“个性化信息推荐引擎”的法律规治

吴伟光

“今日头条”的商业模式被称为“个性化信息推荐引擎”，其基本特征是根据“今日头条”应用软件用户的使用或者订制的特征，为用户提供针对该特征的互联网信息内容。这种商业模式中所推荐的信息内容主要是来自其他信息媒体上的内容，经过“今日头条”对信息的整理、归类、排行和大数据算法之后，把所形成的信息内容推荐给用户；并且绝大数的信息内容并不直接存储在“今日头条”的服务器上，而是通过“深链接”的网络链接方式将其他信息内容提供商的信息内容提供给“今日头条”的用户。

对于用户来说，“今日头条”的商业模式是有一定吸引力的，因为它是对已经存在的各个分立的信息内容提供者的相关信息内容进行再次整合，因此具有跨越性、针对性、关联性和全面性等单个信息内容提供者所不容易具备的特征，这些特征对用户是有益的和有吸引力的。其本质上是帮助用户实现了对大数据时代信息内容的辅助分析和获得，使得自然人从信息处理的繁重工作中得到一定的解放，因而是符合信息技术发展的潮流和趋势的。

由于以互联网为代表的数字技术具有很强的可塑性，因而类似于“今日头条”这样的各种基于数字技术的新商业模式和服务类型今后还有可能会层出不穷。

“今日头条”商业模式的侵权性质

互联网产业是技术革新和变化很快的领域，各种基于新技术的商业模式层出不穷，这些新商业模式往往会改变原来的竞争态势，从而产生所谓的“毁灭性创造”。但是这些新技术和商业模式也往往产生了很多法律纠纷，例如“今日头条”所面临的处境。在面临是属于违法的商业模式需要被禁止还是属于合法的技术创新需要得到保护的两难选择时，我们应该注意到这种新商业模式中是否存在较为严重的对他人私权利或者劳动成果的掠夺行为，如果存在，便违背了市场经济的竞争交易能力的基本原则，便可以基本认定这种商业模式或者创新技术的使用是侵权模式或者非法模式。

另外，与知识产权有关的侵权行为的损害特征与有形财产不同，针对有形财产的侵权行为的典型损害是增加了权利人对财产的稀缺性，例如侵权人将物品损坏或者占有，使得权利人丧失了该财产。而针对知识产权的侵权行为，其典型的损害是破坏了知识产权所保护的客体的稀缺性；例如非法复制或者传播作品的行为。因为作品的稀缺性是版权交易的前提条件，因此版权制度的核心目标是制造和保持作品在市场上的稀缺性，从而为版权交易提供可能性。那么，未经权利人的授权或者法律的明确许可，而破坏作品的稀缺性的行为基本上可以被认为是侵权行为。

经过上面的分析，我们回到“今日头条”这一商业模式是否侵权的问题上。与一般的搜索引擎不同，“今日头条”对其他信息内容提供者的信息内容以深链接的形式推荐给用户，用户打开这些信息内容的标题便可以深链接的形式在“今日头条”的终端界面上获得这些信息内容。从技术层面上看，“今日头条”提供的还是链接服务，其并没有将他人的信息内容复制和存储到其服务器中。如果这些信息内容是受《著作权法》保护的内容，那么“今日头条”是属于《信息网络传播权保护条例》中第23条中的“提供搜索或者链接服务的服务提供者，仅仅在明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，才承担共同侵权责任”还是属于自己提供侵权作品而应该承担直接侵权责任？

根据该《条例》第26条第一款，“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”这一权利的设置是为权利人保持其作品在网络空间的稀缺性提供制度保障。“今日头条”与一般的搜索引擎例如百度的搜索框不同之处在于，后者仅仅提供检索信息，而当用户点击搜索结果时，用户脱离百度网站而进入被链接的网站获得信息，因此，百度并没有直接提供除了被搜索的网站之外的内容，因而没有直接破坏其稀缺性，从而也就不会构成直接侵权行为。而“今日头条”却是通过自己的终端主动向用户提供其他网站的信息内容，这些信息内容绝大多数是构成版权保护的作品，而这种提供行为为用户获得这些信息内容提供了新渠道，因而是破坏了作品在市场上的稀缺性，从而构成直接侵权行为，是信息网络传播权所禁止的行为。本文认为“今日头条”应该属于自己提供侵权作品而应该承担直接侵权责任，也就是说“今日头条”不属于为直接侵权提供帮助或者服务的共同侵权人，而是直接实施侵权责任的行为人，因而其不能有所谓的“安全港”条款的保护，而是应该承担直接侵权责任。

“今日头条”商业模式的不正当竞争性

知识产权与反不正当竞争有着内在的联系。市场经济所认可和鼓励的竞争行为是对交易能力的竞争，而交易能力的提高本质上是通过企业对其成员劳动的组织而所形成的产品或者服务性价比的提高，从而能够更好地满足消费者的需求。那么当企业主要通过强制性的或者欺骗性的免费或者以不合理的价格占有其他人的劳动成果而实现自己的产品或者服务的性价比的提高时，这种行为本质上是对他人劳动的掠夺行为而不是交易行为，因而是不正当的。

“今日头条”商业模式是通过对他人网站上的信息内容免费使用、整理和推广来获得竞争优势的行为，那么即使这些信息内容不受《著作权法》的保护，也是承载着这些网站企业的劳动。而“今日头条”的这种大规模的未经许可的免费使用便是对他人大量劳动的免费占有和利用，因而是不正当的，违犯了《反不正当竞争法》第2条的诚信原则。因为，如果这种行为不被禁止，那么其他网站就因为劳动成果被他人免费占有而造成经济回报不足，从而损害了这种劳动成果的持续供应；市场就会进入有劳动而没有报酬的恶性循环和竞争模式中，从而造成市场的萎靡，即所谓的竞劣现象。

“今日头条” 在技术和商业模式上具有创新性，在市场上是有一定的竞争力的，因此是应该并可以存在和发展的商业模式。但是，这种基于新技术的商业模式创新不能因为技术的先进便可以对他人的法益和劳动成果进行掠夺，否则就意味着具有先进武器的人抢劫和奴役他人是正当的，这显然不是市场经济制度下私权利社会所能够认可和接受的行为准则。因此，“今日头条”应该在新技术的应用和新商业模式的设计中努力实现相关利益方的双赢和互惠，通过交易能力的提高来获得竞争优势，否则便是侵权行为和不正当竞争行为。总之，技术是人类获得竞争优势的工具，由于人类对竞争行为有着严格的道德评判，那么技术便不可能是中性的，技术本身应该遵循人类的道德规范。endprint