低保条例的理念与制度思考

李海明

（中央财经大学 法学院，北京 海淀 100081)

自1999年《城市居民最低生活保障条例》（以下简称“《低保条例》”）颁布实施以来，我国的城市居民最低生活保障（以下简称“低保”）制度已经成为我国社会救助领域中极为重要、极为基础的制度，也是立法层次最高的社会救助法律制度。在《社会救助法》立法条件并不成熟的背景下①笔者认为，《社会救助暂行办法》的颁布与实施表明在《社会救助法》的立法进程上似在退而求其次。，分析和探讨《低保条例》定位和境遇可探析社会救助立法之困难，有助于将来之立法。建立城市居民最低生活保障制度的实践可追溯到1993年的上海，之后经过民政部的着力推广，城市低保制度被写入“九五”计划，并以国务院通知的形式以1999年为截止日期要求普及城市低保制度[1]。得益于民政部之业务执掌，城市低保工作长期贯彻着“应保尽保”的政策。随着城市低保工作的进展和制度的演变，有关城市低保的研究呈现出从浅到深、从谋划到技术、从问题到对策、从描述到解析的研究趋势，且如此等等之研究渐成气候②反映这一过程的代表性研究成果如《中国城市社会救济制度改革研究》课题组的《建立中国城市居民最低生活保障线制度的研究报告》[2]、杨巧赞的《城市“低保”面临的挑战与对策》[3]、刘喜堂的《当前我国城市低保存在的突出问题及政策建议》[4]。，并在社会学、经济学视角下出现了不同的声音。其中，在低保效果或待遇水平的认识上，有观点认为我国的低保制度实施中出现了养懒汉的现象[5]，相反的观点认为我国的低保标准比较低尚不足以养懒汉，进而有观点认为我国低保待遇的附加值远远大于低保待遇本身，从而展开了关于低保对象的医疗、住房等方面救助的摸索。在低保给付过程中，尽管对这当中存在的问题有着共同的认识，如存在人情保、随意保、骗保等问题[6]，但是原因分析与对策建议显得分散与模糊，规范的法学研究比较少，有关《低保条例》的规范分析尚未展开。由此，笔者认为有必要关注《低保条例》的法理念和法制度，强调《低保条例》在法学上的问题与出路。

一、《低保条例》的定位

《低保条例》第一条明示该条例定位于规范城市居民最低生活保障制度，保障城市居民基本生活。而事实上，《低保条例》的实践是在特定的背景下展开的，与立法第一条有着较大的差异。首先，《低保条例》是企业改革分流催生的，定位于收入保障。1990年代，“在短短几年中，就在城市中迅速形成了以失业人员、下岗职工、停产半停产企业的职工和一部分被拖欠养老金的退休人员以及他们的赡养人口为主体的城市贫困群体。”[7]低保正是为了救助城市新生而又数量可观的贫困群体，也无怪乎之后有学者分析城市低保对象时会发现有劳动能力者所占比例甚高。正是因此，低保制度的出发点是应急性的，即为解除企业改革所分流出来的人员及其家庭的生活问题，具有补贴收入的性质。如从《重庆市城市居民最低生活保障暂行办法》（1996年）的规定来看，低保覆盖了企业执行最低工资标准，银行贷款、财政贴息、部门及企业自筹一部分生活费的困难企业职工生活费发放，社会保险机构发放离退休费、失业保险金，以及原有的城市“三无”人员救济等内容。当一项应急措施逐渐稳定下来后，有些内容独立为其他制度，如最低工资制度、养老保险过渡制度、失业保险制度等，而维持既定标准线的收入则同原有的针对“三无”人员的救济整合为城市低保制度，并保留了这一政策的最大特色，即收入保障（维持）。就此而言，低保制度是为有劳动能力的人而设计的一项制度，这不仅使得低保制度会与促进低保对象就业联系在一起，而且使得低保制度在设计上仅仅考虑低保对象的收入水平。从法律规范来分析，新闻报道中开宝马车领低保者可能恰恰是没有任何收入的无业者。

其次，《低保条例》是行政部门执掌推进的，定位为民政工作。民政部从地方经验中发现了低保的制度价值和政策意义，并大力推动了《低保条例》的出台和落实。而且民政部门并没有拘泥于《低保条例》，而是在城市低保制度的基础上发展了分类救助、专项救助等《低保条例》中没有的内容。从民政部门的视角来看，低保制度已经拓展为社会救助制度。因此，当下的《低保条例》定位于民政工作，并有如下倾向：其一，不太区分低保制度与社会救助制度，理论研究中也笼统地关注低保及相关事项，如与廉租房制度联系在一起；其二，研究城市低保制度却忽视《低保条例》，极少有关于《低保条例》的规范分析，传统的法规范分析在低保制度研究中备受冷落。依托《低保条例》的文本解释并不能满足民政工作的需要，民政部门没有动力去更改低保制度的基础性设计，而是致力于社会救助体系的构建与拓展。其三，最初的低保制度没有在较高的法治环境中实施，其后的多种社会救助制度与低保制度互相作用，使得低保制度呈现较强的政策性、较弱的法治性。

在如此定位下，《低保条例》旨在保障的最低生活产生了异化。随着国企改革的顺利进展与社会结构的急剧转型，低保制度从原来的“将有限的资金用到最需要的人身上”[8]逐步异化为“过低的标准、过度的适用”。把保障基本生活转化为补贴底线收入，看似具有简化操作上的优势，却在法理上不妥。一方面，过低的保障线会弱化生活保障的效用，其最终会使真正需要低保者难以得到保障；另一方面，以收入为参照系则意味着就业或劳动收入并不能满足生活所需，这不符合现代人权的基本观念。

那么该如何定位我国的低保制度呢？大致有两种选择：一种是缩小低保制度的社会功能和适用范围，将低保制度定位为真正的最后安全阀；一种是扩大低保制度的社会功能和适用范围，将低保制度发展为分享经济成果的福利机制。就前种之立法例而言，日本的生活保护法即规定生活保护以生活贫困者活用自己可以利用的资产、能力或其他为要件，且民法上的抚养义务及其他法律规定的扶助优先于生活保护，且在实践中理解极为严格[9]。就后种之立法例而言，法国的家庭给付作为所有由家庭补贴所发放的给付，不仅不断增加并多样化，而且公共权力没有能够确定一个内在一致的家庭政策的中枢[10]。给付多样化往往会导致定位上的模糊，法国的家庭给付与我国的低保给付在这一点上甚为相似。我国的低保制度的抽象定位是前种，是狭窄的小低保；具体操作是后种，是放宽的大低保。从与《低保条例》的立法宗旨保持一致的角度出发，应该缩小低保制度的社会功能和适用范围，明确保障最低限度生活的目标以及其在社会救助体系中的补充地位。

二、《低保条例》的实施与境遇

《低保条例》在实施过程中给人以非常明显的弱法治印象，并在文本、执法、申领以及救济上均有问题，境遇尴尬。

其一，在文本上，《低保条例》条文陈旧。自《低保条例》颁布实施以来，社会救助的实践日趋丰富，而社会救助的立法却极为缓慢，在实践出现极大突破的情况下，《低保条例》却未有相应的修改。如，在低保对象的认定上，《低保条例》以收入水平为依据，当共同生活的家庭成员人均收入低于保障线时，即享有获得基本生活物质帮助的权利；而在更广泛的社会救助制度上，低收入家庭认定依据是《城市低收入家庭认定办法》（2008年），该办法所认定的城市低收入家庭标准主要包括家庭收入和家庭财产两项指标。实践中，认定低保对象会考虑申请者的家庭经济状况，而《低保条例》却仍然保持不变，有废置之嫌疑。在低保待遇上，低保给付与专项给付、临时给付的关系不清，而事实上专项给付、临时给付已经成为低保给付的重要内容，而《低保条例》未有回应。此种情形，不免令人担忧《低保条例》的立法境遇，如下两问题可能会影响《低保条例》的命运：第一，低保给付与其他社会法上给付的关系该如何处理；第二，低保立法是否会在社会救助立法后被废置或吸纳。笔者以为，不能跟上实践发展步伐的《低保条例》的处境是极为尴尬的，其在法律体系中被化于无形的可能性是存在的。

其二，在执行上，低保给付不公已产生社会责难并加剧了其低法治特征。《低保条例》的实施是以低收入家庭的认定和最低生活保障给付为核心的。从执法者的角度来看，低保中的难题是资格认定问题。城市低保工作的现实困境主要表现在难以确定共同生活的家庭成员以及收入的核实，低保基层服务机构的力量单薄而任务繁重，经费及待遇也较差，进而在审核程序和信息化管理上均有待落实和完善，该等问题也较易引发低保领域中的贪污贿赂、渎职乃至诈骗[11]。对于执法人员而言，认定资格困难、工作环境不佳，为其不当行使职权带来诸多说辞；对于申请人员而言，申领低保不是一个法律问题，而是一个心理问题，一旦突破心理上的障碍，申领低保成为“吃低保”，其涉及的骗保问题会缺乏应有的罪责感。《低保条例》所面临的执法困境凸显了低保的低法治状况，其效果好坏主要取决于地方政府的发挥。申言之，《低保条例》的执法是一种控制性或计划性执法，而不是审查性执法，执法的尺度不是由法律设定的，而是由政府设定的。当前述带有明显社会责难的问题与低法治的给付行为叠加在一起时，低保给付不公的刻板印象会被不断强化。

其三，低保申领存在两重境遇，一重权利缺失，而另一重权益溢出。符合《低保条例》所规定的申领条件者所面临的守法困境多未受到应有的重视，反而在另外一个方向得到了强化。在“管理”低保对象的思维下，有人提出加大对低保对象多元化收入的监控力度，加强对隐形就业的清理主动性和力度，采取严格的社区公示，旁听审批，低保户参加公益劳动、政策学习，等等[12]。诸种建议多已践行并得到了积极的评价。然而，这对符合低保资格者却构成了守法负担。申领低保却不得不承受巨大的被管压力和舆论压力，其理念之陈旧令人担忧。在这个过程中，低保对象的隐私、名誉被忽视或侵犯，生活、自由被限制或侵害。而奇怪的是，恰恰是沿着这样的路径，延伸出低保申领者的身份化，申领者一旦拥有低保身份，不但可以享受低保救助金，还会获得身份所赋予的其他特权，诸如医疗补助、教育补贴等优惠及福利[13]。殊不知，权利缺失与权益溢出并存的两重境遇有诛心之虑，不可小觑。

其四，低保诉讼寥寥，低保申领难以救济。行政案件中，低保案例非常少见。在一涉及低保金、残疾金、五保待遇关系的案例中，民政局在取消当事人低保待遇的同时，又为其办理了集中供养五保手续并发放五保金，当事人不服诉至法院，法院判决未支持当事人的逻辑是，当事人认为自己不应享受五保待遇而应享受低保待遇，可按照程序向有关部门申请，有关部门可依法办理[14]。就此来看，法院并未对低保资格进行实质性判断，而低保争议也极少会进入司法程序中。从民政局取消当事人低保待遇的同时又为其办理集中供养五保待遇来看，行政主管部门的积极作为缺乏应有的司法监督。事实上，低保申领权救济的实践是空洞化的，通过一般的诉讼程序救济低保权益几乎是无法想象的。

三、《低保条例》的完善

（一）重塑其与社会救助法的关系

完善低保制度尤其需要重新厘清其与社会救助法的关系。从实际情况来看，低保立法是社会救助立法的先行者，低保制度兼容相关的社会救助制度乃至社会法制度，呈现对象识别上的收敛性、保障内容上的扩张性。而随着社会立法的推进和完善，低保制度会呈现保障范围上的扩张性和保障内容上的收敛性。同时，低保实践甚至有与社会福利制度混搭的倾向，只是在社会福利立法声音孱弱的情况下，这种混搭不被注意而已。本文认为，应该本着保障最低生活的思路将低保制度限制在适当的范围内。

在具体制度的设计上，一方面应当提高最低生活保障的给付水平，另一方面应当剥离专项救助、临时救助为独立的社会救助或社会福利制度，在此基础上可明确低保制度的补充性地位。当下应当尽快纠正低保制度在社会救助制度中基础性地位的思维，理顺最低生活保障与相关社会法制度的关系。其一，最低生活保障是综合性、补充性给付，当下社会救助中的临时给付、单项给付不应当建立在低保基础上，而是独立的社会救助项目或社会福利、社会优抚制度。其二，最低生活保障是基本生活保障，应可维持基本的衣食住行，却不应当对衣食住行进行具体区分，也不宜继续保留家庭教育费用，最低生活保障的起点应当从家庭转移到个人，将以个人的生活保障为起点的制度设计与基本养老制度保持相应的衔接与区分，同时应界定“生活保障”中的“共同生活”。低保不等于给付低成鸡肋，亦不宜成为模糊的一系列给付。低保给付的“低标准”应该是足够的基本生活救助，应该高于目前的标准，但必然低于目前基于低保资格的一系列给付的综合。理论上，诸多专项救助并非社会救助之基本目标，如医疗救助本应该是医疗保险事宜，教育救助本应该是义务教育事宜。《社会救助暂行办法》延续了社会救助的既有框架，最低生活保障、特困人员供养的受救助人可进一步申请医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助，此种实践也是《社会救助法》难以出台的一个原因。

（二）加强机构建设

加强低保机构建设首先应当设立独立的管理机构，其次应当确保专业化的管理队伍。低保机构应当与乡镇政府、街道办事处保持业务上的独立性，与民政体系保持管理上的独立性，社会救助机构应当独立、自主地进行低保审核，纠正当下事实上存在的社区、街道（乡镇）、区县三级审批机制。增加低保机构的权限，加大其工作人员的审核责任，使低保给付常规化、动态化、服务化，以形成一个具有明确服务对象的服务实体和管理实体。

（三）完善低保资格认定制度

目前，低保资格认定适用《城市低收入家庭认定办法》及相关规则。低保资格认定在技术上当然应借鉴低收入家庭的认定思路，如考虑申请人的收入和经济状况。低保制度所保障的基本生活是一种最低生活消费，实践中关于奢侈品或高消费的排除标准也有其合理性。但是，消费水平往往因人而异，不宜标准化、刚性化。制度设计上，低保给付是否允许申领者积累，低保保障的是财产维持还是消费维持，即低保给付与申领者消费的一致性问题。本文认为，应当以消费维持为原则并兼顾财产维持之考量，在制度上保证申领人应有的基本生活消费，并适当允许其自由支配低保金。

在低保认定程序上，一方面确保能够真实地了解申领者的收入和经济状况，另一方面应当保护申领者权利，维护申领者尊严。这里应该思考两个问题：一个是福利或救助与人性尊严之间的关系，一个是公共政策执行与人性尊严之间的关系。在受助与尊严关系的阐释上，值得肯定的观点是，尊严是依赖与独立、竞争与合作的平衡，否认依赖的、自给自足的尊严是一种极端的尊严观念，中庸的尊严观念是穷人受助的前提[15]。换言之，贫困而受助，无关人性尊严，不因此受到贬损、侮辱；穷人是一个中性词，不是贬义词。在给付过程与尊严的关系上，给付过程是公权力执行公共政策的过程，其对个人资讯、名誉、自由等均可能造成影响，同样需要给付行为与人性尊严之间的平衡。《低保条例》明确规定“采取适当形式以户为单位予以公布，接受群众监督”，此成为当下审核制度的重要内容；更有甚者，将低保申领者纳入社区劳动管理中。这些是应当尽快纠正的不当现象，盖因为低保申领既非与社区的契约，也非对政府的寄生。减少对申领人的折腾，尤其减少多次公示下的折腾现象，尤为必要。

（四）优化低保争议处理程序

在强化社会救助机构独立性、专业化的基础上，应当在民政体系和司法体系之间设立一种监督和救济机制。在放弃三层审核的情况下，应设置低保争议仲裁员，则既可以救济低保申领者的权益，又可以逐步重构社会救助制度的运作机制，并有效地与司法机制相衔接。在美国法上有社会保障行政法官制度，行政法官受理并处理补充保障收入（supplemental security income）的申诉，其决定受到社保行政中的申诉委员会的审查[16]。低保争议仲裁员应借鉴美国做法有类似法官的裁判权力，但应定位为行政处理。逻辑在于低保管理机构的紧口审核，仲裁员的松口裁决。笔者认为，在加强低保机构建设的前提下，低保工作必然扁平化，假设兼有低保审核和给付权限时会出现为免责的紧口给付，相应地配备低保争议处理专门人员则是一个不错的松口救济途径。

四、结论

低保制度的修改与完善必然会涉及将来的《社会救助法》，也必然因为《低保条例》的命运而有很大差别。以上从低保制度定位、给付管理、资格认定、争议处理四方面提出了低保制度的完善建议。笔者认为完善具体制度的基本观念应该是，更新低保法理念，推进社会救助内容的厘定与《社会救助法》的出台，及时修订《低保条例》，保障申领者权益，尤其应祛除低保中的对象管理观念，改正“应退尽退”下的不当措施。借用台湾省学者的观点：财政状况不佳，不一定是社会福利造成的，尤其不必然是社会救助的影响，政府如能排除万难而在社会救助方面有所作为，则将深得民心。当下我国的低保制度应当尽快地法治化以寻求低保制度的公平、公正，但也必须适当承认“应保尽保”的副作用。故应当将最低生活保障定位为一种项目上独立的、功能上补充的社会救助项目，实现最低生活保障的常规管理、综合给付，并维持适当宽松的申领环境。