谈表见代理的司法认定

●刘鹏举

谈表见代理的司法认定

●刘鹏举

一、案例及问题

(一)基本案情

被告乙为某村村委会委员、村党总支部副书记，原告甲为职业律师，乙向原告甲借款并由某村村委会丙提供连带担保，借款协议中甲方处有甲的签名，乙方处签有“李某云”字样并加盖了“某村村民委员会”的公章，丙方处有乙的签名。乙到期未能还款，甲起诉至法院。

诉讼中，甲主张乙为借款人，被告丙为连带担保人。乙认可其系借款人，并称公章系其利用职务之便私自加盖的。丙称对借款事实毫不知情，称协议上的公章不是真的，并认为该借款协议三方签字盖章处有重大瑕疵，其是借款人还是担保人无法判定，另称其公章由主任掌管，主任李某云称公章不是他盖的，“李某云”的名字也不是他签的。经司法鉴定，借款协议上的公章系真实的，“李某云”签名非本人所写，另查明，乙借款时曾向甲谎称，因旧村改造急需资金以乙个人名义代丙借款。

(二)审判概况

一审法院经审查认为，甲对乙的还款请求合法有效，予以支持。根据鉴定结论，村委会主任的签名非本人所写，所盖公章虽然是真实的，但系乙擅自加盖上的，且公章加盖在借款人处系明显错误，丙并无提供担保之真实意思，即担保合同不成立。因此，对于甲要求丙承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。

甲不服一审判决提起上诉。

二审法院经审查认为，基于公章的真实性、乙的身份及借款理由，甲有理由相信丙有作借款担保人的真实意思表示，且整个事件甲善意不知情。虽然借款协议形式上存有瑕疵，担保人丙的公章加盖在借款人处，“李某云”三字亦并非本人所写，但从内容来看，该瑕疵不影响丙作为借款担保人的地位及该协议中担保条款的法律效力。据此二审法院对一审判决予以改判，判定丙承担连带担保责任。

(三)问题的引出

表见代理问题虽然不属于新现象新类型，也不构成独立的一类案由，但在很多案件中是认定合同效力、当事人责任的重要因素，对当事人的利益影响巨大，而实践中对所涉法律条文的理解和对此类案件的事实认定标准一直存在差异，在审理中引起很大的争议。该案中，乙擅自加盖丙的公章并仿冒丙签字，为乙的债务作担保，争议焦点即为：丙应否对涉案借款承担连带担保责任？乙私盖公章行为是否构成表见代理？

千案千面，差之毫厘谬以千里。表见代理的认定标准不能一刀切，应当立足于其制度功能、构成要件、利益衡量等方面，从案件的每个主观细节着手去判定客观事实，借助经验法则综合认定。

二、表见代理的制度价值

价值取向是法官判断案件的基础，合理的价值取向是裁判统一、审判水平提升的前提。在对法律认识不统一的情况下，确立正确的裁判价值取向至关重要。价值取向的确定标准不应当是法官个人的价值观，而应以一定时期具有支配力的社会伦理或者通行的正义观为评价标准。①丁巧仁主编：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年版，第180 页。表见代理是指相对人因信任某种外部授权而与代理人(并非真实代理人)进行交易或其他法律行为，法律拟制规定该法律行为发生有权代理的效果。表见代理作为无权代理的例外，旨在保护善意相对人的信赖利益和市场的交易安全。

(一)维护交易安全

表见代理制度的理论基础就是外部授权与内部授权同样具有效力，相对人对外部授权的信赖利益在法律上是值得保护的。②参见李景义、高鹏：《价值论视野下表见代理制度的构成要件》，载《法制与社会》2015年第3期。设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益,维护交易安全,只要合同相对人善意无过失，其对法律状态下的权利外观的合理信赖就应予保护，这符合诚实信用原则的基本要求，降低了交易安全中的不确定因素，提高了交易效率。

(二)兼顾公平正义

公平正义是法律的核心价值追求，旨在寻求各方合法利益的最佳平衡点，达成法律上的平等。为实现正义,法律需要对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进行考量,以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。相对人的正当信赖需要保护,但也不能无条件地予以保护,否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。③杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。表见代理制度是为提高交易效率维护交易安全而设，但不应只专注维护交易安全而以牺牲本人利益为代价,使本人在无权代理行为中处于绝对弱势地位。在本人与相对人之间的价值衡量必须以公平正义为尺度，这也是表见代理制度价值应有之义。

三、表见代理的构成要件

早在1999年，《合同法》第49条就已明确规定了表见代理制度，但由于制定法的特点，无论是法律还是司法解释，都没有明确表见代理的构成要件。《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”,实践中究竟什么情况才算是“有理由相信”？“相信”需要达到一个什么程度？仅凭条文的文义难以断定。学术上也出现了是否以被代理人的过错为要件的争论，关于表见代理的构成要件国内主要有两种学说。“单一要件说”认为,只要相对人善意且无过失,表见代理即可成立。“双重要件说”认为,表见代理成立需要两个条件：相对人善意无过失、本人有过错。近年来，还有的学者认为，表见代理的成立应当以权利外观的形成与本人具有关联性为要件。④参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第674一675页。这种观点被称为“新双重要件说”。对表见代理构成要件、具体适用规则认识一直存有分歧，导致了司法实践中表见代理制度适用标准不同，出现了“同案不同判”现象。

涉及表见代理的法律条文主要有：1999年《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2000年《关于担保法若干问题的解释》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失。2015年《民事诉讼法司法解释》第62条规定：“下列情形，以行为人为当事人：…(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；……”

笔者认为，上述条文均未将本人有过错作为表见代理的必备要件，我国在立法上采纳的应当是“单一要件说”，因为表见代理的制度功能主要是为了价值衡平，保护交易安全，保护善意相对人，如果再苛以一些当事人难以证明的条件，将会导致制度的形同虚设，背离制度的价值目标。在表见代理的认定上，只要严格适用构成要件、严格把握裁判尺度即能解决“双重要件说”所提及的问题，而且可以避免“双重要件说”对表见代理适用可能造成的无限限制。根据司法解释的精神，综合理论及实践的主流观点，表见代理除了具备无权代理的一般属性外，其实质构成要件应当为：

(一)具有使相对人合理信赖的权利外观

权利外观是指当事人进行民事活动时对外所宣示的权利形态和事实。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”。权利外观的认定是表见代理问题中最核心的问题。莫瑞茨·维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中阐述“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，…其信赖应受法律保护”⑤转引自陈雪：《浅析表见代理的构成要件》，载《广角》2012年7月上旬刊。相对人相信代理人具有代理权的外观事实,是无权代理转化为表见代理的一个最重要的条件。

需要注意的是，表见代理作为一种价值衡平的制度，对权利外观效力的认定绝不能泛化，信赖利益得到法律保护的标准不能过低，相对人对权利外观的信赖需要达到足够高的程度才行。是否形成权利外观，需要根据日常经验及常识，考虑各方面因素综合认定，如代理行为发生的时间和地点、代理人与本人的内部关系、代理人的职务与代理行为的关系、代理人获得代理权的方式等，具体情形具体分析。如果本人与外部的客观事实没有任何牵连性，这种权利外观就不能成立，本人不应当承受表见代理的后果，比如盗窃、私刻本人的公章等行为应当由行为人自行负责。1998年我国《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第4条、第5条和第6条对此也已作出了具体的规定。

(二)相对人善意且无过失

1.相对人善意不知情

善意是指“行为人在从事民事行为时,不知道或无法知道其行为没有法律依据,而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态”。⑥汪泽:《民法上的善意、恶意及其运用》,载《河北法学》1996年第1期。在代理关系中，相对人尽了注意义务，仍不能发现代理人没有代理权，视为善意。

2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

基于交易安全与公平正义的价值考量，对善意的时间要求应当是相对人在法律行为完成之前持续保持善意。否则，本人将面临巨大的交易风险，有失公平正义，法律也将可能成为恶意交易的庇护伞。

2.相对人无过失

任何人不能基于自己的错误而获益，在民事活动中相对人必须无过失才会得到表见代理制度的保护。无过失是指相对人不存在主观上的疏忽大意、审查不严，尽到其应有的审查义务仍不知代理人无代理权的主观状态。这一构成要件也与权利外观密切联系，如果权利外观充分、可靠，表明相对人已经尽了审查义务，不存在过失。但是，我国目前处于社会转型期，各种欺诈现象严重，为尽量减少无权代理人假冒他人名义造成损害，应当赋予相对人一定的审核义务，即在已经形成某些权利外观的情况下要求他们仍须进一步核实代理人的身份。⑦王利明等：《民法学》，法律出版社2005年版，第152页。如果案件事实表明相对人知道或者应当知道行为人没有代理权，或在审查过程中未满足一般标准，则无论权利外观如何充分，都不能成立表见代理。⑧刘丽园：《司法实践中认定表见代理的若干问题》，载《公民与法》2012年第2期。

大陆传统民法理论将过失程度分为“重大”、“一般”和“轻微”三种。一般而言，表见代理应当以“一般过失”作为衡量依据，“一般过失”是指民事活动中未尽到一般人应有的审查注意义务。只要相对人尽了一般人的注意义务而未能发现代理人欠缺真实的代理权,即可认定为无过失,反之即为有过失。但是，如果相对人是某行业专业人员，在进行与该行业相关的交易时就应当以“轻微过失”作为衡量有无过失的标准，因为基于其行业知识和经验，所尽的注意义务程度相应更高，不能用一般人的要求标准。所以，相对人的过失标准并不是固定的，需要区分不同案件、不同情形，结合相对人的身份、行业特征与惯例、标的大小、审核成本、经济形势等因素综合考虑。

四、表见代理的司法认定

厘清了表见代理的立法本意、价值定位、构成要件之后，司法实践中表见代理的认定就水到渠成。

(一)前述案件中担保合同能否认定为表见代理？

首先需要明确的是，该案中，乙私盖公章，假冒签名，丙对借款事实完全不知情，丙没有提供担保之真实意思，也没有事后追认的意思表示，所以该担保合同为无权代理，这是判定表见代理的大前提。下面分析该案担保行为能否构成表见代理。

1.权利外观并未形成

首先，虽然三方签字盖章处有一点瑕疵，乙方与丙方签署的位置颠倒，但根据协议内容及常理不难判断当事人各自的主体地位，此瑕疵应当属于手误，不影响合同效力。其次，乙擅自加盖丙的公章，不存在私刻伪造、盗窃等非法情形。再次，从乙的身份看，乙系某村党委会副书记，其作为丙的代理人也在情理之中。对一般人来说，基于这些权利载体及身份关系基本可以“有理由相信其有代理权”， 可以形成表见代理的权利外观。

然而，乙假冒丙负责人的签字却是该案表见代理成立的一个重大阻却事由。因为，签字代表的是个人的意志，乙若为丙的代理人，则签名理应为乙，并表明其代理人身份，但他不能冒签丙方负责人(法定代表人)的名字。乙仿冒签名行为对丙没有法律效力，恰恰暴露了其没有代理权的事实。所以，乙的签名对权利外观的形成构成了阻碍。

2.相对人甲的主观状态存在过失

首先，该案中，乙是借款人，而乙又作为丙的代理人让丙为自己的借款承担担保责任。很明显，在这个法律关系中，乙与丙存在直接利益冲突，乙作为代理人能否履行忠实义务、能否最大限度地为本人利益服务非常值得怀疑，且乙作为代理人没有明确的授权。在这种情形下，甲方只要尽到一般的注意义务就应当怀疑乙作为丙方代理人的真实性；还需注意的是，甲辩称是乙的借款理由使其相信乙有代理权，二审法院也将此作为认定表见代理的因素之一。问题是，如果乙是替丙借款，那么实际情况将是丙在为自己的借款作担保，该担保的风险是显而易见的，按照常理，作为风险承担者甲理应具有更多的审查核实义务而不是在未经任何查证的情况下轻信这一借款理由，甲的这一辩词恰恰说明了甲主观上存在过失。

其次，甲方是职业律师，作为法律专业人士，在进行民事活动时，理应承担更高的注意义务，否则很难以“无过失”来抗辩。如前所述，在表见代理的认定上，作为一名专业人员，只要其存在轻微的过失，表见代理就不能成立。而该案中这些问题明显应当注意而甲却未注意，显然不满足表见代理中相对人“无过失”的构成要件。

综上，笔者认为，该案中担保合同不能认定为表见代理。

(二)法院的裁判值得商榷

该案中，一审与二审法院分别作出了完全不同的裁判。笔者认为两审法院的裁判理由及裁判结果均值得商榷。

一审法院从合同的有效要件上，分析了丙无担保的真实意思表示，由此判定担保合同不成立，丙不承担连带担保责任。这一点毋庸置疑没有问题，但一审法院仅从合同的效力上进行了判定，欠缺了对表见代理是否成立的正面评价，致使当事人又上诉继续主张权利，一审法院的裁判没有穷尽法源，说理不够全面透彻，审判思路稍过简单化。

二审法院在一审裁决的基础上进一步分析了表见代理的问题，但仅基于协议中公章的真实性即认可了权利外观的效力，认定了表见代理的成立。前文已述，表见代理作为一项特殊的制度，是一种基于公平正义原则的利益衡量，司法实践中必须严格适用，绝不能任意限制本人利益而无条件保护相对人的利益。二审法院缺乏全面地考察案件的其他影响因素，更没有从法律的价值衡量角度去深究，裁判结果不符合日常经验，不符合公平正义原则，未免有教条化、形而上学之嫌疑。

德国学者哈贝马斯说，“为了实现法律秩序的整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为这两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”法院的裁判目的是为解决社会纠纷，而不是引起更多的纠纷，是为弥合社会关系的分歧而不是导致社会关系的分裂，在表见代理认定问题上亦是。法院裁判案件时，应当借助法律解释学，基于多个、多样、多维、多类的事实、法律规范和其他社会因素进行综合考量，比较权衡，既要符合法律的外在要件，也要符合社会生活逻辑的合理性，符合法律的立法价值，避免落入法律形式主义和法条主义的窠臼，真正做到公平正义。

(作者单位：山东法官培训学院)

责任编校：刘峥