关赔偿相应损失等，对上述两种情况的判决应该说没有什么异议。但是，如果对房屋征收补偿协议判决解除或者确认无效，后续问题处理起来就没那么简单。譬如，某县政府以旧城区改建为由针对某地块作出房屋征收决定。在房屋征收决定规定的签约期限内被征收人宋某某与房屋征收部门县住建局签订了房屋征收补偿协议。后宋某某向法院提起行政诉讼，要求解除协议或者确认协议无效。假如法院经审理作出判决解除房屋征收补偿协议或者判决确认协议无效，那么这种情况下是不是可以仍视为房屋征收部门与被征收人未达成协议，能否根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条的规定再由房屋征收部门报请县级人民政府作出房屋征收补偿决定？笔者认为，房屋征收部门应该可以报请县级人民政府作出房屋征收补偿决定，如果不允许这样做的话，政府的征收将陷于僵局，无法继续往下进行，这将有可能损害到公共利益。

（作者单位：东明县人民法院）

责任编校：王磊