论共有物裁判分割的方法与效力

房绍坤

(烟台大学法学院，山东 烟台264005)

·物权法实施中的疑难问题(学术主持人:房绍坤)·

论共有物裁判分割的方法与效力

房绍坤

(烟台大学法学院，山东 烟台264005)

共有物分割包括协议分割与裁判分割两种途径。法院在对共有物进行裁判分割时，首先应采取原物分割的方法，并可以结合案件具体情况采取法定方法以外的其他分割方法。法院对共有物的分割方法享有自由裁量权，不受当事人诉讼请求的限制。共有物经裁判分割后，自判决生效时发生所有权移转的效力，共有人之间对分得的共有物承担瑕疵担保责任。

共有;裁判分割;分割方法;分割效力

在共有关系中，无论按份共有还是共同共有，共有人均享有共有物分割请求权，只是共有人请求分割共有物的条件有所差异。按照我国《物权法》第99条的规定，在按份共有中，除法律另有规定或共有人另有约定外，共有人享有随时请求分割共有物的权利;而在共同共有中，在共有关系终止时或于法律规定的特别情形出现时，共有人有权请求分割共有物。共有物分割请求权的行使途径有两种即协议分割和裁判分割，本文仅就按份共有中的共有物裁判分割的方法与效力问题作一探讨。①对于共有物分割，各国和地区一般仅针对按份共有物的分割加以规定，而共同共有物分割准用按份共有物分割的规定。例如，我国台湾地区“民法”第830条第2项规定:“公同共有物之分割，除法律另有规定外，准用关于共有物分割之规定。”

一、据以研究的案例

(一)基本案情

在“孙某与何某等按份共有纠纷上诉案”中，上诉人孙某因按份共有纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2009)闸民三(民)初字第69号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉②本案摘编自“上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)终字第969号民事判决书”，载北大法宝(http://211．86．102．232/ claw/ShowComplex．asp?Db=fnl)。。

原审法院经审理查明:孙某与何某原系夫妻，戴乙、刘某也系夫妻关系。2002年4月20日，孙某、何某(甲方)与戴乙、刘某(乙方)签订《共同出资购房协议》，约定双方共同出资购买上海市虬江路997弄某号2105室房屋(以下简称系争房屋)，甲乙双方各出资50%;双方同意产权证的权利人为孙某等，乙方亦同等享有现房屋的50%的产权;上述房屋由甲乙双方共同使用。2002年6月4日，系争房屋登记为孙某与何某共同共有。2007年6月，孙某向上海市普陀区人民法院起诉，要求与何某离婚。2008年8月7日，该院判决准予孙某与何某离婚。

原审法院另查明:上海黎港机电成套有限公司于1998年登记成立，股东为孙某、何某，法定代表人为孙某。2007年2月，该公司停止经营。孙某以与何某已经离婚，且双方经营的公司已经停业为由诉至法院，请求判令依法分割系争房屋，即法院委托有关部门对系争房屋进行评估，并将系争房屋拍卖，由孙某取得拍卖款(扣除相关费用)的1/4。

经原审法院释明，孙某先表示愿意出资购买对方的产权份额，后又推翻承诺，表示仍坚持要求法院委托拍卖系争房屋的分割方式。另外，双方均认可目前系争房屋的市场价值为120万元。

原审法院认为，共有人可以协商确定分割方式，若达不成协议，共有的不动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。根据本案查明的事实，系争房屋系孙某、何某与戴乙、刘某共同出资购买，目的是用于公司经营。鉴于孙某与何某已经离婚，且双方经营的公司已经停业，孙某要求分割系争房屋，尚属合理。但具体分割时，应以方便生产、生活，兼顾执行，尽量不减损房屋价值为原则。现孙某经法院释明，坚持要求以法院直接委托拍卖的形式来分割系争房屋，法院难以支持，理由如下:其一，拍卖方式属于执行手段范畴，而非民事责任的承担方式，如支持孙某的诉讼请求，判决的履行义务方由被告变为人民法院，这显然不妥;其二，拍卖方式对房屋价值减损较大，物权法所指的拍卖应当指当事人自行委托拍卖，然后由人民法院对拍卖款予以判决分割，而非人民法院直接作为委托人对房屋进行拍卖;其三，在确保双方权益均能实现的前提下，当事人应尽可能通过合理方式实现自己的诉求。综上理由，依照《物权法》第93条、第99条、第100条之规定，判决如下:孙某的诉讼请求，不予支持。

原审法院判决后，孙某不服提出上诉称，系争房屋是为了投资和公司经营所需而共同出资合作购买。现孙某、何某已离婚，公司已停止经营，故分割共有财产属合情合理。孙某要求合理分割，并非直接要求法院委托拍卖，可进行协商定价、竞价等方式进行。孙某愿以110万元的总价购买其他共有人的份额。请求撤销原判，发回重审或径直改判，支持孙某的诉讼请求。

被上诉人何某、戴乙、刘某共同辩称，系争房屋仍由何某儿子及戴乙、刘某用于经营公司。系争房屋也是戴乙、刘某居所。原审时，孙某提出收购其他共有人的份额，却不同意以同样的价格出售其份额。现何某愿以15万元的价格购买孙某的份额。原审法院因双方协商不成，才依法作出判决，请求二审法院维持原判。

二审法院经审理查明:原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院审理期间，孙某出具《承诺书》，认可系争房屋总价为120万元，愿接受系争房屋，以此价与何某与戴乙、刘某结算房款。如果何某与戴乙、刘某要求房屋所有权，也只需按此价支付四分之一房款给孙某，相关过户费由各方承担。

二审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，行使权利应当遵循诚实信用原则。系争房屋虽登记为孙某、何某共同共有，但按孙某、何某与戴乙、刘某签订《共同出资购房协议》约定，系争房屋的实际共有人是孙某、何某与戴乙、刘某。孙某以与何某已离婚，经营的公司已停业为由，要求分割系争房屋，应与其他共有人协商。孙某经原审法院释明坚持要求法院以委托拍卖系争房屋方式进行分割，原审法院认为拍卖方式属于执行手段范畴，而非民事责任的承担方式;拍卖方式对房屋价值减损较大;当事人在确保各方权益均能实现的前提下，应尽可能通过合理方式以实现自己的诉求，本院予以认同。二审期间，孙某虽承诺愿意接受系争房屋，以120万元的价格进行分割，但由于何某、戴乙、刘某因生活需要不同意系争房屋归孙某独有，只同意何某以15万元的价格购买孙某的份额;鉴于各方在二审期间对系争房屋的折价数额不能达成一致意见;孙某亦不愿对房屋分割所产生的损失予以补偿，故二审法院不宜直接支持孙某要求分割系争房屋的请求。孙某的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，应驳回上诉，维持原判。

(二)本案涉及的法律问题

本案系共有人要求分割共有物的案件，其中既涉及按份共有，也涉及共同共有。在一审中，原告要求以拍卖方式分割系争房屋，但一审法院以拍卖方式不妥为由对原告的诉讼请求不予支持。在二审中，上诉人(原审原告)虽表示愿意以折价方式分割系争房屋，但二审法院除认定一审法院所持理由外，还以被上诉人不同意系争房屋折价归上诉人，同时各方对系争房屋的折价数额不能达成一致为由，驳回上诉人的上诉。在这个案件中，有以下法律问题需要探讨:(1)在共有物裁判分割中，法院应当采取何种方法分割共有物?法院对当事人分割共有物的诉讼请求如何进行裁量?(2)进一步而言，如果法院判决分割共有物，则在共有物分割后将产生何种法律效力?本文试围绕上述两个问题作一探讨。

二、共有物裁判分割的方法

在共有物裁判分割中，法院对于共有物应采取何种方法进行分割，这是裁判分割的一个核心问题，为各国和地区的民法所关注。

(一)立法例考察

关于裁判分割的方法，罗马法上就已有规定。现代各国和地区的民法大都就裁判分割的方法有所规定，只有少数国家如葡萄牙、菲律宾等立法仅规定了共有物可以通过裁判为之，而没有规定具体的裁判分割方法。①参见《葡萄牙民法典》第1413条、《菲律宾民法典》第496条。从各国和地区的民法规定来看，关于共有物裁判分割的方法，主要有三种立法例。

1．以原物分割为原则，变价分割为例外

这种立法例为罗马法所采用，可称为罗马模式。例如，乌尔比安在《论告示》第2卷中就指出:如果在进行遗产分割之诉或共有物分割之诉时分割太难，以致于分割几乎是不可能的，法官可以将所有的物判给一个共有人，而让他向其他共有人支付相应的价金。②参见［意］桑德罗·斯契巴尼:《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第120页。也就是说，当共有人就共有物不能根据彼此间的协议进行分配，分配方式和内容发生争议时，可请求法院裁决，其结果有两种情形:如共有物为可分物的，则在共有人之间按其应得部分进行分配，是为“自然分配”;如共有物为不可分物的，应将共有物判归其中一人，其他的共有人则可得应获份额的价值补偿，是为“给价分配”。③参见江平、米健:《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社2004年版，第197页。在近现代民法上，多数国家采取这种立法例，如德国、奥地利、瑞士、俄罗斯、日本等。④参见《德国民法典》第753条第1项、《奥地利民法典》第843条、《瑞士民法典》第651条第2项和第3项、《俄罗斯民法典》第252条第3项、《日本民法典》第258条第2项。

2．以原物分割为原则或原物分割兼价金补偿，以变价分割为例外

这是我国台湾地区“民法”所采取的共有物裁判分割方法，可称为台湾模式。从我国台湾地区“民法”第824条规定来看，共有物分割也是以原物分割为原则，但原物分割可以与其他方式相结合，如原物分割并价金补偿、原物部分分割并价金补偿、原物部分分割及部分价金分割、原物分割并维持共有。只有在原物分割显有困难时，才能采取变价分割的方法。

3．立法仅提供裁量准则，授权法院就个案选择最合适的分割方法

这是荷兰所采取的共有物裁判分割方式，可称为荷兰模式。根据《荷兰民法典》第185条规定，法官有权根据任何利害关系人的请求，按照公平原则，考虑各方当事人利益和整体利益，采用以下方式裁定共有物的分割:(1)使各共有人皆分得物的一部分(即原物分割);(2)使一个或数个共有人分得较大部分，由其对超出应得部分给予补偿(即折价分割);(3)按照法官决定的方式变卖全部或部分共有物，将价金分配给各共有人(即变价分割)。

从上述立法例来看，在共有物裁判分割的方法上，罗马模式为大多数国家所采用。尽管台湾模式的分割方法更富多样性，但其本质上也可以归结为罗马模式。这两种模式，都强调以原物分割为首选方法。而荷兰模式则赋予法院以最大的裁量空间，法官可以就原物分割、折价分割和变价分割进行选择，也可以对诉讼程序中显示的共有人间最大限度的共识加以考虑。⑤参见苏永钦:《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第500页。

(二)我国《物权法》第100条第1款的理解与适用

根据我国《物权法》第100条第1款的规定，在共有人就共有物的分割方法达不成协议时，共有物可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。从这一规定可以看出，我国《物权法》在共有物裁判分割的法定方法上，也是以原物分割为原则，以折价分割、变价分割为例外。对此，有以下几个问题值得讨论:

1．共有物裁判分割的法定方法应否有适用顺序的限制

关于共有物裁判分割的法定方法在适用上应否有先后顺序的限制，这取决于不同的立法模式。在罗马模式和台湾模式中，原物分割方法具有优先适用性。例如，按照我国台湾地区“民法”的规定，共有物的裁判分割首先应适用原物分割方法，而原物分割应按照下列顺序适用:原物分配、原物分配并价金补偿、部分分配并金钱补偿、部分原物及部分价金分配、原物分配并维持共有。⑥参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第384页;郑冠宇:《民法物权》(第四版)，台北新学林出版股份有限公司2014年版，第304—305页。在我国物权法上，共有物裁判分割的法定方法应如何适用，理论上有不同的看法。第一种观点认为，共有物裁判分割的法定方法应按下列顺序适用:其一，共有物可以分割且不会因分割减损价值的，应当进行原物分割，这是裁判分割的首选方法;其二，共有物难以分割或因分割会减损价值的，应采取变价分割的方法;其三，折价分割(折价补偿)是一种独立的分割方法，不以“共有物难以分割或因分割会减损价值”为适用条件，即无论共有物是否可以原物分割，均有折价分割方法的适用余地。①参见韩松、姜战军、张翔:《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第336页。第二种观点认为，原物分割是共有物裁判分割的首要适用方法。只有在原物分割条件不具备的情况下，才能适用变价分割或折价分割。②参见最高人民法院物权法研究小组:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第312页。第三种观点认为，法院在确定共有物分割方法时，应当考虑大多数共有人的利益，不能随意决定采取何种分割方法。如果大多数共有人愿意保有共有物，应当尽可能采取原物分割或折价补偿的分割方法。③参见王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第747页。

从我国《物权法》第100条第1款的规定来看，在共有物裁判分割的法定方法中，原物分割应当是处于优先适用的分割方法。这也是多数国家和地区的立法通例，与按份共有的性质也是相符的。因为按份共有是共有人按照特定份额对共有物享有权利的共有，而共有人对其特定份额享有相当于所有权的权利，只有原物分割才能体现出共有的这种属性。问题在于，折价分割与变价分割如何适用。按照上述第一种观点，在共有物无法实现原物分割的情况下，法院应根据个案情况，在折价分割与变价分割之间加以选择。而在共有物可以进行原物分割的情况下，可以在原物分割与折价分割之间进行选择，即在共有物能够原物分割的情况下，也可以采取折价分割的方法。④参见韩松、姜战军、张翔:《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第335－336页。按照第二种观点，折价分割与变价分割是在共有物不能实现原物分割时，法院选择适用的方法，两者处于同等地位。而按照第三种观点，折价分割优先于变价分割，而与原物分割处于同等地位。笔者认为，一方面，《物权法》第100条第1款已经明确将折价分割的适用前提规定为“共有物难以分割或因分割会减损价值”。这是法定的限制条件，法院应当遵守适用。另一方面，在“共有物难以分割或因分割会减损价值”的情况下，法院是适用折价分割还是变价分割，应当根据案件的具体情况选择适用，两者没有先后顺序之分。应当指出的是，法院在采取原物分割或折价分割的方法时，可以在判决中直接确定各共有人应分得的部分或应得补偿额。但若法院采取拍卖、变卖共有物的变价分割方法的，能否在审判程序中对共有物直接进行拍卖、变卖呢?对此，理论上存在不同的认识。一种观点认为，法院在审判程序中不应进行共有物的拍卖、变卖，只须在审判程序中完成对拍卖、变卖分割方法的确定即可。也就是说，法院应判决共有人于判决生效后申请法院对共有物予以拍卖、变卖，并由共有人按照判决确定的比例分配所得价款。⑤参见吴春燕、吕栋:《按份共有分割请求权若干问题研究》，《西南政法大学学报》2010年第3期。另一种观点认为，共有物分割之诉是特殊的形成之诉，其性质决定了法院必须判决共有关系的终止或消灭。因此，拍卖、变卖应当在审理程序中实现，然后依法进行分割。⑥参见施荣祥:《试论共有物分割之诉》，载江苏法院网(http://www．jsfy．gov．cn/llyj/gdjc/2013/03/13171505639．html)。笔者认为，第一种观点是可取的。这是因为，在民事诉讼程序中，共有物的拍卖、变卖属于执行程序中的事项，而不是审理程序所解决的问题。法院判决采取变价分割的方法分割共有物，只是赋予共有人通过执行程序以拍卖、变卖共有物以分配价金的权利，而非法院于审理程序中直接拍卖、变卖共有物。正如我国台湾地区“民法”在第824条修正理由所指出的:“共有物变价分割之裁判系赋予各共有人变卖共有物，分配价金之权利，故于变价分配之执行程序，为使共有人仍能继续其投资规划，维持共有物之经济效益，并兼顾共有人对共有物之特殊感情……以变价分配时，共有人有依相同条件优先承买之权。”⑦陈忠五主编:《民法》，台北新学林出版股份有限公司2009年版，第C—118页。在本文所引的案例中，法院认为共有物的“拍卖方式属于执行手段范畴”，不宜在审理程序解决。这种认识是妥当的，但这不应成为法院不支持原告诉讼请求的理由。

2．法院裁判分割共有物能否采用法定方法外的其他分割方法

法院在对共有物进行裁判分割时，是否应受法定分割方法的限制，也即除法定分割方法外，法院还能否采取其他分割方法判决分割共有物?对此，日本早期判例认为，法院在分割时，以原物分割为原则，在不可能进行原物分割或因原物分割有显著损害其价值之虞时，法院可命令将其拍卖并分割其价金，但与依据协议分割的情形不同，不允许通过价格补偿的方式进行分割。⑧参见日本最高法院昭和30年(1955年)5月31日判决，载《民事判例集》，第793页。转引自［日］我妻荣:《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第334－345页。而晚近判例则认为，在原物分割中，即使按照所持份额进行价格分割，也难免发生共有人取得原物价值过少之事实，而如让超过其所持份额取得原物的共有人支付超过部分的对价，则可以有效调整价值过少的现象，故应当承认原物分割的调整性价格补偿。同时，也应当承认全面价格补偿，即由特定共有人取得共有物，且该价格评估合理而取得人有支付能力，并其他共有人取得所持份额价格补偿并不危害共有人间的实质公平。①参见日本最高法院昭和62年(1987年)4月22日判决，载《民事判例集》第41卷第3号，第408页;日本最高法院平成8年(1996年)10月31日判决，载《民事判例集》第50卷第9号，第2563页。转引自［日］近江幸治:《民法讲义Ⅱ——物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第181页。日本有学者认为，将共有物归某一共有人单独所有或数人共有，对其他共有人所持份额进行补偿的价格补偿方法，显然违反了法定裁判分割方法的规定，因为这将导致共有人取得不同种类的利益。但是，在原物分割不可能而不对其他共有人造成不公平的情况下，也应当承认价格补偿。②参见［日］近江幸治:《民法讲义Ⅱ——物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第181页。在我国台湾地区，有学者认为，共有物的裁判分割方法应以法律所规定的情形为限，除此之外的分割方法均属于法有违，不得为之。但该学者同时认为，随着裁判分割方法多样、柔软化的发展趋势，上述限制性于未来将逐渐失其意义。③参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第383－384页。在我国大陆，有学者认为，从国外物权法的发展趋势来看，共有物裁判分割方法出现了多样化和灵活性的趋势。因此，法院在决定分割方法时，可以采取各种分割方法中的一种，也可以综合运用各种方式。④参见王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第747页。

笔者认为，共有物的裁判分割除采用法定分割方法外，法院也可以采取其他的分割方法。这是因为，共有物的裁判分割是在共有人不能协议分割的情况下，借由法院力量进行分割。而法院在裁判分割共有物时，应以维护共有人的利益，充分发挥共有物分割后的经济效益为根本出发点，殊无就共有物裁判方法自我设限的必要。⑤参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第383页。因此，只要共有物的分割方法能够满足共有人的利益需要，最大限度地发挥共有物分割后的经济效益，即使非法定的裁判分割方法，基于公平与适当之考量，法院也可以采用之。具体言之，法院在裁判分割共有物时，除原物分割、折价分割、变价分割外，还可以采取以下分割方法:(1)原物分割并折价补偿，即在原物分割后，若某一共有人分得的原物价值低于其应有部分的价值时，应折价补偿之;或者将共有物分配于部分共有人，对其他共有人应折价补偿;(2)原物部分分割并变价补偿，即将共有物的一部分分配给共有人，其他部分变价后按共有人应有部分的价值比例进行分配;(3)原物分割并维持共有，即将共有物的一部分进行分割，其他部分仍维持共有。

3．法院裁判是否受当事人诉讼请求的限制

按照民事诉讼法的处分原则，诉讼请求的范围由当事人自行决定，法院不能对当事人没有提出的事项作出裁判。也就是说，法院的审判对象是由当事人决定的，当事人在诉讼中没有提出的请求事项，法院不能裁判。⑥参见张卫平:《民事诉讼法》(第二版)，中国人民大学出版社2013年版，第28页。那么，在共有物裁判分割中，上述处分原则的基本原理是否适用呢?对此，通说认为，共有人就共有物分割方法的诉讼请求对法院并无拘束力。⑦参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第384页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第245页;杨立新:《共有权理论与适用》，高等教育出版社2007年版，第119页;韩松、姜战军、张翔:《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第333页。也就是说，法院就共有物的分割方法享有自由裁量权，不受共有人诉讼请求的拘束。当然，法院的自由裁量权应受到一定的限制。例如，我国台湾地区判例认为:“按定共有物之分割方法，固可由法院自由裁量，不受共有人主张之拘束，但仍应斟酌当事人之声明、共有物之性质、经济效用及全体共有人之利益等公平决定之。”⑧陈忠五主编:《民法》，台北新学林出版股份有限公司2009年版，第C—131页。

笔者认为，对于上述问题，具体可从以下三个方面进行分析:(1)原告请求分割共有物，无须就分割方法提出具体的诉讼请求。也就是说，原告诉请法院分割共有物，仅提出分割共有物的请求即满足了诉讼要件，共有物分割方法并不属于诉讼要件。因此，只要法院认为原告请求分割共有物有理由时，法院就可以依法进行判决分割，不能将“准予分割”和“定分割方法”作为两个诉来对待。⑨参见王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第245页。(2)法院判决不受原告提出的共有物分割方法的限制。共有物分割之诉是以分割请求权为诉讼标的的，因此，法院究竟采取何种方法判决分割共有物，这应由法院根据个案情况进行自由裁量。即使原告提出了共有物的分割方法，也仅能供法院参考。因此，即使原告提出的分割方法不当，也并非原告的诉讼请求无理，法院也不能据此判决驳回原告分割共有物的诉讼请求。①参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第384页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第245页;杨立新:《共有权理论与适用》，高等教育出版社2007年版，第119页;韩松、姜战军、张翔:《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第333页。在本文所引案例中，法院以原告(上诉人)提出的分割共有物的拍卖方法不适当为由，不支持其诉讼请求，这是不妥的，违背了共有物分割请求权作为形成权的基本属性。正确的做法应当是，只要原告提出分割共有物的请求是合理的，法院就应当结合共有人的需求、共有物的性质及价格、共有物的利用效益等情况，判决以某种分割方法分割共有物。(3)共有人因法院未支持其提出的分割方法，可以对一审判决提出上诉。在共有物分割之诉中，尽管原告提出的分割方法对法院没有拘束力，但这种分割意愿也是法院在确定分割方法时所要考虑的因素之一。因此，如果法院没有采纳原告提出的分割方法，对原告而言，仍属于受不利之判决，故原告不服一审判决的，有权提出上诉。②参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第384－385页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第245页。

三、共有物裁判分割的效力

共有物经法院裁判分割后，将产生一系列的法律效力，包括对内效力和对外效力。对内效力表现为共有人之间的效力，如共有物裁判分割对所有权移转的效力、共有人瑕疵担保的效力;对外效力表现为共有人与相关权利人之间的效力，如共有物裁判分割后对应有部分抵押权的效力。这里仅就共有物裁判分割的对内效力作一阐述。

(一)共有物裁判分割对所有权移转的效力

共有物经裁判分割后，原共有关系即归于消灭，由共同所有变成单独所有。因此，共有物裁判分割对所有权移转的效力就体现为自共有物裁判分割发生效力时起，各共有人取得单独所有权。那么，共有物经裁判分割的，共有物分割自何时发生效力呢?关于共有物分割发生效力的时间，立法上有两种主义:一是认定主义(又称宣示主义)，认为共有物因分割而成为单独所有的效力，溯及于共有关系成立时发生，分割仅是将原来自始属于各共有人单独所有的事实加以宣示或权利认定而已。也就是说，对于分得的共有物，各共有人于共有关系成立时即取得单独所有权。二是移转主义(又称付与主义)，认为因共有物分割而成为单独所有的效力并不具有溯及效力，各共有人因分割而取得单独所有是共有物的应有部分相互移转的结果。也就是说，各共有人是基于相互转移各自分得部分而取得单独所有。可见，在认定主义下，共有物裁判分割应自共有关系成立时发生效力;而在移转主义下，共有物裁判分割应自法院分割共有物的判决生效时发生效力，也即共有分割判决生效时为各共有人取得分得部分所有权之时。这是因为，在裁判分割共有物时，各共有人并非基于法律行为而取得应有部分的单独所有权，因而不能按照基于法律行为导致的物权变动规则处理，只能以法院判决生效的时间认定所有权取得(物权变动)的时间。③详见房绍坤:《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期。

在我国，关于共有物分割自何时发生效力，立法上没有明确规定，学者间虽存在认识分歧，但通说采取移转主义。④参见王利明(项目主持人):《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第808页;梁慧星(课题负责人):《中国民法典草案建议附理由·物权编》，法律出版社2013年版，第328页;杨立新:《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第212页。同时，通过体系解释的方法，也可以认定我国法上采取了移转主义。《物权法》第100条第2款规定:“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”这是关于共有物分割时的共有人瑕疵担保责任的规定。自民法理论而言，瑕疵担保责任的发生前提是权利人之间的权利转让。因此，共有人若承担瑕疵担保责任，则共有物分割的效力在理论上就应当采取移转主义。对此，采取移转主义的国家和地区在立法中均规定，在共有物分割时，共有人与出卖人一样，按其所持份额承担瑕疵担保责任。⑤参见《德国民法典》第757条、《日本民法典》第261条、我国台湾地区“民法”第825条。而若采取认定主义，因共有人对分得部分在共有关系成立之时就已享有所有权，就难以对分得的共有物负瑕疵担保责任。可见，认定主义与共有人的瑕疵担保责任是相互矛盾的。我国《物权法》明确规定共有人之间因分割共有物而承担瑕疵担保责任，也就是承认了共有物分割的移转主义效力。

但应当指出的是，在认定主义的立法主义中，法律也会规定共有人之间的瑕疵担保责任。①例如，《埃及民法典》第843条规定了共有物分割的认定主义，而第844条则规定了共同分割人的瑕疵担保责任;《阿尔及利亚民法典》第730条规定了共有物分割的认定主义，而第731条则规定了共同分割人的瑕疵担保责任。也有的国家和地区区分普通共有和遗产共有而在共有物分割上分别采取移转主义和认定主义，并同时承认共有人之间的瑕疵担保责任。例如，《日本民法典》没有就普通共有规定共有物分割的移转主义，但学界通过《日本民法典》第261条关于共有人之间瑕疵担保责任的规定，均认定共有物分割采纳了移转主义。②参见［日］我妻荣:《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第346页;［日］田山辉明:《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第190页。而《日本民法典》第909条在遗产分割上则采取了认定主义，即“遗产的分割，溯及继承开始时发生效力”，并于第911条规定了继承人之间的瑕疵担保责任。我国台湾地区“民法”在遗产分割上原采认定主义(第1167条)，但1985年修法时删除了这一规定，而采用移转主义，从而与普通共有保持一致。③参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》，台北三民书局2014年版，第173页。其删除理由在于:“依第1167条规定，在遗产分割前，各继承人对于遗产为公同共有，而依本条规定，遗产之分割，溯及继承开始时，发生单独所有之效力，根本否定共同共有关系之存在，在法理上陷于自相矛盾，即与第1168条所定共同继承人应负之担保责任，亦有歧异，爰将本条予以删除。”④陈忠五主编:《民法》，台北新学林出版股份有限公司2009年版，第E－31页。如前所述，认定主义与共有人的瑕疵担保责任是相矛盾的。之所以在采取认定主义时，还承认共有人的瑕疵担保责任，实系出于保护交易安全的考虑，纯为法律的拟制，其实质仍是共有人之间应有部分的相互移转。⑤参见史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第249页;陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》，台北三民书局2014年版，第173页。

(二)共有物裁判分割对共有人瑕疵担保的效力

如前所述，无论是共有物分割采取认定主义还是移转主义，各国和地区立法大都承认共有人之间对分割所得的共有物负瑕疵担保责任。我国《物权法》第100条第2款也规定共有人的瑕疵担保责任。关于这一规定，以下问题需要讨论:

1．共有物裁判分割后能否发生共有人的瑕疵担保责任

共有物经协议分割的，因共有人的分得部分是共有人之间相互移转所有权的结果，故分割后的共有物存在瑕疵的，共有人应当承担瑕疵担保责任。那么，在共有物裁判分割的情况下，共有人是否还应当承担瑕疵担保责任呢?对此，通说认为，共有物经裁判分割的，共有人仍应承担瑕疵担保责任。⑥参见［日］我妻荣:《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第345页;参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第391页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第250页。笔者认为，共有物的裁判分割虽然是法院公权力介入的结果，但这种分割并非完全与共有人的意愿无关。这是因为，共有人享有随时分割共有物的请求权，而这种请求权是形成权，只要共有人请求法院为裁判分割，除存在禁止分割的情形外，法院须为共有物的分割。这种裁判分割亦体现了共有人的分割意愿，只是分割方法系由法院确定而已。可见，裁判分割也是共有物分割请求权行使的结果，共有人取得分得共有物的所有权也体现了共有人的意愿。基于此，在共有物裁判分割后，共有人仍须承担瑕疵担保责任。

2．共有人的瑕疵担保责任是否包括权利瑕疵担保责任

从域外立法上看，各国和地区大都规定，共有人承担与出卖人同样的瑕疵担保责任，而出卖人的瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任。我国《物权法》第100条第2款中并没有采取域外立法的表述方法，没有表明共有人与出卖人承担同样的瑕疵担保责任。从《物权法》第100条第2款的规定来看，共有人承担物的瑕疵担保责任当无疑问，但共有人应否承担权利瑕疵担保责任呢?对此，理论上有不同的认识。一种观点认为，《物权法》第100条第2款仅规定了共有人的物的瑕疵担保责任，不包括权利瑕疵担保责任。⑦参见最高人民法院物权法研究小组:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第314页。另一种观点认为，共有人的瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。⑧参见王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第751页。

笔者认为，《物权法》第100条第2款规定的共有人瑕疵担保责任应当包括权利瑕疵担保责任。一方面，《物权法》第100条第2款中没有明确“瑕疵”的类型，这就需要进行法律解释。对此，如果对《物权法》第100条第2款中的“瑕疵”作文义解释，则因“瑕疵”包括物的瑕疵和权利瑕疵，故该规定中的“瑕疵”应当包括权利瑕疵。而如果对该规定中的“瑕疵”作限缩解释，则该“瑕疵”不包括权利瑕疵，而仅限于物的瑕疵。但是，从法律解释上说，限缩解释是在法律规定的文义表述过于宽泛，不能明确表述立法意图时所使用的一种解释方法。从民法理论上说，瑕疵包括物的瑕疵和权利瑕疵是十分明确的，并不存在歧义。因此，对于《物权法》第100条第2款中的“瑕疵”无须进行限缩解释，仅通过文义解释就能够十分明确地确定其含义。同时，如果对该规定中的“瑕疵”作限缩解释，则明显不利于保护共有人的利益。因为一旦分割后的共有物上存在权利瑕疵，共有人若不承担权利瑕疵担保责任，则受到损失的共有人就无法得到救济。另一方面，在民法上，买卖合同是交易行为的典型形式，故域外立法上大都规定，其他有偿行为准用于买卖合同规则。①参见《德国民法典》第480条、《日本民法典》第559条、我国台湾地区“民法”第347条。我国《合同法》第174条亦规定:“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”既然共有物的分割是共有人之间相互移转共有物分得部分的所有权，故应认定其为有偿行为。因此，《物权法》第100条第2款尽管没有明确表明共有人应当与出卖人承担同样的瑕疵担保责任，但共有人承担与出卖人同样的瑕疵担保责任完全符合民法原理，也符合各国立法通例。应当指出的是，尽管共有人应承担与出卖人同样的瑕疵担保责任，但“物的瑕疵”的具体内容并不完全相同。在出卖人的瑕疵担保责任中，其“物的瑕疵”是指出卖人所交付的标的物在品质上不符合合同约定或法律规定的标准，致使该标的物的用途和价值降低或消失。②参见崔建远:《合同法》(第二版)，北京大学出版社2013年版，第443页。但在共有人的瑕疵担保责任中，“物的瑕疵”并不表现为质量不符合约定或规定，而是表现为共有人分得的共有物在价值上低于其应有部分的价值从而使共有人受到损失。

3．共有人承担瑕疵担保责任的方式应如何确定

从域外立法上看，出卖人承担的瑕疵担保责任通常包括三种方式，即解除合同、减少价金、赔偿损失。在我国法上，出卖人的瑕疵担保责任被纳入违约责任之中。因此，根据《合同法》的相关规定，出卖人承担物的瑕疵担保责任的方式包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等，而承担权利瑕疵担保责任的基本方式是赔偿损失。那么，应当如何确定共有人承担瑕疵担保责任的方式呢?对此，《物权法》第100条第2款只是规定了在分割后共有物存在瑕疵的，共有人应当“分担损失”。但在我国法上，“分担损失”并不是一种独立的承担责任方式。因此，关于共有人承担瑕疵担保责任的方式还有必要作进一步分析。

笔者认为，共有人承担瑕疵担保责任的方式应从以下几个方面考虑:第一，修理、更换、重作不能作为共有人承担瑕疵担保责任的方式。一方面，出卖人承担权利瑕疵担保责任，显然不会涉及修理、更换、重作问题，这同样适用于共有人的权利瑕疵担保责任。另一方面，就物的瑕疵担保责任而言，对质量不符合要求的出卖物，买受人要求出卖人修理、更换甚至重作均无不可，这是由出卖人的义务所决定的。但就共有人而言，当共有人分得的共有物存在物的瑕疵时，其他共有人并不具备承担修理、更换、重作的义务基础与能力。第二，退货意味着解除合同。在共有物协议分割时，共有人分得共有物是合同履行的结果。因此，应当允许共有人通过解除分割协议的方式而重新对共有物进行分割。但是，就共有物裁判分割而言，因裁判分割系法院行使公权力的行为，并非基于分割协议，且生效判决发生既判力，故通说认为，在裁判分割中，共有人无法以解除合同的方式承担瑕疵担保责任。③参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第391页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第250页。第三，减少价款可以作为共有人承担瑕疵担保责任的方式。在裁判分割中，因分得的共有物存在瑕疵而受到损失的共有人有权请求其他共有人补偿其损失从而减少其取得共有物的价款，也即有权要求其他共有人“分担损失”。第四，赔偿损失可以作为共有人承担瑕疵担保责任的方式。共有人因分得的共有物存在瑕疵从而受到损失的，其有权要求其他共有人赔偿损失，这也是“分担损失”的一种表现形式。综上，在共有物裁判分割中，共有人承担瑕疵担保责任的方式仅包括减少价款和赔偿损失。但应当指出的是，减少价款的适用前提是共有物的分割应为有效。如果共有物的权利瑕疵表现为共有人对分割物并不享有所有权，则瑕疵担保责任的承担方式只能是赔偿损失。

(责任编辑:周文升)

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1003－4145［2015］11－0058－08

2015－09－01

房绍坤，烟台大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

本文系教育部人文社会科学一般项目“法定物权变动制度研究”(项目编号:13YJA820005)的阶段性研究成果。