知识产权在离婚诉讼中的司法理路——兼评婚姻法第17条

●李 云 高迎迎

知识产权在离婚诉讼中的司法理路
——兼评婚姻法第17条

●李 云 高迎迎

我国现行《婚姻法》(2001年修改)规定，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的知识产权收益为夫妻共有财产。2003年《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)(以下简称《婚姻法解释二》)对“知识产权的收益”解释为“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”。①最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)，载http://www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201006/ t20100609_5953.htm，2011年1月3日访问。《婚姻法解释二》对“知识产权的收益”的解释非但没能解决婚姻法带来的分歧和争议，反而加剧了这种纷争，并使法官在审理具体案件时更加无所适从。

一、现行婚姻法规定的主要缺陷

一是“财产性收益”是对“收益”的同义反复。一个正确的解释应当能够释明关键词语的含义，也就是“收益”二字，但该解释使用了“财产性收益”，而“财产性收益”就等于“收益”。所以《婚姻法解释二》没能够“知识产权的收益”的含义予以厘清，而是导致了更大的混淆。

二是婚姻法及其司法解释与《民法通则》存在根本冲突。婚姻法修改后出版的《新婚姻法释义》认为，“夫妻共同财产”的“所得”，是指对财产权利的取得，而不要求对财产实际占有，如果一方在婚前获得某项财产如稿费，但并未实际取得，而是在婚后出版社才支付稿费，此时这笔稿费不属于夫妻共同财产。同理，如果在婚后出版社答应支付一笔稿费，但直到婚姻关系终止前也没有得到这笔稿费，那么这笔稿费也属于夫妻共同财产。②胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第77页。稿费是著作权收益的主要形式，是版税的一种，即著作权人通过授权出版社复制自己的作品来获取利益。《释义》认为收益是指知识产权通过转让或授权他人行使而获得的知识产权以外的利益。这意味着，如果权利人用自己的知识产权交换了他人的知识产权，仍不会成为夫妻共同财产，而如果其通过转让或者授权他人使用获得了物权、债权甚至股权等，都可以被作为知识产权的收益。该收益(婚姻法认同的各种财产)如果发生在夫妻关系存续期间，那么就是夫妻共同财产，至于知识产权本身产生于何时，并不重要，也不属于夫妻共同财产的范畴。

然而，我国《民法通则》明确把知识产权作为与物权、债权并列的三大财产权之一。因此，婚姻法及司法解释的规定与我国《民法通则》相冲突，并且违背了基本的法理，那就是知识产权作为一种财产权，应当成为婚姻法所规范的财产的一种，而不应该以“收益“取代知识产权本身。

三是加剧了法官处理这类案件的困境。民法理论认为，“物或权利的孳息及使用利益一起构成‘收益’”③〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第408页。。从婚姻法的规定来看，权利的取得与收益的取得往往不同时，知识产权尤其如此。按照婚姻法及其司法解释的规定，我们可以推出：知识产权不是夫妻共同财产，但如果订立使用合同，而有确定或期待的收益时，该收益可以为夫妻共有，这种收益主要表现为版税、许可使用费或者利用知识产权从事经营活动获得的各种婚姻法上认可的财产。因此，夫妻一方在婚前取得知识产权在婚后取得收益的，该收益应该是夫妻共同财产，而非夫妻个人财产；而夫妻一方在婚后取得知识产权，但未进行转让或许可使用，也未自己开发利用的，则不存在“实际取得或者已经明确可以取得的”，因此不是共同财产。

因此，这导致划分财产共有的时间点实际上并不是婚姻关系存续期间，而是收益的取得恰巧落在婚姻关系存续期间内则为共有，否则不为共有。这导致婚前取得的知识产权就不是个人财产了，因为如果前者为个人财产，收益作为知识产权的转化形式也应当为个人财产，否则个人财产的规定就会流于形式。同时，婚后取得的知识产权如果没有收益就不是共同财产，会不当地损害另一方配偶的合法权益。这使得法官在判案时难以权衡夫妻之间的利益，难以对其判决给出清晰的推理，从而导致当事人对判决难以信服。

二、对主要几种学理解释的评析

一是个人财产之期待权说。该观点认为,婚姻法中“夫妻共同所有”的只是有形的财产权利,不包括知识产权,如作为知识产权人的夫妻一方已与他人签订了使用合同,无论知识产权人是否已实际得到报酬,该报酬应属夫妻共同财产之列，归夫妻共有。④尚晨光：《婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，中国法制出版社2004年版，第33页。杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年版，第107页。作者主张，“知识产权的收益是指知识产权的财产权带来的实际利益”。其中，专利和商标权的收益是专利和商标转让和许可的报酬；著作权的收益则是指作品出版、上映、播映后的报酬。而知识产权则是个人财产。

该观点与我国现行立法及司法解释是一致的，但未回答为何婚姻法所指的财产只能是有形财产权，而不包括知识产权等无形财产权⑤参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2014年版。。权利指的是人与人之间的关系，这种关系难道有有形和无形之分吗？知识产权的客体(对象)的确与物不同，其不具有实体，但并非“无形”。知识产权若因为其“无形“就是个人财产，将会严重损害配偶的合法权益，尤其在知识产权于夫妻共同财产中比重日益增加的今天，这实际上架空了知识产权本身。

二是个人财产之人身权说。该观点认为，除商标权不直接涉及人身权利的内容外,其他各类知识产权都具有双重属性，人身权与人身不可分离,只能由知识产权人独享且不可转让；再从知识产权的特征来看,它具有专有性,法律规定第三人不得享有或使用该权利。

专有性，指的是权利人对知识产权客体的支配和控制，与物权的支配属性无异，我们说所有权人专有其所有物，而知识产权权利人专有其作品，未经其许可，他人不得进行商业性的复制和利用。⑥前引⑤。既然三部知识产权法律和我国民法通则都没有涉及到知识产权能否为夫妻共有的问题，那么婚姻法应该在弄清楚知识产权的属性基础上正确对待知识产权在婚姻法中的地位，而不是人云亦云，更不应固执己见。

三是共同财产之收益一体说。该观点认为,夫妻一方在婚姻期间所得知识产权所生的经济利益,无论是现实经济利益,还是期待经济利益,均应属于夫妻共同财产。理由是：知识产权的收益是知识产权中财产权的具体体现。既然如此，知识产权的收益是否为夫妻共同财产,就取决于该知识产权是否在婚姻关系存续期间取得。⑦余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第269页。

该观点正确指出了知识产权和“知识产权的收益”的关系，该观点看到了，如果一方婚前取得的知识产权在婚后利用时获得的利益就属于夫妻共有，则等于架空了婚姻法对个人财产的规定，对权利人不公平。同样，如果在婚姻关系存续期间取得知识产权，而因为未有任何利用行为而不为夫妻共有，则对配偶一方不公平。

此外，知识产权共有说认为，知识产权中的财产权可以共有，而人身权利不可以共有，比起个人财产说将二种权属不予区分的做法有了明显进步。知识产品共有说则否认权利的共有，认可经济利益的共有，并认为这种共有源于知识产权客体知识产品的共有。

从上述观点来看，知识产权共有说已经有了一定的影响力，这也是人们对知识产权的认识不断深化的结果，问题是这能否解决学术界尤其是实务界面临的困惑，能否有效指导法官的审判活动呢？这要求我们进一步探究知识产权作为共有财产正当性的根本原因。

三、知识产权可为夫妻共同财产的根本原因

一是婚姻法将财产等同于“物”。1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》对1980年婚姻法关于夫妻共同财产的种类和范围进行了界定。该条主要使用了“收入”“财产”、“经济利益”、“收益”、“债权”和“合法所得”⑧参见我国著作权法第17条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。来界定财产，除了债权以外，其他的财产都是通过所有关系来体现的：收入，可能是依据劳动合同取得的工资、奖金；购置的财产主要是购买的物品；生产、经营活动的收益也不例外。即取得人对于这些财产享有所有权，这些财产是所有权的客体——物。其认可债权，仅仅是因为债权是取得所有权的主要方式。

现行婚姻法基本上吸纳了1993年司法解释的规定，其所指的收益却是夫妻一方或双方进行经济活动所获得的财物，包括前面提到的交易行为(取得财物的法律行为)；生产、劳动行为(工资、奖金)等；也包括一方或双方因为身份关系(如继承)获得的财物，以及由人格权行使所带来的财物等。⑨参见该意见(1993年11月3日 法发[1993]32号)第2条。载http://law.lawtime.cn/d659362664456.html/pos=0。这些财物都是所有权的客体。而对第17条“其他应当归共同所有的财产”包括“一方以个人财产投资取得的收益”，这涉及到股权。婚姻法及司法解释认为一方以个人财产获得的股权并非夫妻共有，但如果在婚姻关系存续期间获得收益，则为夫妻共有，⑩人格权行使的经济利益日益增多，尤其是在一些特定行业，演艺行业、广告行业等；也包括因人格利益受到损害获得的赔偿等。股权跟知识产权一样，其客体并非特定的物。因此，婚姻法规定的“收益”就是各种财产(权)转化成的金钱等物权的客体——物，但包括知识产权在内的财产权却被否认是“财产”。而债权主要用来解决“已经明确可以取得的财产性收益”的问题。那么，财产到底是什么呢？

二是财产是一种关系，而非关系的客体，更非所有权的客体。罗马法中没有现代意义上的财产权概念，⑪参见《我国立法和司法关于夫妻股权分割的现状》，载http://www.lunwenstudy.com/hunyinfass/20107.html，2014年8月1日访问。关于股权的研究很多，但一般认为，股权在夫妻关系存续期间取得的收益属于共同财产，但该收益和知识产权的收益一样，只是权利行使的产物，是权利的组成部分。而是从“物”这一概念出发去拓展财产的。罗马法首先将物分为有形物(有体物)和无形物(无体物⑫尹田认为，而当罗马人将包含义务的遗产作为单一的、整体性的财产予以对待时, 广义财产的观念便基本成立。但对此，还需要更多的史料予以证实。同时，即使罗马法上确实存在广义财产的观念，因其不具普遍意义，故充其量只能说、罗马法上已经“孕育”着广义财产概念的胚胎。参见尹田：《无财产即无人格》，载《法学家》2004年第2期，第47页。)。显然，罗马法创造出无形物的概念，是为了容纳所有权以外的具有财产属性的权利。

德国民法典高度“重视规则的准确性、逻辑性和体系性”，按照物权、债权、人格权、身份权进行分类。在第四编家庭法中才使用了“财产”，比如夫妻共同财产。⑬〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第203页。该书使用“无体物”一词。一般认为，物权的客体物是有体物，而有体与无体之区分标准为感官上能否触觉，凡是物理世界的物(以人类能够认识的为限)，都是感官上能够感知的，而作为权利的无体物确是不能够感知的。而在第五编继承法中，通篇使用的是“遗产”，而“遗产”就是一方遗留下来的财产。德国著名民法学家卡尔·拉伦茨认为：“德国民法典中提到一个财产时，总是和一个特定的人相联系，这个人就是这个财产的所有者。原则上，一个人的财产是由这个人的所有具有金钱价值的各种权利的总体构成的。”⑭《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年5月版，对于“财产”的规定集中于该编第六节“婚姻法财产制”，第304至342页。同样为大陆法系典型的法国民法典将第二编标题确立为“财产以及所有权的各种变更”。⑮前引③，第410页。拉伦茨所指的权利不同于梅克尔时所说的“享受特定利益之法律上之力”，他对目前关于权利的三种主要学说进行了批评。财产是指“动产和不动产”，动产和不动产指的是各种各样的权利，主要是指所有权，也包括各种他物权，以及债权、股权等。⑯参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社，1999年10月版，第341页。尹田认为，从该编标题可以看出法国法上的财产主要指所有权。参见尹田：《法国物权法》，法律出版社2009年5月版。此外，财产不仅仅包括“具有金钱价值的各种权利”，也包括法律保护的具有金钱价值但不构成权利的利益。

因此，夫妻共同财产是夫妻共有的具有金钱价值的权利和法益的总和，“财产”也可以指代各种财产权或具有金钱价值的法益。

四、离婚时知识产权分割中的若干问题及解决

学界和实务界对“知识产权的收益”的认识正在否定《司法解释二》的规定，这造成了立法和司法解释与现实的脱节，这需要法官正确地把握知识产权的属性，从而合理地解释“知识产权的收益”。限于篇幅，仅就离婚时知识产权分割中的几个问题进行分析并提出解决方案。

一是婚前取得的知识产权及其收益的归属。上文已经指出了一方婚前取得的知识产权在婚后获得的收益直接归夫妻共有的不合理性。原则上说，一方婚前取得的知识产权在婚后仍属于一方的财产，这包括知识产权在婚后的各种转化形式。⑰前引⑯，第167-169页。现在动产、不动产指的是物权的客体。知识产权包含使用的权能，使用是获得收益的主要方式，那么在婚后获得的收益正是权利人行使权利的表现和产物。同时不可否认，如果配偶一方对于知识产权的利用或转让投入了自己的劳动、金钱，则可以分享一定比例的利益，配偶可获得一定的回报，其投入应获得补偿。这可以参考美国《统一结婚离婚法》对主动增值和被动增值的区分，对主动增值的配偶提供充分、公平的补偿。⑱参见法国民法典第1434和1435条。

二是婚姻存续期间取得的知识产权及其收益的归属及分割。婚姻存续期间取得的知识产权归夫妻共有，因而该权利所预期或者实际获得的收益也应该归夫妻共有。比如，一方在婚姻关系存续期间签订许可或转让合同或者实际获得相应对价的，则归夫妻共有。夫妻离婚时，配偶可以基于共有财产要求分割该知识产权，分割方式相对灵活，允许夫妻自由约定。同时，科学合理的分割离不开完善的评估机制。必须强调的是，经济价值的转化只能在现有条件下进行，各类常见的动产、不动产如此，知识产权也是如此，更何况知识产权的价值评估和交易市场不断完善，更没有理由将知识产权排除在外。

三是知识产权取得的时间如何判断。虽然明确了以夫妻关系存续期间作为判断知识产权是否共有的时间点，但要判断知识产权到底何时取得有其特殊性和难度。法国民法典1402条规定：任何财产，不论是动产还是不动产，如不能证明其依据法律的规定属于夫妻一方的自由财产者，均视为共同财产。《新婚姻法释义》参考上述立法认为，不能证明属于夫妻一方的财产，推定为夫妻共同财产。⑲纽约州法院认为，当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动而增值的应属于主动增值。主动的个人财产的增值应视为婚姻财产并在离婚时予以公平分配。所以如何确立知识产权取得的判断标准至关重要。有学者指出：为了判断权利归属的方便，知识产权的“取得”时间应以知识产权对象(知识产品)的完成时间为准。⑳前引④，第77页。这就将权利的取得提前至产品的完成，即创造活动的完成，其合理性在于：创造活动在婚后进行，往往需要配偶一方的支持，包括付出较多的其他劳动从而维持家庭的正常运转，知识产权的取得则几乎不需要耗费配偶的成本。

知识产权的取得与知识产品的创造完成时间息息相关，但并不相同。我国著作权法规定，作品自创作完成享有著作权，而专利权和商标权需要经过申请才可能获得授权。如果创造活动在婚前完成，而在婚后才申请并获得专利授权，这就类似于一方婚前买房，婚后完成房产登记，应该是一方的个人财产。如果在婚后一方创造完成，那么双方将对知识产权共有，即便一方在离婚后才提出申请或者获得授权。如果专利申请或授权发生在婚后，可以根据具体案情来推断创造完成的时间。由于创造和申请授权存在时间差，那么应以创造完成时间为优先判断因素，即其他判断因素如果能够被该时间所推翻，则就以创造完成时间作为判断权利取得的时间。如果创造活动跨越了婚前和婚后两个阶段，应该看知识产品的主要部分完成的时间，难以判断的，则属于夫妻共同财产。

四是夫妻共有会损害知识产权权利人的处分权。很多人担心，如果将其规定为夫妻共有，那么当夫妻一方希望实施知识产权时，必须征得另一方的同意，否则,其行为就会被认为无效，这势必会对知识产品的应用和流通形成掣肘。㉑郑其斌：《论夫妻财产制中知识产权的权利归属及分割规则》，载《妇女研究论丛》2009年第4期。何来这个误区呢？我国婚姻法规定，夫妻双方对共同所有的财产，有平等的处理权。㉒前引⑥，第91页。也就是说，按照共同共有的规定来处理该问题即可，因为知识产权与其他财产权无本质不同。夫妻共同财产制是为了保证夫妻通过共同经营管理使得财产增值或效益最大化，有效维持共同体的运转，而双方对于一项财产如何利用产生分歧是难以避免的，也是正常的。其他的财产权并没有因为夫妻可能存在分歧而被排除在共有财产范围外，知识产权也自不应当被排除。

(作者单位：日照市中级人民法院 曲阜师范大学)

责任编校：王琛

㉓《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对这种平等处理权做进一步解释：因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。