关于涉食品、药品安全犯罪案件法律适用问题的调研报告*

●山东省高级人民法院刑二庭**

关于涉食品、药品安全犯罪案件法律适用问题的调研报告*

●山东省高级人民法院刑二庭**

一、全省食药安全犯罪司法治理基本情况

(一)案件总体上呈逐年上升趋势

2011-2013年，全省法院共审结一审食品犯罪案件325件，其中2011年为32件，2012年为97件，2013年为196件，三年间增长5倍之多，年均增长率为256%;审结一审药品犯罪案件81件，其中2011年14件，2012年22件，2013年45件，年均增长率111%。案件快速增长，主要是因为在从严惩处的大背景下，办案机关通过集中治理等形式，打击的力度明显加大。

(二)从犯罪对象来看，食品犯罪多集中于日常生活最为常用的肉食、食用油和豆芽等蔬菜中

如利津县法院审理的一批瘦肉精案件，不法商户将瘦肉精添加到饲料中，饲养户为逐利将添加了瘦肉精的饲料喂羊；济南中院审理的朱某等生产销售有毒有害食品罪，朱某等人先后从山东、北京、江苏、新疆等地大量收购“泔水油”、白土等原料，生产出“地沟油”后在明知他人将向其所购的“地沟油”冒充食用油进行销售的情况下，仍将“地沟油”销售给食用油经营户，销售金额共计5241万余元。

(三)从所涉罪名来看，主要集中在少数罪名上

生产、销售有毒有害食品罪所占比例最大，超过了50%，其次分别为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，生产销售伪劣产品罪和非法经营罪。分析罪名变化的原因可以看出，随着相关食品犯罪法律和司法解释的明确，人民法院的定罪更加准确和明晰，生产销售伪劣产品罪和非法经营罪这类“口袋罪”罪名所占比例开始逐年递减。以生产、销售不符合安全标准的食品罪为例，“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明确只要具有所列情形之一即可直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，从而减轻了证明责任，有效实现了证据事实与待证事实之间的对接。

药品犯罪中，生产销售假药罪占了绝大比例，其次分别为非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售劣药罪。

(四)从对被告人的量刑来看，呈明显加重的趋势

2011年食药犯罪生效的100名被告人中，实刑35名，实刑率仅有35%，缓刑、免予刑事处罚的60人，另有5名被单处罚金;2012年生效的304名被告人中，判处实刑的194人，实刑率达到了63.8%，缓刑、免予刑事处罚的92人，另有18人被单处罚金;2013年实刑率进一步上升，生效的542名被告人中，判处实刑的352人，实刑率达到了64.9%，缓刑、免予刑事处罚的184人，另有6人被单处罚金。可以看出，山东法院对食药犯罪从2012年开始就一直保持了高压态势，实刑率远远超过了全省同期全部犯罪的平均实刑率(近几年稳定在50%左右)，表明了司法治理中“乱世用重典”态度与决心，有效降低了食药犯罪再犯可能性。

二、全省司法实践中食药犯罪审理中存在的问题

(一)关于罪名适用

1.量刑反制定罪的问题。2011年，河南“瘦肉精”案轰动全国，生产瘦肉精的主犯刘襄被“以危险方法危害公共安全罪”判处死缓，该判决在理论和实务界均引起了不小的争议。回顾刘襄案可以发现，一审、二审法院舍弃司法解释中已明确的“非法经营罪”而定“以危险方法危害公共安全罪”的重要原因在于，两个罪名在法定最高刑配置上的差异：非法经营罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑为死刑。亦即是说，如果按照司法解释的规定以非法经营罪对刘襄等人定罪，顶格只能判处十五年有期徒刑，而如果以危险方法危害公共安全罪定罪，则可以对刘襄等人判处死刑，刑罚可裁量的空间将大大拓宽了。一审法院最终判处刘襄死刑缓期两年执行，也印证了上述推测的合理性。

如果再细究下去，本案对案件定性的争议，不在于法院和法官不明白非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪两罪的界限，也不在于法院和法官对“危险方法”内涵的理解与适用与立法者和专家有什么不同，而是管辖法院出于对被告人处以更重刑罚的目的，有意识地选择了能够实现自己要求的罪名，是有意为之的，其目的是满足社会舆论从严打击犯罪的政策需求和民众的社会期待。在刘襄案中，“量刑反制定罪”是显然的司法适用逻辑。“量刑反制定罪”，即是根据实际需要决定案件的定性，在政策初衷上自然是从严打击犯罪，遏制提供有毒、有害产品原料的高发势头，实现刑罚的社会效果，这一点是值得肯定的，但其所带来的弊端也是不容忽视的，“量刑反制定罪”将增加法院判决的态意性，并丧失法律规范的可预见性，是对法治的破坏。

我省法院对于“瘦肉精”类案件没有“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚，但类似的案件也存在。如济南中院审理的被告人于海波销售伪劣产品案,2006年9月，被告人于海波、邢洪生共同注册成立千门商贸公司(非法人独资企业)从事粮油销售等业务。在经营过程中，于海波、邢洪生与多家制药企业签订豆油购销合同，合同要求所供豆油必须符合相应级别的国家标准。于海波、邢洪生为获取高额利润，自发达公司、博汇公司、格林公司低价购进以“泔水油”为原料生产的“地沟油”，而后按比例掺入四级豆油中，销售给齐发药业、倚天药业、内蒙古公司等多家制药企业。期间，为避免引起他人对千门商贸独家长期向上述制药企业供货的注意，于海波、邢洪生遂于2009 年10月注册成立大中粮油公司，采取上述同样手段与千门商贸公司交替向上述制药企业销售勾兑后的豆油。自2007年9月至2011年7月，两公司共计销售3万余吨，销售金额2.8亿元。济南中院经审理认为：被告人于海波、邢洪生、刘太金、于召荣在销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，其行为均已构成销售伪劣产品罪。该案件与“齐二药”案件非常相似，于海波、邢洪生等人向制药企业提供有毒、有害药品原料，按现行法律无法以生产假药罪论处，最终以销售伪劣产品定罪处罚，对两名主犯于海波、邢洪生均判处十五年有期徒刑。如果该案相关制药企业所生产的药品出现了严重的安全质量事故，再以销售伪劣产品定罪处罚，人民法院恐怕很难逃脱“打击不力”的指责。问题的关键是，我国现行刑法对于提供有毒、有害产品原料行为的定性存在问题：定共犯面临着犯意联系难以查明等司法难题，定性为非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪又难以实现罪刑的均衡，以危险方法危害公共安全罪定性虽能实现从严惩处的要求，但又面临“恣意性”的指责。所以，在实践中，法官往往面临着无法可用的尴尬境界。

3.关于罪名竞合的问题。我国刑法规定的危害食药犯罪的罪名有多个，在罪名竞合时，虽然在刑法及有关司法解释中均做出了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则规定，但这仍是司法实践中比较难以把握的问题。如生产、销售伪劣产品罪要求的客观要件是“销售金额”，生产、销售不符合安全标准的食品罪要求的客观要件是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，生产、销售有毒、有害食品罪则依据“生产、销售掺入有毒、有害非食品原料或明知掺入有毒、有害非食品原料而销售”的要件来认定。在这种情况下，为了慎重起见，司法实践往往习惯于以“疑罪从无、疑案从轻”的原则选择轻法。在调研中我们发现，对于同一类型的制造、销售“地沟油”的上下线，法院不同时期及不同法院之间的判决也是不一致的，如与前述于海波销售伪劣产品案相似、同为济南中院审理的朱传峰等人生产“地沟油”案，被判罪名为生产、销售有毒有害食品罪，而从朱传峰处购进“地沟油”又予以销售的刘玉山、任刚等被告人，分别被德州中院、淄博中院以销售伪劣产品罪定罪处罚。其最终的量刑当然也很难均衡，被告人朱传峰被判处死刑缓期二年执行，被告人任刚被判处九年有期徒刑，被告人刘玉山仅被判处两年有期徒刑。

(二)关于证据和鉴定问题

1.“销售金额”的认定问题。“销售金额”是生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的主要根据，也是生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪判处罚金的主要依据。但是，“销售金额”恰恰又是司法认定中的一个难点：首先，只有着手销售才会产生销售金额，而在司法实践中查获的多数是在生产环节，销售金额无从谈起。其次，即使有销售行为的，因犯罪分子作案手段隐蔽，特别是一些小企业、小作坊没有正规的经营账目，造成侦查取证困难，具体销售金额同样难以查实，这是大多数食品安全事件不能得到查处或者不能重处的主要原因。

2.证据的证明力问题。虽然我国近年来加大了配套技术法律法规的制订，如无公害农产品的出台等，但其立法层次较低，大多数属于推荐性标准，作用有限。从调研来看，目前公、检、法和其他行政部门在办理食药案件上的证据规格没有一致标准。对证据规格认识的不明确、不统一，以及刑法对此类犯罪规制上的力不从心，特别是缺乏对化学性和生物性危害及证据的认定，导致在前期查处时对证据的搜集、认定常存在不规范和缺失的现象，使犯罪分子易逃脱刑法处罚。如平度市发生的一起制售假冒伪劣保健饮料案，犯罪嫌疑人使用的配方中包含23味中药，上述中药均为合法使用的药物，但23味中药同时熬制，则制出的饮品中出现有毒物质乌头碱，受害人购买饮用后导致死亡。此案经平度市公安局侦查、平度市检察院起诉，平度市法院判决有罪，但二审法院以饮料配方与产生毒素之间关系不明确，判决无罪。

2.鉴定问题。调研中有多名法官反映，因受专业知识和相关法规局限的限制，办案单位在对标的物鉴定、估价上存在较大困难。特别是刑事案件中食品鉴定评估职责、资质、程序缺乏明确、全面且具有可操作性的法律规定。多个职能部门均具有检测资质，但实际工作中往往却因责任、分工等问题相互推诿。有的检测如假洋酒、假种子等无明确的法定鉴定部门，公安机关自行联系的检测又得不到法律认可。此外，在侦办危害食品安全犯罪案件中，有些有毒、有害物质无法检测到或检测到但难以确定来源，给案件审理带来很大困难。如青岛城阳分局查处一利用福尔马林(甲醛水溶液)加工银鱼窝点，经相关部门检测，收缴的银鱼体能含有甲醛成分，但无法确定是人为加入还是银鱼自身腐败所产生。

(三)关于罚金数额问题

《刑法修正案八》对罚金刑的修改主要表现为“删除单处罚金”和对罚金刑进行非比例化的实践操作以取代倍比制的处罚标准，从整体上看，这是有时代进步意义的。但是，由此次修正所带来的问题是，倍比制罚金标准的取消使得罚金刑的确定完全寄托于法官的自由裁量权，而在当前的法治环境中，法官自由裁量权的扩张会造成“同罪不同罚”现象的出现。虽然“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》设定了罚金的下限，但对上限仍无限制。罚金刑缺少量刑标准，使得法官在司法适用过程中，或者因不知晓量刑标准又忌怕被告人不满去上访从而尽量压低罚金额，或者因法官个人情感的掺杂对被告人处以畸重的罚金刑，造成了量刑的畸轻或畸重的不平等现象，同时，这种原则性的规定给罚金判决的监督造成困难，给法官留下了巨大的权力寻租空间，既容易滋生司法腐败，也损害刑法适用的统一性与严肃性。

三、解决当前食药犯罪问题的路径

《刑法修正案八》对我国食品药品安全刑事立法进行了修改和完善，加大了惩处力度，但是，调研认为仍不能完全适应当前预防和打击食品药品安全犯罪的需要。因此，应进一步完善我国食品药品安全刑事立法，加大犯罪打击力度，切实维护市场经济秩序，维护人民群众的身体健康和生命安全。

(一)立法层面：法益保护前置化

传统刑法以法益受到的实害为重点，规定犯罪与刑罚。而法益保护的前置化，则是将法益侵害标准提前，将法益可能受到侵害的危险行为直接规定为犯罪，无论实害结果是否出现，只要实施上述行为或足以造成一定的危险即构成犯罪，并处以刑罚。法益保护的前置化体现了积极预防理论，即通过立法将保护提前，从而及时发现和控制风险，防止风险转化为实害。食品药品安全犯罪法益保护前置化最典型的例子是《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪将原来的具体危险犯修改为抽象危险犯，把对法益的保护提前，降低了入罪门槛。

(二)司法层面：提高打击的准确性和有效性

1.共犯行为的正犯化处理。对于提供有毒、有害产品原料的行为，如果能够查清与生产销售者有犯意联系，当然可以认定为共同犯罪，以生产销售假药罪或生产有毒有害食品罪。但是，这种思路具有很大的局限性:其一，共同犯罪的成立以实行犯构成犯罪为前提，提供有毒、有害产品原料行为的定罪和量刑都受到最终产品生产和销售行为的制约，在后者有可能不构成犯罪或者难以构成犯罪的情况下，对前者定罪就存在理论上的障碍。其二，在此类向生产、销售者提供有毒、有害原料的案件之中，有毒、有害原料的提供者和食品、药品的生产者之间的犯意联系往往是要么难以查明，要么根本不存在。因此，以共同犯罪的思路去处罚提供有毒、有害产品原料行为，只能作为补充。在无法认定提供者与使用者之间具有犯意的情况下，实践中可以按照“正犯行为共犯化”的思路来解决提供有毒、有害产品原料行为的刑事责任。“共犯行为正犯化”就是将表象上属于某种犯罪行为的帮助行为直接规定为独立的实行犯。例如，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人为他人伪造货币提供版样的，无论是否有事前通谋行为一律按照伪造货币罪的正犯行为追究刑事责任。按照“共犯行为正犯化”的思路解决提供有毒、有害产品原料行为的刑事责任，根本上是为了摆脱共同犯罪理论的局限性以及为了实现罪责刑相适应，是一种寻求扩大刑法对社会的干预面的做法。按照该思路，提供有毒、有害产品原料行为是生产、销售特定伪劣产品犯罪的帮助行为，完全可以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪定罪处罚，并且既满足了社会公众对于刑法的期待，又可以避免落入“以危险方法危害公共安全罪”的司法尴尬。而且，同《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》一样，勿需修改刑法，仅制定单行的司法解释就可，操作起来也相对简单。

2.刑罚适用上的完善。刑罚适用的完善主要针对罚金刑设置不完善和资格刑的缺失展开，具体来说就是完善罚金刑的规定和增设资格刑。首先，罚金刑的完善。《刑法修正案(八)》采用了“并处罚金”的方式，提高了该刑罚的适用率，这意味着我国立法者开始重视惩罚经济犯罪时罚金刑的重要作用。但是修改后的罚金刑仅以“并处罚金”作为其表述，这虽然使得原来罚金刑过低的问题有所缓解，但是并未根除反而还带来了“法官自由裁量权过大”诘难。因此，为了提高罚金刑的作用力应该对食品安全犯罪的罚会刑设置做进一步完善：一是要设置最低数额，以此增强罚金刑的严厉性和可操作性。至于这个最低数额应该被规定为多少，我们认为作为刑罚的一种方式其数额至少要大于行政罚款的额度，否则就没有设置罚金刑的意义。二是要规定具体的量刑幅度。制定具体的量刑幅度，旨在防止使用罚金刑处理食品安全犯罪时出现畸轻畸重的情况，防止出现“同案不同判”的不良后果。在制定具体的量刑幅度时，应该综合考虑各方面的因素，比如犯罪分子的动机，情节，危害后果，以及是否累犯等因素，以此来确保刑罚适用的统一性，协调性和法律的权威性。三是要针对不同主体区别设置罚金刑。这主要是指对于食品安全犯罪中的自然人犯罪和单位犯罪要区别对待，根据实际情况设置两套不同的刑罚体系，这样才更有针对性和有效性。实践中由于单位犯罪的主观恶性，犯罪情节，危害后果各个方面均高于自然人犯罪，所以单位犯罪所处的罚金一般要高于自然人犯罪所受的罚金。其次，资格刑配置的完善。其一，增设禁止从事食品药品从业资格的附加刑。这类刑罚适用于食品药品安全犯罪，可以剥夺其再犯的条件，预防重新犯罪，有效控制风险。如果说取消罚金刑的上限是可罚犯罪分子倾家荡产的话，资格刑的设立是限制或永久剥夺其从业资格，让其难以死灰复燃。其二，单位实施食品药品安全犯罪也可适用上述资格刑。调研中我们发现有些企业待风声一过，仍然能从事相关行业并赚取高额利润，曾经实施的犯罪行为和受到的处罚对其并无实质影响。因此对实施了相关犯罪的单位，也应适用在一定时间内或长期禁止从事某一职业的资格刑。

(三)执法层面：强化监管效能和责任

提高监管效能是食药安全的重要防线。此次食品药品监管体制的变革，解决了以往分段监管的弊病，有利于形成更加统一的食药安全政令、有利于食药安全责任的追究。一是完善食品预警制度。我国现在尚未建立起独立的第三方检验主体，所以食品安全预警的责任主要由政府来完成。同重大疾病疫情预防预警类似，重大食品药品卫生安全预警也十分重要，早一分钟的权威发布就有可能救人一命。二是完善检测与危险评估体系。以农药残留检测为例，美国食品药品管理局 ( FDA) 的多残留方法可检测360 多种农药，德国可检测325 种农药，加拿大多可检测 251 种农药，而我国则不具备同时测定上百种农药的多残留分析技术。这一方面说明了我国相关技术还存在一定差距，另一方面也说明了专业人员业务水平还有需要提高的地方。三是完善全程监控。当前的食品药品安全问题是分阶段的，即包括上游行为、下游行为和外围行为。以行政监管的角度来看，就是要把外围监管贯彻到整个上下游行为之中，拒绝监管漏洞的出现。

责任编校：王文斌

＊本文系全省法院2014年重点调研课题调研报告，有删节。

＊＊课题主持人：刘玉安；课题组成员：张正智、薄其红、朱云三、宋国蕾、张运通、张宁。