浮动抵押制度的价值冲突与解决——以我国浮动抵押制度的全新阐释为目的的研究

马新彦 卢冠男

(吉林大学法学院，吉林 长春130012)

浮动抵押制度的价值冲突与解决
——以我国浮动抵押制度的全新阐释为目的的研究

马新彦 卢冠男

(吉林大学法学院，吉林 长春130012)

浮动抵押制度中，由于双方当事人追求的利益不同，从而衍生出制度中两个重要价值——效率价值和安全价值。效率价值是浮动抵押的专属功能，是浮动抵押区别于固定抵押的标志;浮动抵押作为抵押的一种，最终目标是实现债权，由安全价值为其保驾护航。两种价值呈现此消彼长的竞争态势，解决价值间的冲突可以更好地实现制度本身的价值。借鉴英美法浮动抵押制度的先进立法例，对我国《物权法》浮动抵押制度进行全新解释，对于促进我国市场经济的进一步发展意义重大。

浮动抵押;效率价值;安全价值;协调

浮动抵押制度是社会经济飞速发展的产物，起源于工业革命时代的英国衡平法，后逐渐被许多国家吸收采纳。这一制度开启了物权担保的新纪元，为抵押人融资提供了一种更加便捷与效率的担保方式，赋予抵押人在正常经营范围内自由处分抵押财产的权利。抵押人和抵押权人作为浮动抵押制度的主体，抵押人追求经济效益，抵押权人意图实现债权的保障，从而衍生出制度中的两个重要价值——效率价值和安全价值的共生与博弈。于是，如何合理地平衡与解决效率价值与安全价值的冲突就成为理论与实践上不可回避的命题。

一、浮动抵押制度的价值冲突

法律所保障的或值得法律保障的价值，被学者称之为“法律价值”，各种法律价值的总和，被称为“正义”。①参见［日］川岛武宜:《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。法所追求的正义价值无一不是通过具体的规则、制度予以表达的。传统的法学理论将安全与自由、平等一同视为正义的三大基本价值。安全是人类社会存在与发展的基础，自从法产生之时起就是法所追求的价值目标，并在人类社会不同的发展阶段赋予不同的内容。在社会生产力低下的古代社会，人的人身、生命、财产的安全，即静的安全被当作安全价值的全部内容。②丁南:《论基于交易的物权秩序之形成——关于财产关系上的“到此为止的安宁”》，《政法论丛》2014年第1期。当人类社会走进近代社会，尤其是现代社会时，社会生产力的提高带来商品经济的繁荣，商品交换与流通成为社会生活的主要内容，人们之间交易关系的安全即动的安全越来越成为法关注的目标，法所追求的静的安全不再是安全价值的唯一，动的安全成为法所追求的安全价值不可或缺的重要内容。担保物权之所以于所有权发展到一定阶段时产生，是法的安全价值或准确地说动的安全价值使然。在中国历史上，最早具有担保功能的物权为典和当，尽管典或当是作为买卖的特殊形式在古代法产生的，但它本质上具有融资的担保功能。③参见赵晓耕主编:《身份与契约:中国传统民事法律形态》，中国人民大学出版社2 0 1 2年版，第5 5 9－5 6 2、5 8 3－5 8 6页。这种对债权的担保是以债务人丧失对标的物的占有、使用为代价的，债务人为了获取需要的资金，必须将标的物交付债权人占有，直至将标的物赎回。直到清代才出现以“屋契一纸附押”，无需转移房屋于债权人占有的抵押权制度，尽管与现代法的抵押权制度有些许区别，但债务人终究可以在自己占有、利用房屋的同时，又可以房屋作为担保获取需要的资金了。④参见赵晓耕主编:《身份与契约:中国传统民事法律形态》，中国人民大学出版社2012年版，第559－562、583－586页。“屋契一纸”的华丽转身预示着效率价值成为法所追求的另一重要的价值目标。效率价值与安全价值一样，通过法律规则的实施创设一种提高、保证效率的良好环境或最优状态，使一切参与市场交易的人在优良的环境中，以最低的成本获取自己的最大利益，实现社会财富的最佳配置。抵押权一方面确保债权人于债务人无力清偿债务时摆脱受偿不能的风险，另一方面又使债务人充分物尽其用，获取标的物的使用价值，它使法的安全价值与效率价值如此完美地融合在一起。

然而，抵押权所表达的效率是有限的。一方面，抵押人必须以自己既有的特定财产设定抵押，当债务人尚未有足够的特定财产作为担保时，即无资格向债权人求得资金借贷;另一方面，抵押人在抵押期间尽管不丧失对抵押财产的占有，抵押不会影响抵押人对抵押财产的占有、使用，但抵押人不得对抵押财产自由处分，即抵押人对财产的利用是受限的。当人类社会进入二十世纪以后，效率价值越来越成为法关注的重要价值，以至于法学家将效率价值作为研究正义价值不可忽视的重要问题。浮动抵押制度最早在英国法产生，其就是以最大程度地实现法的效率价值为使命的。在浮动抵押制度下，抵押人不仅可以现有的财产，还可以未来获得的财产为债权人的债权设定担保，现有财产不但无须转移给债权人占有，抵押人还可以不受任何限制地自由处分与经营。即在抵押财产“结晶”之前，抵押标的物完全在抵押人的控制、支配之下，本应被“禁锢”起来的抵押财产灵活应用于商业活动中，流转于市场交易中，发挥了财产的最大效用。这种自由的经营管理权与处分权扮演着合理配置资源、开发利用资源的重要角色。自由的经营管理权与处分权给抵押人带来巨大的商业价值，并且与市场经济的“物尽其用”、“资源最优配置”的需求相契合。浮动抵押制度所表达的效率价值是前所未有的，这是它在一般抵押制度中脱颖而出的重要原因，是其制度的魅力所在。如果说安全价值仍然是浮动抵押制度的根基，那么，我们还可以说效率价值是浮动抵押制度的灵魂。

安全价值与效率价值在很多情况下是相互包容、相互依托的，法律规则促进了交易安全，必定降低交易成本、提高交易的效率。①［美］文森特·R·约翰逊:《经济损失规则的边界功能》，王永霞译，《政法论丛》2014年第2期。在浮动抵押中，安全价值与效率价值分别承担着各自应有的职责，二者相互配合、相互协作共同肩负着保护债权人与债务人最大利益的使命。效率使浮动抵押制度在众多抵押担保制度中彰显出其独特的价值，通过融通资金的经济职能活跃市场经济，带动大批企业的发展;安全价值充分保障债权人利益，鼓励债权人在选择抵押担保时倾向于浮动抵押。效率价值和安全价值可谓是浮动抵押制度的左膀右臂，仅有其一不足以支撑浮动抵押制度，安全价值保障制度功能的正当发挥，效率价值凸显浮动抵押制度的独特魅力。然而，价值之间的包容与依托并不能完全排除价值之间的相互冲突。法的价值冲突“是人类理性的产物、是法的发展与运作的必然结果，如果人类没有理性，就不会有价值的冲突。法的价值冲突是法发展的结果，也是社会发展的结果”②参见赵晓耕主编:《身份与契约:中国传统民事法律形态》，中国人民大学出版社2012年版，第586页。。纵观物权法的历史发展，蕴含着安全价值与效率价值冲突的浮动抵押制度的产生的确是社会进步、法律发展的结果。浮动抵押制度之所以蕴含着安全价值与效率价值之间的冲突，源于安全价值与效率价值所具有的鲜明的主体立场。浮动抵押制度核心的参与主体分别是利益对抗的抵押人和抵押权人，贯穿于整个浮动抵押制度的价值应当是以对立双方主体各自的利益诉求为基点的。双方利益的斗争在浮动抵押制度中衍生出分别代表抵押权人和抵押人权益的两种价值——安全价值与效率价值。安全价值倾向于最大可能地维护债权人债权的安全实现，避免债务人无力清偿时债权无法实现的风险;效率价值则侧重于确保抵押人在抵押财产的自由经营管理与处分中获得最大收益。站在抵押人的角度上提升效率价值，强化抵押财产的任意处分性与不确定性，不可避免地会危及债权人的债权;而站在债权人的立场上为了保全债权而限制自由经营与处分，降低抵押财产的浮动性与不确定性，又极大地制约了抵押人利益最大化的追求。处分财产的自由与利益最大化的追求会伤及安全与秩序，而安全与秩序又在很大程度上抑制自由与效率。两种价值在浮动抵押的整个环节中呈此消彼长的态势，有时甚至难以调和，难以取舍。

二、浮动抵押制度价值冲突的解决

抵押权从本质上讲是一种价值权，即对抵押物价值的支配权。价值权性质是抵押权的最基本特征之一，与其他担保物权相比，抵押权的价值权更具纯粹性，抵押权的这种性质决定了抵押权所追求的目的不是抵押物的实体，而是抵押物的价值。③张影:《浮动抵押的价值取向及其移植借鉴》，《经济研究导刊》2006年第5期。以价值权为基础，打破抵押权特定化的传统思维定式，将抵押财产从特定化、绝对化的框架中释放出来，如此就产生了适应现代工商业融资需求的、不局限于特定抵押标的物的浮动抵押制度。浮动抵押制度因抵押标的物的不确定性、流动性而强化的效率价值不可避免地与抵押制度固有的安全价值发生冲突，我们所需要做的是利用有效的方法和手段解决这种冲突。

在理想状态下，浮动抵押制度应当妥善协调抵押人与抵押权人双方的利益。一方面要满足抵押人资金周转的需求，另一方面要确保抵押权人的债权能够顺利兑现，在实现制度意义的基础上保障双方利益最大化。但现实不总是理想状态，浮动抵押制度所承载的安全价值与效率价值因主体立场的鲜明性而发生冲突。笔者认为，在安全价值与效率价值发生冲突时，应当优先选择安全价值。第一，浮动抵押本质上是担保物权，其作用是为债权的实现提供担保，安全价值应当是浮动抵押制度的根本价值和终极目标，在此意义上可以说安全价值是浮动抵押制度的价值源泉。如果安全价值不是处于一个优先的价值位阶，那么，一个理性的债权人通常是不会选择这种“不安全”的担保，遭遇债权人厌恶的浮动抵押制度将在现实中被其他的担保方式所代替，浮动抵押制度的立法成本将无谓的牺牲。第二，浮动抵押制度中安全价值本身常常还承载着另一主体性的安全价值乃至效率价值，如债权人同时是其他人的债务人，需要受偿债权用以清偿对其他债权人的债务。如果选择了代表抵押人利益的效率价值，那就意味着这种选择不仅伤及代表抵押权人利益的安全价值，还牺牲了代表第三人利益的安全价值乃至效率价值。

当我们对浮动抵押制度中安全价值与效率价值的价值判断与价值选择有了清晰的认识之后，接下来要解决的问题便是通过怎样的方法实现我们所做的价值选择，其方法无非有两种:其一，剥夺抵押人对抵押物的经营与处分的自由;其二，监督或替代抵押人对企业财产的经营与处分，防范其权利的滥用。二者相比，后者无疑是最佳的选择。因为后者是在不损及效率价值，或尽可能小地损失效率价值的同时，确保了债权人债权的安全，真正实现了利益最大化。

浮动抵押最早在英国产生，与解决其他价值冲突一样，英国法通过制度创设有效平衡了安全价值与效率价值的冲突。英国法上的浮动抵押结晶、财产接管人制度等均遵循在不损及或尽可能小的损及效率价值的前提下确保债权人债权的安全，因制度设计之巧妙而为很多国家所仿效。抵押人经营不善，使浮动抵押的财产处于危机状态，有危及债权人债权实现的可能，或者接管抵押人的企业更有利于企业的生存与发展，债权人可以指派接管人或者债权人向法院提出接管企业的请求，法院通过发布接管命令指派接管人接管抵押人的企业，此即为接管人制度。英国法上的接管人有管理接管人与行政接管人之分。前者由债权人指派的人接管企业，该管理接管人仅对指派他的浮动抵押权人负责;后者由法院指派的接管人接管企业，该行政接管人不仅要对浮动抵押权人负责，而且对抵押企业所有的债权人负责。①参见彭贵:《英国浮动抵押制度研究》，西南政法大学2 0 0 6年博士学位论文，第1 2 5、1 3 5、1 1 1页。无论是管理接管人还是行政接管人，对接管的企业均享有以企业利益最大化为宗旨的广泛的权利，其不仅有权占有、控制企业的财产，接收、管理企业的收益，以拍卖或其他方式处分企业的财产，融资并在企业的财产上设定担保，而且有权选任律师、会计师，解聘员工，甚至有权指派、辞退董事，为了企业的利益以企业的名义起诉应诉等等。②参见彭贵:《英国浮动抵押制度研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第125、135、111页。凡经营管理企业所享有的各种人事权及财产权，管理人均享有。当然管理人也负有一定的义务，如忠实义务、合理注意义务，以及未尽其义务给企业造成损失承担的损害赔偿责任。接管人制度剥夺了抵押人对财产的经营管理与处分的权利，但并没有从根本上否定浮动抵押的属性，抵押的财产仍然是“浮动”的，抵押企业仍然可以通过对浮动抵押财产的经营管理中实现其最大化的利益，只是经营管理的主体不再是抵押财产的企业，而是浮动抵押权人指派或法院指派的管理人。

浮动抵押结晶是债权遭遇危机时保护债权的重要方法，英国法上的浮动抵押结晶也无不遵循了不损及或尽可能小地损及效率价值的同时实现安全价值的基本法则。第一，当事人约定的结晶事由发生时，浮动抵押财产可以根据当事人的约定，部分结晶或全部结晶。抵押财产部分结晶的，其他财产上可以继续浮动抵押，结晶的抵押权可确保债权人债权的安全，浮动的抵押权又可使抵押人对财产自由地经营与处分，以实现效率最大化;第二，当事人约定的结晶事由发生时，浮动抵押自行结晶，从而转变为一般抵押或称固定抵押。但只要抵押人尚未进入清算或破产程序，结晶后的一般抵押可以经过债权人明示或默示解除③结晶事由发生后，抵押人仍然继续进行日常的经营管理活动，抵押权人知道结晶事由发生，对抵押人的经营管理活动不予制止，便被视为抵押权人放弃结晶，浮动抵押重新恢复，此为对确定抵押的默示解除。而重新转变为浮动抵押。之后，因抵押人经营管理不善，浮动抵押又可直接转变为固定抵押。④参见彭贵:《英国浮动抵押制度研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第125、135、111页。固定抵押与浮动抵押、浮动抵押与固定抵押相互反复转换是以最大可能地平衡安全价值与效率价值为目的的。第三，浮动抵押的结晶意在限制抵押人对财产的支配与处分，对于结晶的抵押物，财产接管人仍然有权进行经营、管理与处分，只是行政接管人处分财产时须得到法院的许可。①参见彭贵:《英国浮动抵押制度研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第155页。接管人对结晶的抵押财产所行使的控制、管理、处分、重组等诸多权利不仅能确保债权人债权的安全，也使企业获得转危为安乃至复苏兴旺的良机。总之，浮动抵押结晶的灵活性以及与接管人制度的巧妙结合表明，结晶在很大程度上并不意味着对确定的抵押物以拍卖、变卖的方式实现抵押权。

除浮动抵押结晶与接管人制度外，英国法还实行禁令制度。禁令制度实为起源于普通法的既可以保护衡平法上的权利又可以保护普通法上的权利的衡平法上的救济方式。②参见杜颖:《英美法律的禁令制度》，《广东行政学院学报》2 0 0 3年第3期。抵押权人发现抵押人不合理地使用、处分企业财产时，可以向法院申请限制性禁令从而借助公权力限制抵押人不当的处分行为。③参见杜颖:《英美法律的禁令制度》，《广东行政学院学报》2003年第3期。法院接到抵押权人的申请后，对案件的具体情况要进行严格审查，经审查认为原告因被告的不当行为所遭受的损害可以通过其它方式予以补救，则不会颁发禁令;经审查发现颁发禁令是确保原告人债权安全的有效手段，其他损害赔偿等方式不足以救济原告人的损失，则颁发禁令。④Dan B．Dobbs．Dobbs on Remedies．Minnesota:West．1973．106－107，108．原告人向法院申请颁发禁令对于自己权利的有效存在、权利有遭受侵害的危险或已经受到侵害的事实负有举证责任。⑤

三、以价值冲突解决为目的对我国浮动抵押制度的全新阐释

我国《物权法》用三个条文对浮动抵押制度进行了规定，预期为扶持全民创业、小微企业发展解决融资问题做出历史性贡献。应当说，《物权法》规定浮动抵押制度是在我国没有任何立法与司法经验情况下的第一次尝试，而且是成功的尝试。《物权法》自2007年实施至今已近八年的时间，这八年来社会环境、经济环境都发生了不小的变化，以立法者立法时的本意，以及《物权法》颁布后学界的解释，浮动抵押制度似乎不能适应现实的社会需求和审判实践需要，因此，应当在不违背立法精神的前提下对《物权法》浮动抵押制度进行全新的阐释，而解释的目的是让浮动抵押制度达到效率价值与安全价值的完美结合。

(一)《物权法》第181条的全新阐释

《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”基于文义解释，这一规定显然有违安全价值的实现，无形中制造了安全价值与效率价值的冲突，或者为平衡价值冲突制造了难度。第一，关于抵押主体，学理上将浮动抵押的抵押人解释为限于企业、个体工商户、农业生产经营者，并认为浮动抵押制度的立法宗旨在于解决中小企业和农民贷款难的问题，以促进经济的发展。⑥参见崔建远:《物权法:规范与学说》，清华大学出版社2 0 1 1年版，第8 3 5－8 3 6、8 3 6页。这是一种普遍认可的解释，但是，将浮动抵押的抵押人解释为无重大价值资产可供担保的小微企业、个体工商户、农业生产经营者，无形中为浮动抵押债权人的债权埋下了安全隐患。英国将浮动抵押人限定为注册公司，日本则限定为股份有限公司。而公司的治理结构和资本制度、公示制度等可以保障公司资本的稳定和财产关系的相对透明，对抵押人处分抵押物行为必定有所约束或监督。而个体工商户和农业生产经营者在财务管理上缺乏约束和监督机制，很容易导致抵押权人的预期担保利益落空。⑦参见张义华:《论我国浮动抵押接管人制度的构建》，《河南财经政法大学学报》2012年第4期。实际上还不仅如此，大部分小微企业、个体工商户、农业生产经营者多处于初创阶段，缺乏经营管理经验和经营能力，有些甚至是挂名经营，无法确保抵押人自觉地、合理有效地处分抵押财产，以获得抵押物的增值。这种存在安全隐患的浮动抵押制度实践效果是不难想象的，现实生活中几乎没有银行肯为小微企业、个体工商户、农业生产经营者通过浮动抵押提供贷款。“为了担保融资的顺利进行，就要保障担保本身安全”⑧郭志京:《中国公司对外担保规则特殊性研究——兼论民法商法思维方式的对立统一》，《当代法学》2014年第5期。，鼓励创业、发展民营经济是利国利民的好事，但通过浮动抵押为小微民营经济融资，让风险由提供贷款的银行或机构承受，银行或机构保护自己的唯一办法只能是拒绝签订贷款合同。第二，关于抵押物，学理上将浮动抵押的抵押物解释为仅限于抵押人现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。⑨参见崔建远:《物权法:规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第835－836、836页。此与上面的解释一脉相承，源自于立法理念的解读:浮动抵押是扶持、鼓励无重大资产可供担保的小微民营者创业，从而繁荣经济、缓解国家的就业压力。而小微民营者无重大资产可供担保以设立一般抵押，于是，只能在其仅有的生产设备、原材料、半成品等低值资产上设定浮动抵押。英国法对浮动抵押的标的物没有做限定性规定，公司现有或将有的全部财产，包括动产、不动产，甚至应收账款、商誉等无形资产均可以作为浮动抵押的标的物。实际上，小微企业抑或个体工商户、农业生产经营者有价值的资产并非仅限于生产设备、原材料、半成品和产品，应收账款、交通运输工具，甚至营业许可、专利权等更具有担保价值。将浮动抵押标的物限定于生产设备、原材料、半成品、产品无形中在主体的限定性解释之后又给浮动抵押增添了不安全因素。

浮动抵押的魅力在于它在实现了担保物权所具有的安全价值的同时，又实现了一般担保物权鲜有的效率价值。只是因为主体立场的原因，这两个价值有时会发生冲突，如果我们在解释论的立场上将安全的风险降到最低点，那么，即便发生价值冲突，也不会达到不可调和的程度。笔者认为，对《物权法》第181条所做的文义解释决定于对浮动抵押制度设立初衷的误解。片面认为，只有无重大资产的小微民营者需要借助浮动抵押制度解决融资担保问题，或者只有帮助小微民营者融资创业才是浮动抵押的唯一功绩。纠正这一误解，是浮动抵押制度全新阐释的前提。如果我们不拘泥于小微经济，就会发现有更多的市场主体具有以更具价值的财产作为担保获取贷款的需求，银行宁愿与具有高值财团的企业签订浮动抵押贷款合同，也不愿意与担保财产缺乏安全性的小微民营者签订合同。如果我们能够做到在浮动抵押立法理念上的适当改变，对《物权法》第181条便可以做如下解释:以消费为目的担保融资的公民个人不可以为浮动抵押的抵押人，而以经营为目的的实施担保融资的法人、其他组织、个体工商户、农业生产经营者均可为浮动抵押的抵押人，而不限于小微经济经营者;抵押人拥有的全部财产均可以作为抵押标的物，而不限于生产设备、原材料、半成品、产品。第一，如此解释不违背条文的文意。《物权法》第181条所指企业并没有限定为小微企业，法人企业包括股份公司、甚至股份集团公司、合伙企业、联营企业，甚至是中外合作经营企业均为企业。既然《物权法》没有对这些企业作排除性规定，只要银行有签订合同的意愿，这些企业均可以做浮动抵押合同的抵押人;《物权法》允许在生产设备、原材料、半成品、产品上设定浮动抵押，并没有禁止企业以其所拥有的其他财产做浮动抵押的标的物，如果企业所拥有的交通运输工具、应收账款、知识产权等高值资产与原材料、半成品共同构成一个庞大的财产集团，担保功能远大于半成品、原材料，银行有意愿以这样一个庞大的财产集团作为浮动担保签订贷款合同，法律有禁止的必要性和正当性吗?回答当然是否定的，只要法律没有做禁止性规定，在这样的财产集团上设定的浮动抵押就是合法有效的。第二，如此解释符合浮动抵押的制度原理。浮动抵押就抵押物的集合性而言实际上是一种财团抵押，债务人某一特定的财产不足以担保全部债务，故以债务人的众多财产构成一个资产集团为债务提供担保。与一般财团抵押所不同的是，浮动抵押的标的物不具有特定性，既可以是现有的物，也可以是将来所有的物;而且，抵押人享有完全自由的经营管理、处分的权利，这便意味着，债权人不得对抗在抵押人正常经营活动中支付合理对价取得抵押物的买受人。而财团抵押则必须在抵押人现有的、特定的财产上设定，抵押人要处分抵押物，须按照《物权法》第191条的规定征得抵押权人同意。财团抵押除抵押物的集合性之外与一般抵押并无不同。总之，具有抵押物集合性的浮动抵押和财团抵押，二者的本质区别是抵押物的特定性与否，以及抵押人处分抵押物的自由与否。至于何种类型的财产可以作为抵押标的物不应当是二者的区别。因此，可以在《物权法》第180条规定范围的财产上设定财团抵押的，完全可以在此财产的范围内设定浮动抵押。第三，如此解释有助于减少不安全隐患，为不发生或尽可能小的发生安全价值与效率价值的冲突奠定基础。浮动抵押的抵押财产的不确定性与浮动性等特征决定了抵押人对财产以怎样的方式经营处分难为抵押权人所掌控与了解;当抵押财产转化为货币时，在现行《物权法》的逻辑框架下，货币将会摆脱浮动抵押的束缚而不再成为担保财产。若较大价值的动产、不动产、知识产权等重要财产排除在浮动抵押财产范围之外，有限的抵押财产直接影响了抵押财产的担保能力。“一企业之土地、厂房、机器或者其他生产设备，乃一有机体之结合，唯相互结合方能提高其经济价值，若设定担保物权之际，必须分别为之，不仅降低其价值，使企业主体难得较高之融资，且一旦实施担保物权，势因分就各个标的物实行之一结果，而将其有机结合破坏无余，此不仅使担保物权人难获较高之受偿，更有害社会经济之发展。”①王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册)，中国政法大学出版社1998年版，第88页。而掌握这样高值资产的企业多为较有实力的企业而非中小企业，我们只有将主体作扩张性解释而不是限缩性解释，并在此基础上对抵押物作扩张性解释才能有利于提高浮动抵押的安全性。应该说，没有人会反对提高浮动抵押的安全性是协调安全价值与效率价值冲突最基本的方法，但或许有人会认为浮动抵押的不安全因素主要源于抵押人的自由经营处分的权利。因此，《物权法》第189条以登记对抗主义的立法态度为浮动抵押设置的登记条款已经将债权人的债权置于“避风的港湾”。但笔者认为，这种“避风的港湾”也并不安全，因为《物权法》同时规定，即便登记的浮动抵押也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。登记条款存在的意义仅限于对抗买受人以外的其他人，无非是设定在后的担保物权人了。而真正威胁到浮动抵押权人的恰恰不是设定在后的担保物权人，登记条款对抵押人的经营管理行为没有任何掌控与制约的能力。有学者主张，当有危及债权的情形发生时，债权人可以向法院请求财产保全。①参见徐朝贤、卢霞:《浮动抵押对银行业务的影响及其风险控制》，《武汉科技大学学报》2003年第4期。但是，一方面，债权人申请财产保全需要其提供相应的担保并履行复杂繁琐的程序，给债权人带来负担②参见张义华:《论我国浮动抵押监管人制度的构建》，《河南财经政法大学学报》2012年第4期。;另一方面，一旦法院做出财产保全裁定将对抵押人的财产采取查封、扣押等措施，抵押人将丧失对抵押财产的经营管理的自主权利，由此严重影响抵押人企业的生存与发展，完全背离了浮动抵押制度制定的初衷，失去了浮动抵押制度存在的意义。

(二)《物权法》第196条的全新阐释

立法者对浮动抵押的风险不是没有预见，而且为防范浮动抵押的风险采取了积极有效的手段。《物权法》第196条规定，于债务履行期届满而债权未实现，抵押人被宣告破产或者被撤销，遇有当事人约定的实现抵押权的情形或者严重影响债权实现的其他情形时，抵押财产确定，浮动抵押转变为一般抵押。这是关于浮动抵押结晶或者称为浮动抵押确定的条款。关于浮动抵押的结晶，学理上通常解释为“浮动抵押因抵押财产的确定而成为固定抵押(一般抵押权)，抵押人处置抵押财产的权利终止，抵押权人有权就抵押财产变价所得价款优先受偿”③崔建远:《物权法:规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第841页。。如是解释《物权法》第196条，确实在浮动抵押的风险到来时可以将风险扼杀在摇篮中，但它是以牺牲效率价值为代价的，这无异于给浮动抵押宣判了死刑。抵押人不得对抵押财产有任何经营管理的权利，也没有任何人以更好的经营者身份经营管理抵押财产，以获得更大的效益。抵押财产，哪怕是有创造价值的机器设备唯一的命运就是被拍卖、变卖，以实现债权人的债权。可见，这不应当是解决价值冲突的好方法，而且还会发生法律规范的冲突。安全价值与效率价值是一个矛盾统一体，平衡与解决二者冲突的最佳方案是将风险降到最低限度，并于风险发生时，以尽可能小地损及效率价值的方法实现安全价值。因此笔者认为，《物权法》第196条浮动抵押的结晶可以解释为“死晶”与“活晶”两种情况。所谓“死晶”，即一经结晶，浮动抵押便成为一般抵押，债权人在该确定的财产上行使优先受偿权以实现债权，前述浮动抵押结晶的学理上的通常解释属于本文所指“死晶”;而“活晶”是指结晶事由发生，抵押物确定，抵押人丧失对抵押物的自由经营管理处分权，但抵押权人尚不得在抵押物上行使优先受偿权，待情况有所转变、符合法律规定的条件，或经当事人协商，结晶后的一般抵押还可转变为浮动抵押。前者具有强硬性与决断性，而后者则具有灵活性与可变性。《物权法》第196条规定的债务履行期届满，债权未实现或当事人约定的实现抵押权情形出现的，浮动抵押的结晶为“死晶”，债权人可即刻在已经固定的财产上优先受偿实现债权，这是债权人权利的正当行使。如果债务人履行债务的时间尚未届满，只是发生了抵押人经营不善、不当经营或者被宣告破产、被撤销等情形危及到债权人债权的实现，浮动抵押可以结晶，但此种结晶为“活晶”。例如，按照《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)的规定，抵押人进入破产程序之后，管理人请求并经法院批准企业可以继续营业的或者企业进入重整程序，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”④《破产法》第73条规定。。“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”⑤《破产法》第74条规定。而继续营业的前提是对债务人的担保物权暂停行使。⑥《破产法》第75条规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”此时，已经结晶而成的一般抵押转变为浮动抵押，相当于结晶的解除。学理上不加区分地将《物权法》第196条规定的四种情形一概解释为“死晶”，至少在债务人被宣告破产情形下的解释与我国《破产法》的规定相悖，引发了法律规范的冲突;在发生严重影响债权实现的其他情形，如果解除结晶更有利于盘活企业，更有利于企业重整，企业为债权人赋予监督权或净收益控制权，或者企业为债权人提供了浮动抵押权不足以担保债权实现时补充担保的，经双方协商可以解除结晶。结晶一经解除，一般固定抵押再次转变为浮动抵押。如是解释的益处在于在尽可能小地损害效率价值的同时，协调安全价值与效率价值的冲突，以充分发挥浮动抵押的制度优势，使浮动抵押制度在现实生活中具有存在感与存在的价值。而且，这样解释并无不当，抵押人破产时尚能够依法定程序解除结晶，没有达到破产程度，当事人双方又协商一致，学理上没有理由予以禁止。

(三)《物权法》浮动抵押制度的补充解释

许多学者主张我国应借鉴英国法浮动抵押制度的规定，确立财产接管人制度。①参见张义华:《论我国浮动抵押接管人制度的构建》，《河南财经政法大学学报》2012年第4期。其他国家的成功仿效已经说明接管人制度确实是浮动抵押制度中不可或缺的重要内容，或者可以说，没有接管人制度，就没有真正意义上的浮动抵押制度，因为只有接管人制度方能于危难发生之时继续保持浮动抵押的制度优势，又确保债权的安全。《物权法》没有明文规定浮动抵押的财产接管人制度，但是，如果我们认真研究《破产法》就会发现，我国早在《物权法》颁布之前就已经存在财产接管人制度了。当然，我国《破产法》没有明确规定管理人适用于浮动抵押制度，但《破产法》也没有明确规定管理人不适用浮动抵押制度，而且《破产法》规定，重整期间管理人可以管理财产和营业事务，尤其是第75条关于“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”的规定，足以说明重整期间管理人对财产和企业的接管完全适用于浮动抵押场合，而且浮动抵押权不得因结晶而予以实现。英国浮动抵押制度中的财产接管人实际上多发生于抵押人破产情形，1986年的《破产法》对接管人的指派、接管人的资格、接管人的权利义务等做了全面规定。与我国有所不同的是，英国财产接管人既可以由法院指定，也可以由浮动抵押权人指定。②参见彭贵:《英国浮动抵押制度研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第125页。而按照我国《破产法》的规定，管理人只能由法院指定而不能由浮动抵押权人指定。2007年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对人民法院如何编制管理人名册、如何在编制的管理人名册中指定管理人、如何更换管理人都做了详尽的规定。鉴于在破产案件中我们已经有了非常成熟的管理人制度，也鉴于英国浮动抵押中的债权人指定接管人所具有的实践意义，最高人民法院应当参照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的精神做出浮动抵押权人选任管理人的相关司法解释。鉴于我国《破产法》以及最高院的司法解释已经将管理破产企业财产与营业事务的人称之为管理人，我们不妨将浮动抵押中的接管人称为管理人。这样，我国浮动抵押制度中的财产管理人也就有债权人选任与法院指派两种模式。抵押人被宣告破产或被撤销的，依据《破产法》规定的程序由法院指派管理人接管企业;债务人尚未达到破产或被撤销的程度，只是发生了债权人与债务人合同中约定的诸如经营不善或经营不当等情形，由债权人选任管理人。由债权人选任管理人的程序简便、灵活，便于管理人及时接管企业，从而有效地防止企业财产流失。无论是法院指派的管理人，还是债权人选任的管理人，均享有广泛的管理经营企业的权利，只是选任的程序、选任的情形以及被选任人的资格有所不同而已。如果债权人发现法院指派的管理人有不当管理或不力管理的情形，可以向法院请求更换管理人，法院应按照最高人民法院司法解释规定的程序予以更换。

有学者认为，在我国建立接管人制度具有一定的障碍，因为《物权法》第181条对浮动抵押标的物范围的限定性的学理解释，“即使我国引进了接管人制度，接管人仅仅能够控制、管理生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，也是难以利用这些有限的抵押财产继续进行经营”③张义华:《论我国浮动抵押接管人制度的构建》，《河南财经政法大学学报》2012年第4期。。但严格地说，财产接管人制度的障碍从根本上并不是抵押物的限定性解释，而是抵押人的限定性解释。因为即便我们对浮动抵押物作了扩限性解释，一个小微企业、个体工商户、农村承包经营户也不会有更有价值的财产用作浮动抵押的标的物。因此，接管人制度要破解的障碍应当是浮动抵押主体的限定性规定。主体的问题解决了，抵押标的物的问题自然会解决，这便是笔者主张应重新阐释主体资格的根本原因。

应当说，浮动抵押制度具有一般担保物权所不具备的制度优势。如果我们对《物权法》浮动抵押制度予以合理的解释，即可以在不损及或尽可能小地损及效率价值的基础上充分实现浮动抵押制度的安全价值，平衡与有效解决效率价值与安全价值的冲突，浮动抵押制度定能为我国经济发展发挥积极的推动作用。

(责任编辑:周文升)

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1003－4145［2015］11－0066－07

2015－09－07

马新彦，2011国家司法文明协同创新中心教授，吉林大学法学院教授、博士生导师;卢冠男，吉林大学法学院民商法博士研究生。