行政诉讼中非法证据排除规则的适用——兼谈新行政诉讼法第四十三条第三款之补阙

●王鲲

行政诉讼中非法证据排除规则的适用
——兼谈新行政诉讼法第四十三条第三款之补阙

●王鲲

一、非法证据排除规则概述及规范梳理

所谓非法证据排除规则，是指当事人提交的部分证据虽然对案件的客观事实具有证明价值，但是其获取方式侵犯了他人合法权益、违背法律禁止性规定或者社会公序良俗，基于立法机关的预先设定或者司法机关的个案衡量，认为适用此类证据获得的价值低于国家法律所保护的其他权益的价值时，继而对此类证据的可采性作出否定性评价的规范总称①参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第252页；【美】理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第145-146页。。

上述规则20世纪初滥觞于美国的刑事诉讼领域，目的在于防范警察违法取证，维护司法程序的纯洁性。美国联邦最高法院通过威克斯案、马普案等判例在美国联邦和各州确立上述规则，并通过希尔弗索恩案、纳多恩案等案例派生发展出“毒树之果”理论，米兰达案形成“米兰达警告”，将非法证据排除规则适用范围逐渐扩大。因犯罪率攀升，又通过美国诉莱昂案、尼克斯诉威廉斯案、纽约州诉夸里斯案、哈德森案、赫林案分别创立了“善意例外”、“必然发现的例外”、“公共安全的例外”、“违反敲门并宣告规则的例外”及“非故意或重大过失的例外”等一系列例外规则，减弱了非法证据排除规则的绝对效力，限定了非法证据排除规则的适用范围，对刑事诉讼中的惩治犯罪和人权保障两项价值目标重新加以平衡②参见雷超：《中美非法证据排除规则比较研究》，载《江汉大学学报》2013年第6期。。其民事诉讼中非法证据排除规则的适用，主要限于法律实施官员违宪所获取的证据，而且极为谨慎，需要基于价值权衡的原则予以严格把握。英国Jones V.Warwick University人身损害赔偿案表明，尽管构成了非法侵入，尽管侵犯了当事人的隐私权，但当排除该证据会影响到实体正义时，法院是不会轻易排除的。③参见张立平：《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。

德国刑法学家柏林1903年《作为刑事诉讼中真实发现界限的证据禁止》首提“证据禁止”概念，但直至1960年德国联邦上诉法院方才认可德国学者Niese“诉讼行为双重功能”理论，判决正式确认“非法的羁押讯问具有对基本权之侵害”。之后，法国、意大利、日本及我国台湾地区等也采纳了非法证据排除规则理念，并扩展到民事、行政诉讼等领域，但其实务中对民事诉讼中非法证据的证据能力较为宽容，甚至有台湾判例认为，私人所取得之证据，原则上无证据排除规则之适用④参见高雅：《民事诉讼中非法证据的证据能力》，载《嘉应学院学报》2014年第3期。。同时，大陆法系国家在认定证据时多采用自由心证，通过利益衡量方式决定非法证据是否排除。

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第33条及《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》第28条,分别就行政诉讼中被告及其代理人收集证据作出禁止性规定，籍以规范被告遵守“先取证后裁决”的程序。而后，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条细化上述规范，将被告严重违反法定程序收集的其他证据排除出被诉具体行政行为合法根据的范围，可以看作行政诉讼非法证据规则的萌芽。2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下简称证据规定）的出台，通过第57条前3项，第58条和第60条⑤该条可以视为《证据规定》第57条第（1）项关于被告取证的强调，不过，由于新行政诉讼法第34条第2款但书部分作出了新的规定，其第(3)项与新法冲突，不应再予适用。，列出了规范的类型，提出了这一规则的判断标准，初步构建了行政诉讼非法证据规则体系。新行政诉讼法第43条第3款“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”这一规定，正式将上述规则上升为法律。应当注意，与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（下简称民诉解释）第106条文字对比可以看出，本条对于非法证据的界定仅限于获取证据方法的违法，并未包括证据形成本身违法的情形。另外，与证据规定相同，“本条并没有区分原告、被告和当事人，也就是说不论被告、原告还是第三人，以非法手段取得的证据，都得不到法律的支持”⑥江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第157页。。

二、行政诉讼中非法证据排除规则的适用维度分析

由于行政法律关系本身的纷繁芜杂，行政行为中行政机关和相对人管理与被管理的位阶不同，行政诉讼各方当事人举证能力的良莠不齐，行政诉讼中非法证据排除规则的适用呈现出极为复杂的局面，以行政诉讼立法目的为视角，呈现为以下不同维度：

（一）从监督行政机关依法行使职权角度视之，行政诉讼系对行政机关公权力行使的监督

对于行政机关行政行为特别是负担性行政行为（比如行政处罚、行政强制）中的取证，与刑事诉讼中侦查机关的取证都属于传统意义上警察权的行使，区别仅在于面对违法程度的轻重。也正因此，《中华人民共和国治安管理处罚法》第79条、《公安机关办理行政案件程序规定》第24条设置的非法证据排除规则与刑事诉讼法几近雷同。就此维度而言，因行政权具有支配地位，非法证据排除规则限制的是公权力的滥用，而行政诉讼中被告要对行政行为的合法性负举证责任，相应地，对于被告的取证适用上述规则应当采用严格判断标准。否则，就难以避免“钓鱼执法”断指求公正惨案⑦参见上海市闵行区人民法院（2009）闵行初字第76号判决。的发生。

（二）从解决原告与第三人之间争议的角度观察，在行政登记、行政许可、行政裁决等类型案件中，多包含了原告与第三人之间的民事争议

原告方可能在行政许可、行政登记等授益行政类案件里从第三人处非法获取证据，证明第三人不应获得许可或者登记，第三人则可能在行政裁决、行政处罚类案件中对原告非法取证，用以佐证原告方理应获得不利处分。行政诉讼中这两方当事人地位平等，权利义务平衡，非法证据排除规则的适用与民事诉讼并无二致。而对于私权利的行使，“法不禁止即可为”。除非严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，其取证均不应视作非法证据排除。北大方正公司诉北京高术科技公司著作权侵权纠纷再审案对“陷阱取证”的分析认定可作参照⑧参见《最高人民法院公报》2006年第11期。。由此维度观之，行政诉讼非法证据排除规则应当适用相对宽容主义标准。

（三）从实现受非法行政行为侵害的公民、法人或者其他组织救济的角度观察，一般不宜把行政相对人针对行政机关的非法取证行为当作非法证据排除

尽管行政诉讼中原告不需要证明行政行为的合法性，但依法却要对诉权事实的存在以及行政赔偿案件中的损害事实承担举证责任。而在暴力拆迁等非法强制案件当中，由于行政相对人人身自由事先多被强制，无法在事实行为发生时留存证据，只能采取偷拍、偷录甚至是窃听等方式获取证据，一旦被法院认定为非法证据加以排除，诉讼结果可想而知。2015年民诉解释第106条已将“侵害他人合法权益”这一标准提升为“严重侵害他人合法权益”，“对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度…这意味着对他人合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除”⑨参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第354页。。举轻以明重，平等法律关系的民事诉讼尚且如此，在原告举证能力本身偏弱的行政诉讼中，在行政机关为相对人取证设置了重重障碍的某些行政领域，标准再宽松的非法证据排除规则对于原告来讲都堪比蜀道。

三、我国现行行政诉讼非法证据排除规则之不足

综上分析可以看出，行政诉讼中非法证据排除规则的适用维度是多元化的，相应地，每个维度下该规则的判断标准也不应当是千篇一律。正因对上述因素考虑不周，现行的行政诉讼证据规则存有以下弊端：

（一）过于笼统

正如前文分析，不考虑行政诉讼非法证据排除规则适用维度的多元化，将具有支配性的公权力、平等主体间私权利和被支配地位的相对人平面化，不管其举证能力天壤之别，采用同一判断标准将各方的非法取证一概排除，这种形式上的平等不能体现当事人诉讼地位平等的法律原则，背离了行政诉讼证据规则“追求实质性平等”和“维护正当程序”的价值取向⑩参见李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002年版，第187页。。

（二）过于绝对

没有无例外的原则。法谚和前文所概述的美国非法证据排除规则发展历程都表明，即使是在保护人权最为迫切的刑事诉讼领域，迫于打击犯罪的客观需要，又通过判例创制了一系列例外来加以平衡。当前，新行政诉讼法和证据规定对于非法证据采取了绝对化排除方式。排除非法证据本身并非终极目的，“实际上，非法证据是否应当排除或采纳，取决于我们在发现实体真实与保障人权、实现程序正当性发生冲突时的价值选择。”⑪张树义主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》，中国法制出版社2002年版，第245页。，囿于中国司法文化中对于客观真实信仰的根深蒂固，迫于当前社会转型时期对行政效率的容忍和依赖，行政诉讼非法证据排除规则的实施必须去除绝对化倾向，综合案情衡量利弊得失，通过建立例外规则来获取社会认同。

（三）过于原则

通过上文对于我国现行行政诉讼非法证据排除规则条文的梳理可以看出，除了新行政诉讼法的宣示性规定，对于不同主体非法取证的综合性规范就只剩下证据规定第58条的判断标准和57条前3项对排除范围的列举性规定，至于提出非法证据的主体、时间、审理方式及举证规则等均未涉及。徒法尚不足以自行，况且这样一个相关具体配套规范和制度缺失的规则，其操作性必然大打折扣。另外，规范中“严重违反法定程序”、“合法权益”等不确定法律概念让学者诟病，认为裁量空间过大。如果不通过具体规范予以明确，保不齐哪天又有教授兼代理律师出来指责法官排除非法证据滥用裁量权。

（四）过于严苛

正如前文分析，英国Jones V.Warwick University人身损害赔偿案例表明侵犯他人合法权益并非证据排除的当然标准。从平等主体之间以及相对人对执法机关的取证维度来看，现行的行政诉讼非法证据排除规则与民法原则以及行政法救济制度的精神难以吻合。即便是从公权力维度观察，缺乏例外规则的上述制度也显得过于严苛。当前，我国的食药品安全、环境污染以及知识产权侵权等领域一些违法行为隐蔽性很强，行政执法机关不通过卧底、陷阱取证等手段，仅依靠常规方式取证难度非常大。如果不加区分的一概排除，降低的就不仅仅是行政执法效率，甚至会导致政府对上述行业的整顿治理陷入泥沼，进而危及国计民生。

四、行政诉讼非法证据排除规则之补阙

透过行政诉讼非法证据规则适用的不同维度，我们看到了现行规则的不足，如何弥补这些不足，让上述规则在行政诉讼制度中得以良性运转呢？

进路大致有二：其一，参考大陆法系模式，吸纳非法证据排除理念，但不建立非法证据规则（大陆法系国家多不实行法定证据制度），对证据的排除和认定实行自由心证。这一思路简单且不必考虑本文分析的行政诉讼中的多维度对非法证据认定的影响，但其摒弃了当前规则中的判断标准，等于颠覆了现行行政诉讼非法证据规则。本文意在补阙，对此不再展开。其二，参考英美法系，通过建立专门司法解释或者判例制度完善行政诉讼非法证据排除规则。方案如下：

（一）区分规则适用的不同维度，分别适用不同的判断标准

对于公权力取证行为，适用“违反法律禁止性规定、侵犯他人合法权益或者违背公序良俗的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”这一标准。与证据规定第58条相比，我们认为还应当增加“违背公序良俗”这一要件。众所周知，按照行政法一般理论，违背公序良俗的行政行为当然无效⑫参见《德国联邦行政程序法》第44条第2款。。行政诉讼中将公权力机关违背公序良俗取得的证据排除适用，亦是无效行政行为理论固有之义。对于行政诉讼中平等主体之间相互取证，以及相对人对行政机关的取证行为，则适用“违反法律禁止性规定、严重侵犯他人合法权益或者严重违背公序良俗的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”的标准。至于一般性的侵权和对于公序良俗的违反，则不在非法证据排除之列。从行政法救济制度的精神来讲，社会对于相对人对行政机关的非法取证行为的容忍程度，应当大于对平等主体之间相互非法取证的容忍程度。

当然，此处探讨的判断标准，是未考虑下文提到三种“例外”情形的一般性标准，当例外这一不可抗拒的猛兽到来时，只好允许其冲破藩篱。

（二）摒弃绝对化倾向，建构行政诉讼非法证据排除的例外规则

既然是例外规则，注定这一范围必须严格限定在确非不得已之领域和情形，其确定方式限于司法解释或者判例制度。例外的设置必须进行利益衡量，惟有当证据收益远大于非法搜查对其他利益和价值造成的损害成本时⑬参见【美】理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第146页。，方可设定。国外的例外规则可以借鉴，但不应照搬，以中国的国情和民众的社会认同度作为基点,可以设置以下三种：

1.国家利益及公共安全的例外。国家利益和公共安全在任何国家司法的衡量中都处于绝对优越地位，如果排除非法证据规则的适用对其构成威胁，那么该规则便不再具有适用的必要。需要说明的是，该例外规则同样适用于原告及第三人的取证。比如某港口原告与第三人同时向行政机关申请存放化工危险品之许可，但该许可颁发给了第三人，原告通过窃听等非法手段获知第三人不具备许可资质，向法院诉请撤销许可。尽管原告取证手段为法律禁止，但因化工危险品的存放危及公共安全，上述举证作为例外便不应按照非法证据排除规则予以排除。

2.其他途径无法获得的例外。法律不强人所难。行政诉讼中，对于违法、侵权行为隐蔽，通过其他合法途径难以获取的证据，应当允许设置例外规则。不过，该例外与紧急情况的例外情形都需要特别注意，其适用过程必须按照前文所述标准进行利益衡量。比如前者不能为了获取地沟油制造信息而对相对人刑讯逼供，后者不能因为载满乘客的客车超速逃跑而穷追不舍。

3.紧急情况的例外。此种例外类似法律上的紧急避险规范，两者都是紧急状态下为了保全更大的利益或价值不得已牺牲较小的利益或者价值。该例外认定的条件有两个：其一，确实情况紧急或者特殊，事发突然来不及通过合法手段进行取证；其二，如果该证据不在当时取得，事后难以取得或者取得成本远高于此次不合法取证造成的损害。两者共同组成此项例外的充要条件。

（三）具体化程序设计，提高行政诉讼非法证据排除规则可操作性

1.启动程序。其一，异议主体。行政诉讼的当事人当然可以就对方所举证据提出非法证据异议，理论界和实务届对此并无异议。争议在于法院能否就此启动异议程序。鉴于我国行政诉讼带有很强的职权主义色彩，而且法院最终要对证据的合法性作出认定，我们认为法院应当是规则的启动主体。其二，异议时间。有学者、同仁主张学习美国，必须诉前提出，我们认为不必。我国行政诉讼并未采用美国陪审团的“二元化审理模式”，不存在非法证据误导陪审团的可能，只要法庭调查辩论阶段完成之前提出即可。

2、审理程序。其一，审理方式，有人主张单独采用“诉前诉”或者“诉中诉”模式，我们认为此举小题大作。一则我们并不追求繁琐的程序形式，二则上文对“异议时间”的理由已给出答案。既然是证据异议，只需在质证阶段通过质证方式完成即可。其二，证明责任。证明责任乃诉讼之脊梁⑭转引自【德】普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第29页。。虽然行政诉讼法将行政行为合法性的举证责任分配给了被告，但对于具体到个案的非法证据证明责任而言，并不适合套用上述规则，而应由提交证据的当事人承担。原因在于，举证责任在乎主张者，不在乎否认者,只有证据提交方能够说明其证据来源及搜集方式是否合法。

3.认证程序。关于非法证据排除还是认证，理应按照规则适用的不同维度确立的不同判断标准，结合例外情形，通过利益衡量模式进行，前文已有详述，在此不予赘言。需要说明一点，考虑到我国的国情及司法认同理念，当前行政诉讼非法证据的排除还是应当限定在直接证据。“毒树之果”理论的必要性在其发源地已经动摇⑮前引②，第59页。，间接证据不宜轻易排除。司法实务中，法律真实与客观真实的平衡是每一位行政诉讼法官选择取舍的永恒之题。

（作者单位：德州市中级人民法院）

责任编校：王磊