基于法律与产业交叉视域的著作权合理使用制度研究*

□文│王亭婷

基于法律与产业交叉视域的著作权合理使用制度研究*

□文│王亭婷

自数字出版技术产生的近半个多世纪以来，著作权合理使用制度的发展演进，与出版产业的数字化升级演变之路亦步亦趋。一般认为，出版产业是与著作权制度同步产生、相互影响且协同发展的。出版产业的快速发展是促使著作权合理使用制度不断修正、完善的内在动因；著作权合理使用制度的适时调整则是为出版产业长远发展提供必备的法治护航。

版权保护著作权合理使用出版产业

作为著作权人个人利益与社会利益之间的平衡机制，著作权合理使用制度是我们协同推进版权保护与出版产业振兴时必须面对的关键问题。综观当今世界出版强国，几无例外，均为版权保护较严苛的法治国家，这表明保护版权和发展产业之间并无本质矛盾。通过交叉视角和比较研究等方法，考察典型国家著作权合理使用制度的特征、实效与演进，借鉴他们的先进做法，或对我国数字出版产业更好地适应未来发展有重要的理论和现实意义。

一、著作权合理使用制度的源流与演进

尽管世界各国在政治、经济、文化等方面存在诸多差异，不同法系国家法律的价值取向、立法模式也不同，但各国制定本国著作权合理使用制度的宗旨，不外乎通过确认和保护作者对其作品享有的权利，规定因创作、传播和使用作品而产生的权利与义务；通过均衡保护的途径，鼓励作品的创作与传播利用，[1]以促进文化、科学事业的发展。

1.合理使用制度的创设：平衡利益的价值追求

（1）历史演进

英美法系国家的合理使用制度肇始于英国判例法，成就于美国判例法，且是一个由判例法走向成文法的历史演变过程。早期司法实践中，英国法官认为运用真实合理的节略、摘用来创作新作品不侵权；1803年科里（Cory）诉凯斯利（Kearsley）一案中，法官首次使用合理使用概念，在判例中指出合理使用意味着对他人作品提供的材料有完全崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。[2]伴随合理使用思想在英美法系国家逐渐成熟，1841年，美国法官约瑟夫·斯托利（Joseph Story）提出合理使用的基本三要素；1976年美国版权法提出判断合理使用的四点考虑标准及对合理使用范围的系统规定，标志着传统环境下著作权合理使用制度的基本成熟。

相较于英美法系著作权法的财产价值观，大陆法系国家将人格价值观作为立法的哲学基础，但两种法律价值取向均是个人权利本位思想的体现。虽然大陆法系国家的著作权法中一般未直接采用“合理使用”术语，但在“著作权的限制”名目之中包含该制度规定。日本新著作权法自1970年颁布后频繁修订，现行法令有合理使用的详尽条款。德国著作权法现行法于1965年颁布，尔后有过几次重大修订，其对于合理使用制度采取了与日本相同的立法模式，详细列举规定了合理使用的各种情形，操作性较强。

（2）立法宗旨

虽然两大法系国家的立法者奉行不同的立法价值观，其在调整关系、保护权益时亦选择了不同的侧重点：大陆法系给予创作者最充分的法律保护，而英美法系同时十分注重其他主体以及公共利益的保护。但是“平衡利益”即协调与解决多元利益主体之间的利益冲突，一直是公认的建立合理使用制度的价值目标。[3]利益关系作为社会关系的一种，其矛盾冲突推动着法律的发展，反过来法律对多元利益主体的利益冲突进行调控，从而到达利益平衡的状态。

基于对社会利益与个人利益的博弈关系进行分析可见，著作权领域中的社会利益与著作权人、传播者、使用者的利益之间具有相对性：著作权人、传播者、使用者个人利益构成社会利益的基础；社会整体利益又表现为著作权人、传播者、使用者的共同利益之所在。[4]因此，应兼顾个人利益、群体利益、社会利益的纵向利益矛盾与创作者、传播者、使用者的横向利益矛盾，对著作权人权利既保护又限制，并结合时代发展趋势适时调整合理使用制度的内涵，使“平衡利益”真正发挥作用，进而实现个人精神财产的动态利用和社会精神财富的流动增值。

2.数字环境的冲击与挑战：多元利益的失衡与博弈

席卷全球的网络化和数字化大变革，颠覆了传统的出版模式和产业结构。一个以个人传播为主，以现代化、电子化手段，向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非规范性信息的自媒体时代业已诞生。这种新型的传媒生态必然对传统著作权利益格局形成极大冲击。事实上，它已经从根本上动摇了传统著作权合理使用制度，使其面临不做调整将无法应对日益凸显的新问题。全球视阈下的共性问题主要包括：

基于“著作权人利益”视角。首先，各类著作权作品在数字环境下的复制和传播变得极为简单、便捷且成本极低，私人复制作品的累积性效应对作品的潜在市场构成了威胁，侵权现象来势汹汹；其次，将传统作品转换成数字形式，再进行分解、加工、合成，并利用该“新作品”获得利益是对著作权人合法利益的蚕食。此外，与之相关的立法、执法和司法保护不协调，导致著作权保护的专门法律滞后于数字技术的发展，法律威慑力不足以制止侵权行为，著作权人面临法律“稍纵”则权利“即逝”的被动境况。

基于“社会利益”视角。首先，采取技术措施成为弥补法律不足的常用手段，但却在很大程度上限制了传播，而且时常出现对基于公共利益的合理使用行为“一刀切”式的阻止或限制。例如需要相对人付费阅读和使用的技术保护措施，必然使文化知识的传播和经济的发展受到影响。其次，世界知识产权组织以及各国的著作权立法都针对数字环境扩大了著作权人的权利，包括信息网络传播权等，以作为新环境带给著作权人利益损失的必要补偿。但这种著作权人权利的合法扩张，并未在现实中有效遏制网络著作权纠纷的发生。此外，在传统环境下属于合理使用范畴的使用行为如今在数字环境下可能不再“合理”，包括最为典型的个人合理使用也可能被认定为侵权，这在一定程度上造成了合理使用空间的萎缩。[5]

二、我国数字出版产业面临的机遇与挑战

自数字出版技术诞生以来，我国一直支持传统出版业向数字出版加快转型，各项扶持政策接连不断，力图把文化产业打造成国民经济的支柱产业。当前书香社会建设浪潮的兴起，更使我国数字出版产业面临前所未有的机遇与挑战。而历史经验告诉我们，我国欲谋求数字出版产业的大发展，必须先直面当前著作权合理使用制度这块短板，摆正版权保护与产业发展之间的关系。

1.数字出版产业发展对版权利益平衡具有相对依赖性

一般认为，出版业与著作权制度是同步产生、相互影响且协同发展的。出版业的快速发展是促使著作权合理使用制度不断修正、完善的内在动因；适时调整的著作权合理使用制度为出版产业的未来发展提供亟须的法治护航。由此可知，在数字环境下，出版产业发展对版权利益平衡具有依赖性。这是因为数字出版环境下作品传播速度和传播方式的变革打破了原有双方的利益平衡，导致传播者（如数字出版商）在利益平衡链上的位置逐渐凸显出来，这是数字环境下版权利益平衡发生变化的一个重要特征。[6]同时，不论传统出版模式还是数字出版模式，版权资源始终是出版业的核心竞争力，只有保护作者的正当权益，才能有效激发作者的创作积极性，保证优质丰富的版权资源，便于版权流通创造经济价值。出版业效益的提高只有建立在各方共同受益、不以损害他方利益来改善自身效益的基础之上，才既符合经济学的基本原理，又满足社会公共利益的现实。因此，妥善处理保护版权与保障信息传播的关系，既做到依法保护版权，又有效促进信息传播，成为应对挑战的关键。为此，国务院于2008年6月颁发的《国家知识产权战略纲要》明确了版权战略目标是促进版权产业的发展，其中特别强调了有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战所必须坚持的原则，以确保数字出版产业的健康长远发展。

2.数字出版产业发展推动合理使用制度进一步完善

作为传播者，出版业是衔接作者权益与公众利益的重要桥梁。因此，在数字出版产业的发展对整个产业大环境进行颠覆的时代背景下，著作权制度作为一种合情、合理、合法的垄断制度，应当建筑在利益平衡的基石上，利益平衡的基石又随着客观情势的变化，尤其是知识创新和知识扩散程度的变化而应调整以避免利益失衡。[7]毋庸置疑的是，数字环境和现代传播技术扩大了作品的使用方式和传播途径，而版权问题与经济利益直接挂钩，必会导致一定范围内的合理使用向许可使用的转变。出版产业基于自身利益出发，则必然力图控制信息与知识的传播，以缩小合理使用的范围来换取著作财产权的扩张。对此，笔者赞同吴汉东教授提出的“构建现代合理使用制度应当在传播信息的目标上寻求使用控制，在现代技术的基础上寻求使用合理”这一观点，主张两者之间的协同发展与进步。

3.当前我国数字出版产业的法治环境有待改善

2015年政府工作报告首次提出建设书香社会，倡导全民阅读，以提升国民的文化素养，增强国家文化软实力，数字出版产业也因此迎来史上最佳发展机遇。然而，由于种种原因，维护利益平衡的合理使用制度在数字出版环境下部分失去应有的规范能力，本应对数字出版产业发挥正面推进作用的版权保护法治环境正呈现严峻态势。主要集中表现为如下几点。

著作权人权利保护意识较为淡薄。目前我国社会市场主体的知识产权意识较缺乏，盗版、假冒等侵权行为猖獗，而且打击侵权难度大、维权成本高，因此还未形成有利于数字出版物知识产权保护的氛围。

著作权合理使用制度界限较为模糊。我国《著作权法》中列举了合理使用的12种情形，但法律条文比较原则，不够详尽，操作性不强。这种过于模糊的合理使用界限势必在现实中催生著作权纠纷。客观上遏制了正常的基于合理使用基础之上的新作品创作行为，导致著作权人创作和传播作品的积极性受挫，削减了出版产业优质的版权资源，与著作权合理使用制度原本的调节、平衡各方利益的初衷相背，造成新的不平衡。

著作权合理使用制度设置封闭、滞后。一方面，我国并没有专门规范数字版权的单行法，加之《著作权法》关于合理使用制度设置较为封闭，多数针对传统环境下的作品传播，对数字出版技术发展及其对著作权所带来的影响缺乏前瞻性，更没有为出版产业未来的发展预留空间，在应对新型纠纷时颇显乏力。另一方面，为平衡版权保护与合理使用之间的关系，我国虽有不少立法对版权保护中的技术措施保护、规避技术措施行为、辅助规避技术措施行为及规避技术措施例外行为（合理使用）等已有规定，但还存有较多缺陷。[8]滞后的合理使用制度使新媒体出版产业的发展脱离法律保护的框架，不利于著作权的保护和出版业的前瞻性发展。

传统作品的数字化传播版权矛盾。数字出版法律关系呈“三个主体、两层结构”：三个主体分别是数字版权人、数字出版商和用户；两层结构中的第一层指数字版权人与数字出版商之间作品数字化和网络传播版权授权合同关系，第二层指数字出版商与用户之间电子书许可使用法律关系。[9]鉴于《信息网络传播权保护条例》赋予传统作品新权利，越来越多的作者会保留信息网络传播权，交由他人运营。而出版单位著作权的邻接权行使范围却极其有限，使得出版单位无法最大限度地对出版资源实现再利用，不利于版权流通创造经济价值，资源得不到合理配置与利用，从而影响出版业最大社会效益的实现。

三、数字出版环境下著作权合理使用制度的域外考察

只有妥善解决在多元利益博弈中寻求合理使用制度的平衡问题，数字出版产业才能获得长足发展，因而世界各国都在积极探寻行之有效的法律解决途径。美国、德国等世界出版强国，以及我们的邻国日本，经过多年的实践与发展，一些成功做法非常值得我们借鉴。

1.美国：合理使用与必要限制并重

美国是全球出版业最为发达的国家，也是出版法律最为完善的国家，其著作权合理使用制度处于世界领先水平。[10]从最初美国众议院关于1976年《版权法》的“说明”为网络版权的适用提供依据开始，美国的著作权合理使用制度在一系列相关法令的综合影响下不断调整并发展。

其合理使用制度在坚持“开放式四要素”[11]的同时，体现出合理使用与必要限制并重的显著特点。比如《知识产权和国家信息基础设施》白皮书在讨论形成的过程中，曾一度拒绝为互联网服务提供商适用过错责任原则开辟先例，但而后又为保证网络业务的发展，限制互联网服务提供商的责任，要求著作权人履行通知的程序。时隔两年后，美国又通过《在线版权责任限制法》和《澄清数字化版权与技术教育法》催生闻名世界的“避风港”规则。而1998年10月颁布的《千禧年数字版权法》，则设定了“每三年开展一次集中修正”的规则，通过定期颁发免责令，以减少该法案在合理使用、数字版权管理及其他技术层面版权保护上的“失灵”。

2.德国：“法不授权即无权”兼顾“意思自治”

德国是老牌的出版大国，但作为大陆法系的杰出代表，其著作权产生的法理基础不同于美国的“开放式”。百余年来，除了精耕本国的成文法，德国一直致力于在制定版权保护规则的各种国际性活动中体现本国意志、维护本国利益。所以，与版权保护有关的诸多“国际公约”亦成为其本国版权保护法律的重要渊源，包括由其倡导的、具有较大国际影响力的《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》等。

为适应数字出版时代，德国与时俱进地推出或修订了一批新法典，其中对于合理使用的规定，采用了“法律明文列举”的成文法模式。尽管德国著作权法仅列举了14种合理使用的情形，但其在立法、执法和司法过程中体现出的法治水准极高，使“德式合理使用制度”得到完美诠释。比如执法中针对网上违法犯罪活动采取网络服务实名制和网上警察策略（即“数据网络无嫌疑调查中心”，简称“ZARD”），通过一定时间的网络数据留存，便于对合理使用行为进行证据固定或责任认定；司法中，为消除法律颁布后各方理解的差异，德国法院通过对具体案件做出谨慎而且符合成文法精神的公正判决，为立法给出统一的解释并确定法律的适用范围和方式。[12]进而由政府将司法判例中确认的著作权受保护对象的新类型如数据库以及新的权利人及其新的请求权吸纳到法律中。

响应欧盟第 2001-29-EC号指令而设立的“著作权纠纷调解制度”则有效覆盖了因合理使用制度可能产生的著作权利益纠纷，并在具体纠纷个案的调处中借助“意思自治”的民法精神来平衡成文法的一些短板。基于这一著作权纠纷的自愿调解机制，在产生关于报酬义务争议时，当事双方可依其意愿不进行仲裁而开始调解程序。调解达成后，可以启动强制执行程序。[13]这使合理使用的内涵得到权利人基于“意思自治”的扩展解释，既有利于纠纷的化解，也有利于克服成文法较为刻板的法律适用所可能引发的“一刀切”弊端。

3.日本：高频修法适应高新技术

自数字出版技术产生后的数十年来，日本在推动文化产业发展、顺应经济社会的发展和信息技术的进步、满足国民对保护著作权的经济利益需求等多重需求推动下，频繁立法和修法，[14]以期在数字出版法律制度方面与欧美发达国家同步，进而使自身的数字出版产业能长期处于全球发达水平。基于日本“一揽子修法”的立法体制，常常是牵一发而动全身，所以除了专门修订著作权法，在修订其他法律时也会触发对著作权法的修订。其中，不少都与合理使用制度有关。比如，日本国会于1997年6月10日通过了修订后的《著作权法》，积极与上述两大条约的相关要求保持一致；在2000年的著作权法修订中，为了促进包括网络使用在内的数字内容的广泛使用，扩大了“有关数字复制和自动向公众传播信息的权利限制范围”；在2006年修法中增设了“在接收信息的同时就接收内容对公众进行再传播的权利限制”；2007年修法时规定了“与对公众传播信息有关的复制权”；2012年更是着重强化了针对非法下载的刑罚，规定“从网络下载未经授权的音乐和影像文件，可能面临2年以下拘役或200万日元以下的罚款。修订案还规定从防拷贝DVD中压缩影像文件到个人计算机终端也属于违法行为”等。由此可见，日本著作权法律体系围绕合理使用制度，力图实现权利人的私利和公众的公益之间合理平衡的目的十分明显，且注重在修法中体现对应之策。

四、推进著作权合理使用制度与出版产业协同发展的启示

众所周知，数字出版产业的全球化竞争高度聚焦于技术开发和版权增值两大领域，然而此二者之间的关系却辩证矛盾。一方面，出版业需要积极研发新型数字出版技术以推进产业创新，满足市场需求；另一方面，又必须为应对新技术的发展对原有版权保护模式带来的冲击、更好地平衡版权人和公众等各方利益关系而调整和妥协。面对如此棘手的问题，许多出版强国仍处摸索阶段，而这对于数字出版产业尚处发展初期、著作权法律制度又不尽完善的中国来说，必然遇到理论和实践上的困惑。通过前文对自身问题的剖析以及对国外成功经验的介绍，我们至少可以就推进著作权合理使用制度与出版产业协同发展获得以下两点启示。

1.创新立法模式

我国现行著作权法关于合理使用制度的规定，采用的是大陆法系国家相对成熟也比较多见的列举式。如此立法有其自身的优点和现实必要，但弊端也显而易见，即：这种封闭的列举，无法穷尽数字出版产业迅猛发展过程中出现的各种新情况。但若是采用英美法系比较抽象的概括式立法，只规定合理使用的一个或一些判断标准，则对法官的自由裁量依赖过高。加上数字出版环境下的著作权侵权认定往往需要大量法律以外的科技知识，就我国现阶段的法官队伍整体素养和知识产权审判体系来看，基础性条件尚不具备。

所以，一种可能的创新路径便是取各家之所长，走列举式和概括式兼用的中国特色之路。即：保留现有合理使用制度中列举式的规定，加配一个概括式的规定，为合理使用行为增加一个合理性判断标准。同时注重综合借鉴美、德、日等国的先进做法，如制定专门的数字出版产业促进法，以及在立法过程中积极听取并吸纳来自出版产业的专业意见，扩大刑事处罚力度和界限，创设与数字出版产业发展相适应的专门立法程序等。

2.规范执法过程

长期以来，我国的著作权行政执法除了存在选择性执法这一饱受诟病的恶习外，还有“重处罚，轻取证”“重客观，轻主观”等顽疾。就数字出版环境下的著作权侵权执法而言，一方面，由于立法上对数据服务提供者相应的数据保留义务规定不完善，客观上给执法取证带来障碍；另一方面，偏好依据客观上是否存在侵权结果来罚款了事，常常忽视了对侵权行为人主观态度的充分考量，既可能伤及无辜的合理使用者，也可能轻饶了存在明显主观恶意的侵权人。

对此，建议分别效仿美国和德国的做法，适时引入侵权行为人主观态度评判机制和数据网络无嫌疑调查取证制度以规范执法的各个环节。同时学习日本，严格规范行政政策与立法的对接，防止行政权过分扩张而影响产业在市场经济下的自我发展。

（作者单位：浙江工业大学法学院）

*本文系2011年度国家自然基金项目“创新要素集聚方式、区域创新网络开放性与中小企业集群动态能力”（71173194），2013年度浙江省哲学社会科学规划课题“民营中小企业法律支持体系中的地方立法框架与对策建议”（13NDJC042YB），2014年度浙江省哲学社会科学重点研究基地“技术创新与企业国际化研究中心”专项课题“中小企业法律扶持政策适法性问题研究”成果

注释与参考文献：

[1]王常林.网络环境下我国合理使用制度的重构[D].重庆：西南政法大学研究生院，2006

[2]William F.Party. Fair Use Privilege in Copyright Law[M]. Arlington:Bureau of National Affairs,Inc. ,1986:10.

[3]这种“平衡精神”所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者之间的平衡，公共利益、群体利益、个人利益的平衡。

[4]于玉.著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战[M].北京：知识产权出版社，2012：54-55

[5]比如，1999年RIAA（美国唱片业协会）以Napster公司侵犯著作权为由向美国旧金山地区法院提起诉讼的第一起P2P侵权案件；2005年10月24日的“全球BT第一案”，香港屯门裁判法院判定一名男子因利用“点对点档案分享”软件在互联网非法发布3部版权电影罪名成立。再比如公共图书馆原享有一定的合理使用权，但这一权利并不被认可为一种法定抗辩理由而应用于数字图书馆。

[6]包韫慧.数字版权:权益博弈与产业发展[J].北京印刷学院学报，2011(1):16-19

[7]陶鑫良.网络时代知识产权保护的利益平衡思考[J].知识产权，1999(6):18-22

[8]俞锋,徐摇萍.媒体融合发展亟待法治护航[J].中国出版，2015(6)：5

[9]李孝霖.数字出版产业版权困境解析[J].电子知识产权，2010(1):69-73

[10]一般认为，美国著作权法中对合理使用制度的规定是不明文列举合理使用的各种情形，而是规定了一系列可供考虑的法定因素，并以此来判断使用行为是否构成合理使用。美国著作权法中关于合理使用的规定是对著作权人专有权利的一种限制。在著作权侵权诉讼中，合理使用被作为一种被告的积极的抗辩。

[11]所谓“开放式四要素”：第一个因素“使用的目的与性质”是最为关键的一个因素，考察行为人的主观动机；第二个因素“关于版权作品的性质”，对它的判断已经从过去的“商业性使用”逐渐转变到了“转换性使用”；第三个因素“被使用的部分的数量和质量”以及第四个因素“该使用对市场的影响”则要具体看它们的性质和影响。

[12]郝婷,黄先蓉.德国数字出版法律制度的现状与趋势[J].出版科学，2013(1):86-69

[13]史楠.德国著作权法修改及实施研究[D].北京:中国政法大学研究生院，2011

[14]据统计，日本《著作权法》于1970年5月颁布至今，先后进行了大大小小约30次修改。其中2003-2009年期间的修法频次最高：2003 年 3次、2004 年 4 次、2005 年 1 次、2006年 2 次、2008 年 1 次、2009 年 2 次。合计 7 年间修法13次，几近每年2 次。最近几年略有放缓，最新一次是2014年4月25日通过的著作权法修订案。