著作权法中合并原则及其适用*

□文│卢海君

著作权法中合并原则及其适用*

□文│卢海君

著作权法中的合并原则与情景原则实际上是为防止思想的垄断而对作品著作权保护的一种限制，在不同类型的作品中，其适用的可能性不同：在虚构作品中，表达方式具有多样性，合并原则与情景原则适用的概率较小；在事实性作品与功能性作品中，表达方式受到多种因素的限制，可能具有唯一性或有限性，合并原则与情景原则适用的概率较大；在视觉艺术作品中是否可能适用合并原则与情景原则的关键在于，用可视的方式表达特定思想时是否存在表达方式之有限性的可能。作品通常表现为思想、架构与最终表达的三元结构，合并原则不仅在最终表达的层面适用，在作品的架构这一层面亦具有适用可能性。

思想表达两分法 合并原则 情景原则 视觉艺术作品

版权保护表达而不保护思想，但并非任何表达都受版权法保护。当特定思想只有一种表达方式或仅有有限的几种表达方式时，或描述特定主题必须要用到特定表达时，保护表达可能产生思想垄断的后果，而思想应当属于公有领域，即应供社会公众自由使用，因此，版权法此时不应当保护该特定表达。版权法所采取的在特定情形下不保护表达的这种法律处理方式称之为“合并原则”（merger doctrine）或“情景原则”（Scenes a Faire doctrine）。事实上，情景原则是合并原则中的一种特殊情形，也是合并原则的一种，只不过情景原则的适用范围集中在小说、戏剧等文学作品上。

一、合并原则：表达方式有限性之克服

版权法保护的对象是作品，作品的本质是一种表达形式，这种表达形式是由人们所共同认可的意义符号所构成的。这些意义符号有文字、线条、色彩和旋律等。然而，到目前为止，人类所创造的共通的意义符号数量并不多，从而导致在表达特定思想时可能出现意义符号的有限性。由于人类的表达方式的有限性，当特定思想只有一种或有限的几种可能的表达方式时，如果赋予这些表达方式以版权保护，事实上保护了不应该被版权法保护的思想，为了防止思想的垄断，有必要在此时否定这些表达方式的版权保护。例如，在珂恩（Kern）案[1]中，法院判决一个绘制天然气管道的地图不受版权保护，因为该地图描述了天然气管道的唯一可行路线。因此，根据合并原则，该地图应该被排除在版权保护范围之外，否则就会赋予思想以垄断权，从而会限制竞争。

二、情景原则：表达方式必要性之保障

从情景原则英文表达的构成来看，Scenes a Faire是法文，Scene指戏剧中的布景、环境，a Faire指“action to be done”，被意译为必要之场景或必须采用之场景（“scene which must be done”），以描述不受著作权法保护的主题或情节。[2]一般而言，情景原则中的“情景”（“必要场景”）指当讨论一个特定话题、故事线索或流派时，要适当的论述这个话题，必须使用的特定主题、情节、事件、角色类型或背景，例如普通图像、经考验证明好的故事情节、寓言和民间传说、自然景色、普通视觉和文化情境等。[3]如果不运用这些普通的或者典型的特定文学方法，实际上不可能写出有关特定历史时代或者虚构主题的文章时，为保证社会公众的言论自由和创作自由不被不适当限制，这些表达不应具备可版权性。[4]

情景原则同原创性原则的要求是一致的。情景原则的基本理由在于由客体必要规定的要素缺乏原创性。作品在讨论普通情节和主题时，将在相当低的抽象层次上使用相同语言，因为需要被表达的思想要求作者用到特定术语和措辞。作者对普通情节和主题所必需的这些术语或措辞的运用不具有原创性，不能对伴随这些情节与主题的术语和措辞享有垄断权。[5]在真正的必要情景之中，作者和涉嫌抄袭者都有可能是从公共领域里获取他们需要的材料，[6]我国“末代皇帝的后半生”一案的判决正好印证了这一判断，这一事实从另外一个层面说明了情景原则存在的必要性。

亚历山大（Alexander）案[7]详细阐述了情景原则。该案原被告的作品都是来自美国黑暗的奴隶历史的事实与虚构的混合物。每个都企图将自己的故事建立在自己祖先的生活之上。原告为了证明被告侵权，列举了一系列被告作品同原告作品之间的相似之处。而法院认为这些相似之处都不受版权保护，其主要原因是，被告作品中部分被主张为相似的材料构成必要情景。必要情景指的是在论述某个特定主题时事实上不可避免或至少是典型的事件、角色或布景。奴隶企图逃跑、奴隶在树林中被狂吠的狗追逐、奴隶悲伤或高兴地唱歌、残酷地买卖人类的行为及其他的悲惨故事是描述美国黑暗的奴隶历史所不可或缺的素材，构成必要情景，被告作品同原告作品在必要情景方面的相同或近似并不会导致版权侵权关系的成立。亚历山大案界定了情景原则的含义，详细分析了必要情景的构成要件，为以后法院对情景原则的恰当使用奠定了坚实基础。

综上，当描述特定情景必须用到特定的表达时，该表达对表达该特定情景具有决定性意义，此时，其应当处于公有领域，社会公众可以自由使用，否则，第一个表达特定情景的人通过版权法不适当地控制了某种特定表达方式，其他人本应该有的自由便被剥夺了。

三、适用范围：不同类型作品相异的适用可能性

合并原则与情景原则的理论基础在于思想不受版权法保护，适用前提是特定思想的表达方式有限。是否所有类型的表达方式都可能受到特定限制？如果特定表达方式不只有一种，以该种表达方式表现的作品就不可能适用合并原则与情景原则。

1.合并原则或情景原则在虚构作品、事实作品和功能性作品中的可适用性

不同类型作品思想的表达所受限制的程度并不相同，适用合并原则与情景原则的概率也不一样。一般而言，在虚构作品中作者自由发挥的空间较大，其表达方式相对比较丰富，适用合并原则的概率较小。因此，即使对此类作品赋予相对宽泛的版权保护，也不会产生思想垄断的风险。[8]而事实作品与功能性作品由于受到描述特定事实或达到特定功能的限制，作者表达的自由空间相对较小。因此，至少从理论上讲，相对于虚构作品，合并原则与情景原则适用于事实作品与功能性作品中的概率比较大。

首先，在事实作品中，由于作品的创作要以事实为基础或反映某种事实，所以，其表达方式受到上述创作背景或目的的限制。合并原则或情景原则在此类作品中适用的可能性比较大。事实作品是以事实为基础创作的作品，或企图反映事实的作品。不同于虚构作品，事实作品主要以反映信息为主，价值也主要表现为人们需要的这些信息。因此，事实作品思想的表达受到相关客观因素的制约，例如地图必须能客观反映地理实况或人口分布实况或矿藏实况，因此由地理实况决定的地形图或政区图的表达要素，由人口分布实况决定的人口分布地图的表达要素，由矿藏实况决定的矿藏地图的表达要素，应当被视为同其背后的思想合并，不应当受到版权保护。

其次，功能性作品的创作受到功能性考量的限制，其版权保护也经常受到合并原则的限制，软件作品就是典型。如果对受功能限制的软件表达赋予版权保护，会产生不适当的垄断。反之，如果特定功能可以通过多种表达方式来实现，该表达方式即可以受到版权保护。通常而言，在软件作品中，逻辑、效率、硬件标准、软件标准、电脑制造商的设计标准、软件使用者商业上的惯例、电脑软件工业在设计程序时的习惯等[9]决定在软件中必须采用某种表达，由上述要素所决定的软件的表达同表达背后的思想不可分离，即同思想合并或构成必要情景，不应当受到版权保护。

2.合并原则或情景原则在视觉艺术作品中的可适用性探讨

用可视的方式来表现特定思想是否存在表现方式的唯一性或有限性，决定了在视觉艺术作品中是否应适用合并原则与情景原则。司法实践中有些判例采肯定说，认为香蜡图形标签的矩形形状、金边、包含香料名称的小的方形中心盒、“丰满”的相片及用相片在图形标签上表现水果、花卉、植物和散发香味的物体构成必要情景，不应受版权法保护；[10]有些判例则采否定说，认为诸如弓形嘴唇、灵敏的鼻子、大眼睛等洋娃娃的普通特征有无限组合方式，情景原则不适用于利用洋娃娃的典型特征来描述年轻女性的脸的作品中。[11]学界也有正反两个方面的观点。主张肯定说的学者认为用可视的方式来表现某一思想可能只存在一种方式或有限的几种方式；持否定说的学者认为用可视的方式表现特定思想不可能只有一种方式或有限的几种方式，其他的描述方式总是存在的，尽管在一定的抽象层次，一些图像同另一些图像会有一些共同特征，但可能有多种原创性的艺术组合。

综上，不同品性的作品在表达方式的有限性上是有区别的。在虚构作品中，表达方式具有多样性，合并原则与情景原则适用的概率较小；在事实性作品与功能性作品中，表达方式受到多种因素的限制，可能具有唯一性或有限性，合并原则与情景原则适用的概率较大；在视觉艺术作品中是否可能适用合并原则与情景原则的关键在于，用可视的方式表达特定思想时是否存在表达方式之有限性的可能。尽管用可视的方式表达特定思想的表达方式众多，但不排除有限性的可能，例如画一幅毛泽东畅游长江的图，毛泽东本人的基本形象、长江的基本轮廓等都是必要的情景，应当适用情景原则，这些必要情景不应受版权法保护。所以，对视觉艺术作品而言，尽管合并原则与情景原则适用的可能性比较小，但并非不存在。

3.合并原则在版权保护向纵深方向发展时的适用——以利用教材结构编纂教辅为例

作品的版权保护从文字性要素扩展到情节、结构、角色等非文字性要素是版权保护范围向纵深方向发展的突出表现。当这些非文字性要素具有原创性时，也应该获得著作权法的保护，例如中小学教材的结构。合并原则不仅会在作品的文字性表达要素的场合会适用，在非文字性表达要素的场合也可能会适用，例如，利用教材结构编写教辅的场合即是如此。教辅的功能是辅助学生理解和学习教材内容，这一功能决定了教辅整体结构必然同于教材的整体结构，否则，教辅的功能不能够圆满实现。因此，利用教材结构编写教辅尤其是同步教辅，在教辅整体结构的选择上，仅有唯一表达；也即“按照教材整体结构编写教辅”这一思想仅有唯一的表达方式，按照合并原则这一著作权法的基本原理，该唯一表达不应该受到著作权法保护，否则会产生思想垄断的结果，教辅市场就会被垄断。综上，具有原创性的教材结构理应受到著作权法保护，因此，如果按照教材结构编写教材，应该获得教材作者的许可，否则会构成著作权侵权。然而，“按照教材整体结构编写教辅”这一思想的表达方式具有唯一性，该表达方式不应该受到著作权法保护。所以，按照教材整体结构编写教辅，无须经过教材作者的许可，也不会构成对教材的著作权侵权。

四、结论

合并原则与情景原则的适用，丰富了思想表达两分法的内涵，适当缩小了版权保护的范围，平衡了私人权利与公共利益之间的冲突，促进了版权法立法目的的实现。然而，在我国现行版权制度中，并未出现有关合并原则与情景原则的法律规定。在条件成熟时，有必要在著作权法中明确规定这一原则或者在著作权法的实施条例中明确规定这一原则，这样有利于司法实践中更为精确地确定版权法的保护范围，从而有利于版权法立法目的圆满实现。

（作者单位：对外经济贸易大学法学院）

*本文系2013年度北京市哲学社会科学规划项目“北京市文化创意产业保护的立法研究”（13FXC037）；2013年度北京高等学校“青年英才计划项目”（YETP0904）；“对外经济贸易大学学科建设专项经费资助”（XK2014406）的研究成果

注释：

[1]Kern River Gas Transmission Co. v. Coastal Corp.899 F.2d 1458 (5th Cir. 1990)

[2]罗明通.著作权法论（第六版）（第二卷）［M］.台北:群彦图书股份有限公司, 2005:438

[3][6]Michael D. Murray.Copyright, Originality, and the End of the Scenes a Faire and Merger Doctrines for Visual Works［J］. Baylor L. Rev. 2006 (58)

[4]Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972,979 (2d Cir.), cert. denied, 449 U.S. 841, 101 S.Ct. 121,66 L.Ed.2d 49 (1980)

[5]Paul Goldstein.Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1［M］.Netherlands: Wolters Kluwer, 2007.§2.3.2

[7]Alexander v. Haley .460 F. Supp. 40, 45(S.D.N.Y.1978)

[8]Landsberg v. Scrabble Crossword Game Players, Inc.736 F.2d 485 (9th Cir.), cert. denied, 488-89 U.S. 1037 (1984)

[9]罗明通.著作权法论（第六版）（第二卷）［M］.台北:群彦图书股份有限公司, 2005:429-434

[10] Yankee Candle Co. v. Bridgewater Candle Co., 259 F. 3d 25 (1st Cir. 2001)

[11]Mattel, Inc. v. Goldberger Doll Mfg. Co., 365 F.3d 133, 135 (2d Cir. 2004)