大学生实习事故伤害的工伤救济

葛建义

大学生实习事故伤害的工伤救济

葛建义

我国现行劳动法对于大学生实习事故伤害是否构成工伤缺乏明确规定，实践中受伤害学生主要通过侵权责任途径寻求救济。工伤责任和侵权责任两种救济途径在归责原则、责任范围、举证责任、救济水平等方面存在重大差异。实习大学生因实习单位工作原因受到事故伤害，理应享受劳动法的平等保护，事故伤害救济应当采取工伤责任途径。

大学生;实习;劳动关系;工伤;侵权责任

为了增强毕业生的就业竞争能力，目前我国高校通常在学生毕业前安排半年甚至更长时间的毕业实习。毕业实习不同于传统的教学实习，在性质上属于顶岗实习，学生在经过实习单位短暂培训后即在一定岗位上从事实际工作。在毕业实习过程中，大学生需要面对和在职职工同样的职业伤害风险。大学生实习事故伤害一旦发生，可依何种途径寻求救济?对于这一问题，我国现行法律法规缺乏明确规定，导致受到实习事故伤害的大学生又要遭遇救济途径不明确、维权过程步履维艰的困境。考虑到我国每年都有六七百万的大学生进入毕业实习环节，明确、合理确定大学生实习事故伤害的救济方式，对于保障大学生人身权利、促进大学生就业和应用型人才培养都具有重要的现实意义。

一、大学生实习事故伤害的两种救济方式:工伤责任和侵权责任

在我国现行法律体系中，大学生实习事故伤害存在两种可能的救济方式:(1)工伤责任方式; (2)侵权责任方式。工伤责任方式是指将大学生实习事故伤害按照工伤事故处理，适用国务院《工伤保险条例》规定的程序、项目和标准，由社会保险机构和实习单位支付各项工伤保险待遇费用;侵权责任方式是指由受伤害学生向人民法院提起民事诉讼，以与实习单位存在雇佣关系并在从事雇佣活动中遭受伤害为由，由法院判决实习单位按照人身损害赔偿项目和标准承担雇主侵权责任。

大学生实习事故伤害的两种救济方式，在我国法律实践中都存在或曾经存在。1996年，国务院《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定:“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但国务院2003年颁布的《工伤保险条例》删除了这一规定，导致学生实习事故伤害处理由此缺乏明确的法律依据。实践中各地做法不一，大部分省市规定学生实习事故伤害不适用《工伤保险条例》，不作为工伤处理。在法律依据方面，《工伤保险条例》第61条规定:“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”而1995年，原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人们共和国劳动法＞若干问题的意见》(以下简称《劳动法意见》)第12条规定:“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”劳动行政部门往往以此为依据否认大学生的劳动者主体资格。在理论研究方面，也有学者认为，实习大学生仍具有在校生身份，“实习的内容决定了大学生是在继续学习，是学校课堂教学的一种延伸，因此实习状态下的大学生不是劳动者。”［1］由于构成工伤以存在劳动关系为前提，既然实习大学生不属于劳动者，与实习单位之间的关系不属于劳动关系，遭受实习事故伤害也不构成工伤。

在实习单位承担侵权责任的法律依据方面，我国现行法律将社会用工关系分为劳动关系和雇佣关系两类，劳动关系适用劳动法，雇佣关系是指不适用劳动法的特殊用工关系，如用人单位与已办理法定退休手续人员的用工关系、个人与个人之间的聘用关系等，雇佣关系适用民法调整。对于雇佣关系中的雇主侵权责任，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第35条将雇佣关系改称为劳务关系，规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这里的劳务关系在内涵上类似于雇佣关系。［2］在认为实习大学生与实习单位不形成劳动关系、实习事故伤害不属于工伤的前提下，依据侵权法要求实习单位承担雇主侵权责任就成为受伤害学生无奈的选择。

二、对两种救济方式的比较分析

大学生实习事故伤害的两种救济方式在归责原则、举证责任、救济水平等方面存在重大差异。

(一)归责原则的差异

归责原则是指法律规定责任主体承担责任的依据或理由，法律上主要存在过错责任和无过错责任两种归责原则，两种归责原则的差别在于责任构成是否以过错为要件，过错责任构成要求行为人有过错，而对于法律规定实行无过错责任原则的侵权行为，行为人即使无过错也要承担责任。大学生实习事故伤害的两种救济方式，在归责原则上，工伤责任实行无过错责任原则，侵权责任实行过错责任原则。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作原因受伤依法被认定为工伤后，即应由社保机构和用人单位按照法定标准支付工伤待遇费用。除职工故意犯罪、酗酒吸毒、自杀自残情形依法不予认定工伤以外，职工即使对于工伤事故的发生有过失的，也不影响社保机构和用人单位全额支付工伤待遇费用。雇主侵权责任在传统侵权法理论中也属于无过错责任，但我国司法实践对此有不同认识。最高院《人身损害赔偿司法解释》第2条第2款规定，对于实行无过错责任原则的特殊侵权行为，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《侵权责任法》更是明确将雇主(接受劳务方)责任变更为过错责任，按照《侵权责任法》规定，无论是雇员的重大过失，还是一般过失，都会减轻甚至免除雇主的赔偿责任。考虑到现实中劳动者对于职业伤害事故的发生，一般都有或大或小的过失，受到实习事故伤害的大学生如寻求雇主侵权责任救济，将面临因其自身对于事故的发生也有过失而得不到全额赔偿的结果。

(二)举证责任的差异

举证责任是指在法律程序特别是诉讼程序中，当事人有责任就其主张提供证据予以证实，否则应承担不利后果的制度。举证责任通常实行“谁主张、谁举证”的一般举证责任制度，在法律有特别规定时实行“举证责任倒置”的特殊举证责任制度。所谓“举证责任倒置”，是指对于法律特别规定的某种责任，权利人对其提出的主张，无须举证，法律推定其主张成立，除非相对方能举证证明权利人的主张不成立。就大学生实习伤害事故的两种救济方式而言，工伤责任实行举证责任倒置规则，国务院《工伤认定办法》第17条规定:“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”而我国现行法律并未对雇主侵权诉讼的举证责任作出特别规定，即该种责任仍实行“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则，受伤害的大学生如果要求实习单位承担雇主侵权责任，必须举证证明实习单位对于事故的发生、损害具有过错。考虑到大学生在与实习单位双方关系中所处的地位和实习伤害事故的证据环境，受伤害大学生承担此种举证责任绝非易事。［3］

(三)救济水平的差异

这里的救济水平是指责任方支付的待遇费用或赔偿的数额。分析我国现行法律规定，工伤责任的救济水平总体上要高于侵权责任。两种责任救济水平的差异主要表现在以下三个方面:(1)伤残鉴定标准的差异。两种责任的主要赔偿项目都是伤残赔偿，伤残赔偿取决于伤者的伤残等级，工伤和人身损害分别采用各自不同的伤残鉴定标准。比较而言，工伤劳动能力鉴定标准低于人身损害伤残鉴定标准，也就是说，同样的伤势，依工伤劳动能力鉴定标准得出的伤残等级要高于依人身损害伤残鉴定标准得出的伤残等级;(2)据以计算伤残赔偿的基数不同。工伤待遇项目中一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数是工伤保险统筹地区职工平均工资;人身损害赔偿项目中残疾赔偿金的计算基数是所在省城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入。由于职工平均工资的统计口径小于居民人均可支配收入，职工平均工资的数额要高于居民人均可支配收入，由此得出的工伤伤残待遇数额，也高于相应伤残等级的人身损害伤残赔偿金数额; (3)伤残赔偿项目与伤者年龄的相关性不同。工伤待遇中比重最大的项目是一次性医疗补助金，其支付标准与工伤职工年龄相关，年龄越小，一次性医疗补助金数额越大;而人身损害残疾赔偿金除伤者年龄超过60岁相应酌减外，对于60岁以下年龄段的伤者不考虑年龄因素。大学生年龄普遍在20岁左右，在实习事故中受伤致残，对今后的工作、生活影响巨大，依工伤责任方式救济对受伤害学生较为公正、有利。

三、大学生实习事故伤害救济应采取工伤责任方式

在职业事故伤害的两种救济方式中，工伤责任源自于侵权责任。在十九世纪以前，两大法系都以雇主侵权责任方式处理职业事故伤害。随着工业革命的兴起和发展，这种救济方式的弊端日益显现。由于早期雇主责任实行过错责任原则，受伤害雇员必须证明雇主存在过错才能获得赔偿，雇主还可以在诉讼中提出雇员过错、第三人过错、自担风险等抗辩事由主张免责，这给雇员求偿造成了极大的困难，实际上在大量职业伤害事故中仅有很小部分得到了赔偿。［4］为了给受伤害雇员提供公正的法律保护，两大法系改革法律制度，在雇主责任诉讼中实行无过错责任原则，限制或取消雇主抗辩事由的适用。又鉴于个别雇主的赔偿能力有限，自十九世纪末开始，欧美各国陆续颁布法律，将职业事故伤害赔偿从侵权法中独立出来，建立具有社会法性质的工伤补偿制度，由社会保险机构承担给付工伤待遇的责任。因此，职业事故伤害的救济方式从侵权责任到工伤责任的演变，体现了法律对受害者权益的理性保护，是法律的进步。

工伤，在基本含义上是指“因工受伤”，即在从事用人单位安排的工作时因工作原因受到事故伤害，在这一意义上，大学生实习事故伤害完全符合工伤构成条件。前已述及，大学生毕业实习属于顶岗实习，在毕业实习过程中，大学生与实习单位职工一样在实际岗位上从事实习单位安排的工作，接受实习单位的管理;在事故伤害方面，大学生实习事故的发生同样源于实习单位的工作原因。根据“同样情形同样对待”的法治原则，法律应当给予实习学生与在职职工同样的平等保护。

否认大学生实习事故伤害构成工伤的主要理由在于认为实习学生仍具有在校生身份，不能与实习单位形成劳动关系，此种观点值得商榷。根据我国法律对劳动关系的界定，社会用工关系构成劳动关系的条件有两个:(1)法律关系主体双方具有劳动关系的主体资格;(2)法律关系的内容符合劳动关系的特征。从这两个方面分析，实习大学生与实习单位之间的法律关系属于劳动关系。

(一)劳动关系的主体资格

实习单位须具备用人单位主体资格，自不待言。关于劳动者的主体资格，我国劳动法律法规禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，即凡年满16周岁的自然人就具备劳动者主体资格，有权与用人单位建立劳动关系。大学生一般均已年满16周岁，我国劳动法律法规也从未排除在校大学生的劳动者主体资格，故实习大学生依法具备劳动者主体资格。《劳动法意见》第12条规定针对的是大学生利用课余时间，以获取劳务报酬为目的的临时兼职打工活动，不应适用于以就业为目的的、全职、持续较长时间的毕业实习情形。事实上，该《劳动法意见》第4条在界定劳动者范围时，也并未排除大学生的劳动关系主体资格。目前，在我国司法实践中，也已出现法院判决毕业实习大学生与实习单位形成劳动关系的案例，法院认为，实习大学生持教育管理部门和高校核发的《毕业生就业双向选择推荐表》到实习单位应聘求职，具有劳动关系主体资格，与实习单位签订的劳动合同合法有效。［5］

(二)劳动关系的内容特征

对于确认劳动关系内容的标准，我国劳动法理论和司法实践主要采取大陆法系的“从属性标准”。［6］所谓“从属性标准”是指在劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在人格上的支配和从属关系，劳动者必须接受用人单位的指示和管理。劳动关系的这一特征区别于另一种同样以一方提供劳务、另一方接受劳务为内容的社会用工关系——承揽关系，在承揽关系中，定作人与承揽人之间不存在支配、从属关系，承揽人独立从事承揽活动，只就其完成的工作成果向定作人负责。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。分析实习大学生与实习单位之间的法律关系，在顶岗实习性质的毕业实习中，实习学生与其他职工一样，接受实习单位的管理，遵守实习单位的规章制度，实习单位一般也会向实习学生提供一定的劳动报酬，实习学生所从事的工作由实习单位安排，属于实习单位的业务活动，因此，实习大学生与实习单位的关系符合劳动关系的特征，否定大学生劳动关系主体资格的观点依法不能成立，大学生实习事故伤害救济应当采取工伤责任模式。

［1］董保华.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨［J］.中国劳动，2007(6):24.

［2］奚晓明.《中华人们共和国侵权责任法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2010:258.

［3］陆碧霞.大学生实习期间身份的法律分析［J］.中国青年研究，2012(11):97.

［4］李坤刚.工伤补偿制度:起源、问题与解决［J］.法律科学(西北政法学院学报)，2007(6):96.

［5］亚生.女大学生改写大学生不具备劳动者资格的历史［J］.工友，2009(9):36.

［6］童志雄.非标准劳动关系确认标准探讨［J］.中国劳动，2013(5):15.

［责任编辑 秦 涛］

葛建义，男，常州工学院副教授，硕士，主要研究方向为教育法学。

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1674-7747(2015)35-0067-03