债权人参与破产程序保障制度的构建

●曹爱民 孙卫国

债权人参与破产程序保障制度的构建

●曹爱民 孙卫国

破产法本质上是债权债务清理法，因而破产债权是破产法的中心范畴，债权人在破产程序中处于中心地位，是不可或缺的程序参与者。但鉴于对自己债权可获得清偿比例的悲观预期，债权人对程序的参与往往持消极的态度。如何保障债权人参与破产程序并顺利行使权利，取决于国家在破产立法和政策上的鼓励或者抑制的态度。

一、破产法律制度的构建：以债权人利益保护为中心

我国一直以来存在着债权难以实现的社会现实，债权人保护相对弱化。故在破产制度的安排中，债权人对破产财产的控制权应处于优越的地位，也即以债权人利益最大化为中心对破产制度进行合理配置。成功的破产法律制度设计，应该能够确保债权人对破产程序广泛而积极的参与，同时尽量克服因债权人参与不足而导致破产程序的拖延。我国现行破产法三大程序均应回归到以债权人利益最大限度的保护为中心、以债权人权利的顺利运行为最终目的、以保障债权人参与破产程序的热情为导向，也只有如此才有可能使整体破产制度达致一个完美布局。

在破产程序的权利架构中，主要有三个机构(债权人会议、破产管理人以及法院)在相互“竞争”。因参与破产程序组成债权人会议的各债权人利益诉求天然的差异性，难以形成一个紧密的强有力群体，其不足以对抗貌似弱小的破产管理人，更何况支撑在其背后的司法权力。从债权人会议制度的设计来看，破产程序中的任何一项实体权利的处置，以至于某些重要程序的推进，均离不开债权人会议的决议。然而，实践中，债权人会议也仅仅是一个程序的助推器而已。一些重要的涉及债权人切身利益事宜，一些重要利益的博弈，均是在会下进行的，一般在大多数债权人缺席的情形下已经处置完毕，在债权人会议上只是通报情况而已——一切均已成为难以改变的事实。因司法权的强力介入，有时连债权人自治的形式外衣也被抛弃了。

另外，从债权人委员会的监督职权来看，债权人看似广泛的监督权利也只是宣言而已。如果仅仅梦想依靠并非每个案件常设的机构来加强债权人的监督职能是不可靠的。因为从制度的设计来看，债权人委员会监督职能的行使，只能依靠法院的决定，故授予债权人委员会的职权似乎更像是法院权力的集中体现，而且缺乏诉权的程序构造，其行权的效果亦难以预料。如何保障债权人的知情权，增加破产程序的透明度，使债权人能够获得足够的信息量，也许是现代破产立法最重要的课题之一。这也是扼制破产违法犯罪行为，增强社会诚信度，降低市场交易成本所必要的。故角色需要还原，债权人的中心地位需要重构。

《企业破产法》对债权人利益保护基本形成了体系化，如破产重整程序、破产管理人制度、债权人委员会机构的构建，破产撤销权、破产抵销权、债权申报、破产财产分配、破产法律责任体系的完善等。①瞿卫东、贾亮：《浅谈破产对债权人利益的保障与影响》，载《破产法论坛(第四辑)》，法律出版社2010年版，第379～381页。但在保护债权人权利行使的制度方面仍需进一步完善或者重构。

二、债权人异议救济制度：权利重构与程序安排

(一)对债权表记载债权的异议制度

《企业破产法》第58条的规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以提起诉讼。但对该诉讼的具体程序构造并未有进一步的规定，也即是按照普通的民事诉讼程序进行，还是应有其特殊的规定不明确，对提起诉讼的期限亦未规定。这不仅影响到异议债权人的权利行使，而且，如果其恶意拖延诉讼，必将对破产程序的进程产生不利影响。笔者认为，可以参照该法第64条、第66条债权人的异议或复议期限规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以在债权表提交债权人会议之日起15日内向法院提起确认之诉。在法律无明确规定之前，该诉讼适用普通民事案件程序审理，允许当事人享有上诉的权利。至于对方的诉讼主体应为债务人(破产人)，破产管理人作为债务人的诉讼代表人参加诉讼。债权人提起债权确认之诉并不以先行向管理人提出异议为前提，也即在程序上不需要异议前置。

(二)对债权人会议决议案的异议制度

根据《企业破产法》第64条第2款的规定，债权人如果认为债权人会议通过的决议违反法律规定，损害其利益的，可以请求法院裁定撤销该决议，责令债权人会议重新作出决议。这里对债权人异议的救济措施是向法院申请裁定，而不是采取诉讼的方式，对债权人的程序保障不是很有利。而且其针对的对象是否已经过法院的裁定确认未予明确。故此可以理解为，如果债权人会议的决议尚未经法院确认的，异议债权人应向法院申请裁定；而如果该决议已经法院确认，就应参照该法第66条的规定，只能向法院提出复议。德国法对债权人权利的行使提供了更有效的保护途径。《德国支付不能法》第78条(2)规定：“决议的取消应当公告。对于取消，任何有别除权和任何非后顺序的支付不能债权人均有权立即抗告。取消决议的申请被驳回的，申请人有权立即抗告”，②《德国支付不能法》，杜景林等译，法律出版社2002年版，第41页。即异议债权人依法享有诉权。我国应借鉴该规则，对异议债权人的诉权进行架构。

三、债权人代表机构：债权人会议及债权人委员会制度

“公司正常经营时，有股东大会、董事会、监事会分别行使决策权、执行权和监督权；公司破产时，有债权人会议、管理人、债权人委员会分别行使决策、执行和监督的权利。分权与制衡的治理机制是相似的，只不过一个是股东的治理，一个是债权人的治理。”③王艳华：《〈破产法〉的“剧场化”解说——以债权人为核心看〈破产法〉的疑点与困惑》，载《中国商法年刊(2007)》，北京大学出版社2008年版，第487～488页。这是对破产财产(破产财团)的管理、处置等从相机治理理论推导出来的“拟制”治理方式。但根据现行破产法，债权人的代表机构在权利的具体构造及运行上存在着先天缺陷，以至于影响了其职能的正常发挥。实际上，对于在破产程序中是否召开债权人会议及设置代表机构，各国有不同的立法例，如日本2004年破产法规定，可以由法院酌情决定不召开债权人会议，并新设了书面投票制度及具有实效的代理委员制度等。④李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第710页。

(一)债权人自治的权力机构：债权人会议制度

债权人会议是债权人自治的主要形式。我国现行破产法注重债权人整体利益的保护与调整，但相对忽视了其作为个体的权利行使。而债权人一般(整体)利益的基础是各个债权人的个体利益，没有债权人的个体权利保障，谈何债权人自治，更不用说对债权人整体利益的保护。债权人会议是破产法设立的全体债权人作为个体进行信息交流、表达意志的最主要的机制和场合。为此，债权人会议制度的顺利运行，还应从以下方面予以完善：

1.表决制度。目前法律规定的投票票数计算标准不尽合理。我国采取的是“双重多数”标准，也即若要通过表决事项并形成决议，需要参加会议的债权人人数和所代表的债权额过半数同意为准。但是与其他大多数国家不同的是，我国在债权额的计算上，将未参会的无担保债权人的债权额也计算在内。这样，极有可能因到会债权人所代表的债权额达不到法律规定数额而无法形成任何决议，从而导致破产程序的停顿，并且法律上没有补救措施的规定，只能反复召集债权人会议，徒增债权人的负担而已。其实，参加债权人会议应是债权人的权利而非义务，且鉴于有的债权人参与破产程序的消极心态，对未参会债权人的债权额计入表决额不具有正当性、合理性和效率性。从权利可以放弃的角度来看，不参加会议的债权人实际上对其权利已经放弃，至少是漠不关心。故如将该部分债权额纳入表决额之中，事实上是“强人所难”，即强制放弃权利的债权人进行其不自愿的表态——反对所提决议案。《德国支付不能法》第76条(2)规定：“表示同意的债权人的债权金额总额超过参加表决的债权人的债权金额总额的一半的，债权人会议的决议成立；对于有别除权的债权人，以债务人不对其负个人责任为限，以别除权的价值取代债权金额。”⑤前引②，第40页。该立法例应为我国所借鉴。

2.有财产担保债权人的表决权问题。《企业破产法》第59条规定，有财产担保债权人未放弃优先权的，对于通过和解协议和破产财产分配方案等事项无表决权。立法原意是有财产担保债权人对债务人的特定财产享有优先受偿权，也就是说该类破产债权享有别除权的优惠，其利益未因破产程序而受损。实际情况呢？《企业破产法》第132条将特定的职工债权的受偿适用于担保财产范围，实际是从实体上侵害了别除权人的利益，但别除权人并未有程序参与权并表达自己诉求的机会。破产法在程序设计上貌似完美地充分保障了别除权人的利益，但仅仅用了一个例外规定，就将其法定权利剥夺得一丝不存。实际上是以该部分债权人的利益替政府承担了社会责任而已，也就是为政府的不作为“埋单”。从法理上，对自己利益受损的事项，当事人应当有表达权、异议权，乃至抗辩权，这是民主原则的普遍要求。因此，对适用第132条作出的破产财产分配方案，别除权人应有表决权。另外，对破产程序中涉及别除权人利益事项的表决，都应确认其相应的表决权，否则，至少从理论上讲，一般债权人在损害该部分债权人利益冲动的下可能形成相关的决议。如果因社会政策的考量，司法权再加上强大的行政权力的干预，别除权人的利益可能就成为“浮云”。合理的制度安排应是“如果债权人会议表决的事项涉及有财产担保的债权人权益时，有财产担保的债权人享有表决权。”⑥王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第97页。

3.债权人会议的召开方式。按照破产程序的设计，债权人会议的召开费时耗力，特别是对中小额债权人来讲，因为最终得到分配的财产可能还不足以支付参加会议的费用，在进行成本核算后，该部分债权人的参会热情就会大打折扣，这也是债权人消极参与破产程序的主因。基于现代通讯手段的发达，可以尝试改变以往那种必须到会场参加会议的方式，如对决议事项进行书面或运用电子邮件、传真、短信、电话的方式投票，运用视频开会，或者采取现场与非现场相结合的方式进行，为债权人参加会议提供多种途径和方式的选择，以便于其行使权利。这样，不但提高效率，节约成本，更重要的是无疑将会调动债权人参与破产程序的积极性。但是，在进行具体操作时，必须增加透明度，防止因债权人信息的不对称而影响其判断，从而作出偏颇的决定，在实质上损害其利益。也就是说，权利行使的方式一定要以最大限度地保障债权人利益为前提。有人建议债权人可以将某些事项的表决权授予其他债权人、债权人委员会或管理人。⑦李宝贵、王兆同：《错位与还原：破产管理人、债权人会议与人民法院角色定位》，载《破产法论坛(第五辑)》，法律出版社2010年版，第247页。笔者认为值得商榷，至少在目前社会诚信度仍不很高的情况下，授权表决的方式易被滥用，对债权人的利益保护不利。

4.债权人会议主席。债权人会议主席不是一个独立的程序机构，它仅仅是债权人会议的召集者和主持者，由法院在债权人中指定。法律应当赋予债权人对法院指定主席的异议权，同时规定主席如果因履职不当给利益相关人造成损害的赔偿责任。另外，鉴于程序的需要，债权人会议主席应是债权人委员会的当然成员，并主持该委员会日常工作。

(二)债权人代表机构：债权人委员会制度

债权人委员会是债权人自治的辅助形式，其主要职责就是对破产管理人进行监督。债权人委员会虽然产生于债权人会议，但在行使职权时具有独立的法律地位。根据《企业破产法》第68条的规定，如果相关人员拒绝接受监督，债权人委员会可以请求法院作出决定。第69条规定，管理人应当就法律规定的事项向债权人委员会报告。另外，“债权人代表对债权人会议所作决议也具有反向监督权，如果认为债权人会议决议违反债权人的一般利益，则可向法院提出禁止其决议执行的申请。”⑧汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第248页。

1.债权人委员会成员的资格。对债权人委员会成员的任职资格，各国立法例并不一致：有的规定必须是债权人，如英国；有的只规定了应由债权人会议选任，但由何人担任却未规定，如德国规定可由债权人或其他人担任；有的规定不得由债权人担任，如法国规定应从受托清理人名单中选任。我国学者多赞同债权人委员会成员应在债权人中选任，但又不限于债权人。⑨李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第146页。笔者认为，在我国现行破产法的制度语境下，为与破产程序中各机构机制相适应，还是由债权人担任债权人委员会成员为当。当然，债权人委员会成员的构成应具有广泛的代表性，如大额及小额债权人均应具有一定的比例，其他如别除权人、职工代表等，也应占有一席之地。为了增强其专业性和持续性的监督职能，债权人委员会可以聘请部分相关专业人员或机构为其工作，但工作成果由债权人委员会承担。如果将来我国建立起比较成熟的破产专业人员市场，则可考虑适当增加专业人员的比例，或者选任独立的专业人员或机构担任债权人委员会成员，行使专业的监督权，对债权人会议负责。另外，债权人委员会成员应是自然人，如果选任的债权人系单位的，则该债权人应指派常任代表参加债权人委员会工作。

2.工作机制。一般采取表决制的方式进行工作。在目前没有法律明确规定的情况下，也可由债权人会议在选任时确定债权人委员会的工作机制。

3.报酬与责任。债权人委员会负责对管理人的行为进行日常监督，也即为债权人的整体利益工作，故其成员有权获取相应的劳动报酬以示激励。该报酬应从破产财产中随时支取，报酬标准由债权人会议在选任时确定。同时，如因债权人委员会成员的失职或与他人串通损害债权人利益的，应当承担赔偿责任。

4.对赋予债权人委员会诉权的考量。按照现行法规定，债权人委员会代表债权人会议对管理人、债务人的行为进行监督，但只有向法院提出申请决定的权利，这对其充分行使职权是非常不利的，如果法院拒绝作出裁定，或责任人不予报告破产事项时，债权人委员会的监督权不仅显得单薄，而且简直成为摆设。因此，如果赋予债权人委员会相应的诉权，可能是较好的救济途径和手段。当然，这应建立在对债权人委员会的重新认识之上。实际上，债权人委员会应该视为债权人全体之代表，而非仅仅是债权人会议的附属机构；另外，债权人委员会可以被认为是债权人的法定代理人，而法定代理人的代理权限是由法律所规定的。这样，就把债权人委员会视为一个具有独立诉讼权利能力的主体，从而更好地履行监督职能。在赋予权利的同时，必须要有相应的行使权利的救济途径与保障。否则，债权人委员会也仅仅是债权人会议的“复印品”，难以承受其所被赋予的职责之重。当然“权利救济有了正当程序，但漫长的诉讼可能反而影响债权人实体权利的落实”。⑩王建平：《新破产法的实施对债权人利益的保障与影响》，载《破产法论坛(第四辑)》，法律出版社2010年版，第390页。以正当程序保障利益相关人的合法权益是破产法立法价值的取向所致，也可以看作是公平与效率的正常冲突，这是程序正义的制度价值所应承受的代价。

四、信息披露制度：债权人权利行使的保障

“目前，无论是债权人会议主席还是债权人会议，或者债权人委员会的成员，由于获取的信息不足等原因，发挥的作用都还达不到破产法设计的程度。在理想状态下，债权人的自治机构可以发挥很大作用。”⑪⑪郑志斌、张婷：《公司重整：角色与规制》，北京大学出版社2013年版，第241页。⑫郑志斌：《中国公司重整实证研究》，载《公司重整法律评论(第1卷)》，法律出版社2011年版，第112页。信息的不对称导致债权人对破产程序的参与处于盲目状态，对自己的利益判断不清，更无法理性地行使权利。虽然债权人应为破产财产的实际所有者、控制者，但在破产程序机构中，债权人的代表机构债权人会议(一说相当于公司的股东大会)，乃至负有专职监督职责的债权人委员会(一说相当于公司的监事会)对破产债务人的财产状况、管理和处置的情况，以至于破产财产的分配均不能在第一时间得到信息。这样在其对破产事项作出决议，或者对管理人、债务人的行为进行监督时，无异于“盲人摸象”，其权利的行使也就失去了针对性。破产法有必要设置信息强制披露制度，并明确对违反相应规定的机构和人员的法律责任以及救济措施。

余论

对债权人权利行使的保障，制度的构建是非常必要的。但破产毕竟是市场经济发展到一定阶段的必然产物，破产法因此也被称为“经济宪法”。既然是市场造成的破产现象，何不采取市场的路径解决问题或者作为一个解决问题很重要的辅助措施？这里的思路是，在成熟的时机，可以尝试建立破产债权交易(平台)市场，使破产债权可以流通并成为投资的手段。通过公开的市场交易，债权人可以提前收回投资而避免复杂的破产程序羁绊，且对于喜好风险的投资者来讲也多了一个投资渠道。当然，对破产债权的实际价值也给予了升值的机会，债权人利益将会得到最大化结果。在美国就存在专门投资危机市场和不良资产的投资者，被称为“秃鹫投资者”，⑫⑪郑志斌、张婷：《公司重整：角色与规制》，北京大学出版社2013年版，第241页。⑫郑志斌：《中国公司重整实证研究》，载《公司重整法律评论(第1卷)》，法律出版社2011年版，第112页。其中就包括对破产债权的评估和投资。市场的事情交由市场来管，这一思维方式应该是对路的。

(作者单位：滨州市滨城区人民法院 滨州市中级人民法院 )

责任编校：刘峥