作为文明过程的法治

舒国滢冯 洁

（1.中国政法大学 a.法学院，b.国际法学院，北京 海淀 100088）

党的十八届四中全会作出关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，其在历史上的意义自不待言。将“依法治国”作为主题不仅是巩固执政根基、取得反腐长效之“技”，更是治国理政、布局谋篇之“道”。“依法治国”作为符号-标语的政治效果不容否认。从某种意义上说，这种符号-标语本身就具有某种正当性和拘束力。它甚至可能会“溢出”执政者主观设想之外，产生一种历史性效果。为此，我们必须在一定程度上抽身于当下的特定时刻和情境，从整体史与文明过程的视域来理解人类的法治理念与实践，进而明确法治中国（中国法治化）的历史意义。

一、法治的整体史视野

二十年前对中国法学界影响较大的一本书曾将法治的要点概括为这样几个论断：“法治的要害在于法律控制权力”[1-1]“法治的基本点在于，用法来规范和约束政府的权力，保障公民的权利”[1-2]“民主与法治应结成一体，不可分割”[1-3]。这些观点固然现在已成为通说，但若要教条式地去理解法治的内涵，将法治视为是一个平面化的、永恒不变的静态概念，就错失了法治的真谛。实际上，作为一种政治理想（political ideal），“法治”从来就是个“本质上有争议的概念”[2]。这不仅指在任何时候不同的人对“法治”的理解都可能发生分歧，而且意味着在不同的历史时期关于“法治”的主流观念（法治价值观）及其社会实践都可能是不同的。如果我们将历史视为一个动态发展而非循环往复的历程的话，那么法治的完整图景就是随着历史的推展而不断更新的。这种理解实际上是在整体史的视野之下，将法治在本质上视为一种文明的过程。

文明过程论是20世纪德国社会学家诺贝特·埃利亚斯（Nobert Elias,1897-1990）的著名观点。在埃利亚斯看来，人类历史是个文明发展的过程，而“文明尚未结束，它还在形成之中。”[3]站在这个角度上说，法治也没有终结,它同样处在形成和发展之中。作为一种文明的过程，法治具有这样几个方面的特点：

第一，法治的意义是在历史进程中充实的。法治内在地包含时间要素。过去，我们在谈“法治”（西方法治）这个概念时，往往基于一种潜在意识，认为一开始就有一个所谓完整的法治概念在那里存在着；或者在历史上的某个历史阶段或某个法治理论家曾一次性地提出过某个完整的法治概念。但事实上，法治作为一种理念和实践的复合体，在具体的国家和不同的时代所应对的具体社会情事-社会问题并不完全相同。社会-历史不断会向法治提出需要解决的具体而实际的问题，法治也在回应这些问题的过程中充盈其意义。法治发展的规律性，并不完全依凭思想家们头脑中的唯理主义方案和逻辑推导来进行。当然，法治进程在总体上显现出渐进的理性化和通过制度塑造人类心灵的文明转化。在这一过程中，法律制度成为文明进化的载体[4]。正是通过法治过程，人类习得尊重个人权利和价值尊严的美德，以及理性化解冲突、进行社会合作的集体场域。

第二，法治的意义无法被简化为短时段或单一文明区的标准。法治不仅包含时间的要素，也包含着空间的要素。长期以来，人类社会的各个民族拥有自己不同的时间概念，生活于不同的时间阶段和时间结构之中。近代以来，虽然全球各地被以西方为中心的文明卷入了统一的世界时间，但这个过程本身是阵痛性的、异质性的。在近现代法治的发展历史中，似乎西方推动着世界的时间，甚至主导和控制着世界的时间，而非西方国家则无奈地表现出某种“滞后”或“脱节”。但一旦脱离开西方中心主义的立场，法治过程则在更大的时空范围内呈现出西方文明圈本身无法解释的非均衡发展的态势[5]。文明、也包括法治文明，是一个长时段的存在，我们无法用短期的时间标准去衡量它，也不能以单一的核心地区的文明标准来评价其他文明的短长优劣。尽管西方法治长期以来在时间上居于领先的位置，但这种领先也只不过是近代数个世纪以来的事，我们很难将在某个短时间或时期内占据优势的法治文明视为整个人类社会统一的精神或唯一的选择。

第三，法治内在包含着文化多样性的可能。在不同的历史时空和不同的时间段中成长和孕育起来的法治文明具有丰富的蕴意和可能，正如文明本身是复数的一样[6]。对法治文明和法治进步的评判同样要以多元的文化框架为前提。在法治的历史进程中，在不同时代，不同族群的法治理念与实践相互交织，彼此之间既有共性又有差异，在整体上呈现出一幅非线性的法治历史图像。尽管随着当代技术-经济一体化进程的加快，随着时间-空间距离的收缩而造成了“时空收敛”现象，人类活动也愈来愈趋向一种机械的标准化运动，这在客观上强化了法治知识的整合和趋同性。但这种破坏文化多样性的趋势反而使得那些处于弱势文化圈的民族国家激活其族性意识和自身文化的认同感，重新激发新的文化多样性。在法治的趋同过程中，已经、也必然会继续遭遇多样态文化的阻力，各民族在应对西方法治知识普遍化的压力时会从本民族文化的语境来解释甚至更替这种知识。所以，未来的法治话语虽然仍将以西方的理念和话语为主导，但也必然会包含有非西方知识的内容。

总之，人类的法治化绝不是指法治形态的一元化，不是说世界各国最终将采取同一种法治模式，走完全相同的法治道路。在法的进化过程中，没有一条笔直的发展轨迹可循[7]。法治的进化像文明的进步一样，是由简单而复杂、由同质而异质的发展过程[8]。因此，整体史视野中的法治观，就是要将法治还原为一个包括了不同时间和空间条件下不同文明的发展及其差异化的过程。

二、文明过程视域下的西方法治

应当承认，近现代法治首先是西方文明的产物①这里强调法治的西方文明特征，只具有认识论意义和学术研究的价值，它并不代表作者的一种价值取向和文化认同。。但即便如此，法治在西方历史上也不是一个鸿蒙初开便一蹴而就且亘古不变的事物。即使在西方，法治也是在中世纪晚期才出现的政治理想。当然，这并不是说法治的某些片段或要素在西方早期的历史上不存在，或者说近代的法治观念与西方早期的思想之间不存在源流关系。而是说，西方法治尽管在古希腊-罗马时期已经有了观念和原则的理论论述，但其制度基础的确立还是近代以后的事情。

西方法治的历史进程是实践与理念相互刺激、良性循环的过程。从实践角度看，它在近现代的直接源头可以追溯到英国1215年的《大宪章》（Magna Carta）。虽然这份协议是贵族们为了自己的利益迫使当时的英王约翰订下的，几个月后教皇就宣布废止了这一文件，但这依然无损于它的历史意义。与同时代的其他文件相比，《大宪章》第一次赋予王国内的所有自由人以权利（尤其是第39条有关正当程序的规定），所有的自由人之间具有法律上的平等地位，这促使了共同体意识的形成。它也明确表达了，拒绝不受控制、不负责任的王室权力，并主张即使是国家最高权力也必须受到某些基本规则的制约。更重要的是，《大宪章》的意义超出英伦三岛，构成了西方关于法治的集体记忆的一部分。13世纪早期就开始存在的“人身保护令”（habeas corpus ad subjiciendum）则赋予被非法剥夺自由之人针对行政机关之非法行为的救济手段。除非有法律的授权，不能因为当权者的信口开河就无辜关押一个人。但是当时人身保护令规定的救济措施只限于英格兰和威尔士，被发配到王国边境之外的囚犯并不享有这种权利。直到经过上下议院的反复博弈，1679年的《人身保护令修正案》（The Habeas Corpus Act 1679）通过才矫正了这一弊端。

1628年的《权利请愿书》（The Petition of Right）是《大宪章》和人身保护令的直系后裔，它直接起源于下议院拒绝向国王缴纳特捐以支持其海外军事行动的斗争。国王未经指控或法庭审理就逮捕了五位贵族议员，而议会领导人将国王的行为看做是对与生俱来的自由理想的威胁。最终下议院向国王提交了《权利请愿书》并被后者不情愿地接受。尽管在形式上这只是一份请愿书，但在后来它被当做是制定法，尤其是其中第5条继承了《大宪章》关于正当程序的规定，意义重大。有论者甚至认为这个历史事件意味着法治的“成年”时刻[9]。1688—1689年的革命驱逐了詹姆斯二世，由威廉三世和玛丽二世为王，因不流血而赢得了“光荣”之名。但将威廉捧上王位的附加条件是，后者必须履行他和当时的政治领导人之间一项宪法合约，即1689年的《权利法案》（The Bill of Rights）。这个法案只是部分涉及了对个人权利的保护，它的主要焦点在于制约君主的权力。即使国家的最高权威，也要受法律的制约。但这一理想必须要由一个能独立执法的法官群体来保障，1701年的《王位继承法》（The Act of Settlement）奠定了司法独立的根基，确保了法官对最高当局执法而不受胁迫和迫害。

在法治历史上，美国宪法为西方法治的发展提供了关键的营养。美国宪法一方面创造了强有力和有效的中央政府，另一方面也维持了各州的自治及保护个人基本权利。而且它在历史上第一次在宪法中将法律表述为至高无上，不仅约束行政机关和法官，也约束立法机关自身。1789年的法国《人权和公民权宣言》（Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789）深受18世纪启蒙哲学家的影响，宣布了一些对于现代人而言如雷贯耳的条款，如人生而自由、权利平等，主权属于国民，法律是公意的体现，私有财产神圣不可侵犯，等等。1791年生效的美国宪法前十个修正案（《权利法案》），有的模仿了英国，有的则有意进行了偏离。尤其是第9条的规定，宪法中没有列明的既存权利保留在人民手中，折射出权利非法定的天赋人权观。在人类历史上影响最广泛的还要属1948年的《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights，简称UDHR）。虽然这个宣言没有约束力，但它在《大宪章》、1689年《权利法案》、1789年法国《人权和公民权宣言》以及美国《权利法案》的基础上，规定了人权的一般标准，后来的有关正式条约都建立在该宣言的基础之上。当然，这个文件依然是西方文明的产物，但也具有一定的普遍性意义。

从理念角度看，西方的法治进程与西方自由主义观念相互纠葛，难以分割。上述法治的实践一方面推动着自由主义观念的发展，另一方面也是自由主义观念引导的产物。甚至可以说，今天（西方）的法治完全是从自由主义的角度来理解的[10-1]。按照美国华盛顿大学（圣路易斯分校）法学院教授塔玛纳哈（Brian Tamanaha）的总结，自由主义有四个论题：第一，只要法律是民主地创制的，个人就是自由的。个人是统治者，同时也是被统治者。这种自治就是政治自由，代议制民主是自治的现代体现。第二，只要政府官员被要求依法办事，个人就是自由的。公民只要不违反法律就可以避免其事务受到法律干预，法律必须事前公之于众和平等使用，无事前规定的法律时禁止刑罚。这就是法律自由。第三，只要政府被禁止侵犯神圣的个人自治领域，个人就是自由的。这些保护经常被称为公民权利，这些对政府的限制可以是实体性的（严禁政府侵入受保护的范围），也可以是程序性的（在政府干预之前，必须承担重要的举证责任），这是个人自由。最后，当政府权力被划分成几个分立的部分时，自由就得到增益。其中，特别是立法权、执行权和司法权（水平划分），有时还有地方政府权力与中央政府权力（垂直划分）的分立。这种划分通过防止全部权力落入单个机构的掌握之中，构造一种政府内部的竞争性相互独立形式，从而促进自由。这是自由的制度化保护[10-2]。

究其根本，贯穿于西方法治历史的自由主义观念所强调的主要有三个方面，即：（1）对个人的权利与自治的保护；（2）政府受到法律的限制（包括分权的制度设计）；（3）法律的统治而非人的统治①有意思的是，自由主义的这三个方面与亚里士多德关于法治的定义可以对接起来。按照他的定义，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律[11]。一般将之归纳为“良法之治”与“普遍服从”两点。正文中的第（1）、（2）点无疑可被视为“良法”的内涵，而（3）与普遍服从也有勾连。。这三条主线构成了西方法治理念与实践的“暗杠”，尽管在对它们具体内涵的阐释方面还存在分歧。

三、法治中国作为新的文明契机

无疑，中国的法治化与西方的法治化过程是有所不同的。历史的时空条件决定了，中国已不能完全重复西方发达国家的法治化道路。“法治中国”的命题及其延展是在一种“共时态”与“历时态”的耦合结构中发生的[12-1]。一方面，我们与西方发达国家处于同一个“共时态”结构，本来尚未完全成熟的法治建构，却被强制性地抛入“后现代主义”的语境之中。中国的法治化，不得不与那些发达国家的法治一道，接受“后工业社会”的挑战，承受着“后工业社会”及其文化的负面效应。另一方面，中国当代这个“共时态”结构中又包含有前现代(传统)、现代与后现代三种“历时态”法律文化的混合形态。中国必须在两个极端的语境(前现代与后现代)的巨大张力之间进行现代的法治建设，它一面将继续承受改造和继承传统法律文化的巨大压力，尤其是消解以“封建专制主义”为特征的人治统治所造成的负成本，另一面又必须面对后现代主义、解构主义的等反理性话语的冲击，确立起一个以理性、科学为根基的“法治中国”的现代性话语体系与文明坐标系。但也正是如此，法治中国既面临着没有任何成熟模式可循的风险，也赢得了创新和丰富法治文明内涵的新契机。

由此可见，党的十八届四中全会站在了历史的节点之上。这段历史，往远了说是清末修律开始现代化进程以来，往近了说是1949年新中国成立之后社会主义现代化进程以来，并向未来开放的历史。四中全会以“依法治国”为主题，一方面破解了法治化在中国现代化历程中的核心意义，另一方面也点明了“法治中国”相对于西方法治概念的几个新要素。

首先，国家治理能力现代化是中国法治化的历史使命。不可否认，中国的现代化是属于外发型的，是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁[13]。它起始于资本主义列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激、挑战的回应。反观中国近现代的法治化进程，我们也看到了大体相同的景观[14]。这种外发型法治化模式与西方自然演进型模式的一个根本区别在于，前者有着极为明确的目标。这个目标在不同的历史时期有不同的表述，例如在1949年之前叫做“救亡图存”，在“大跃进”时期叫做“赶英超美”，在当代叫做“民族复兴”。但是从国家治理的角度来看，各个历史阶段法治化的目标都在于提高现代国家的治理能力，促进国家的全面治理[15]。自1840年鸦片战争以来，中国与西方文明进行了全面的碰撞与接触，中国也逐渐融入了世界体系之中。1949年新中国建立，国家主权独立。然而，由于特殊的国际环境，中国在一段时间里逐渐与整个世界秩序隔绝开来。1970年代末，中国实行改革开放，又重新开始融入世界秩序。随后启动的一场以“建立社会主义市场经济体制”为核心的大规模的经济改革，深刻地改变了中国的社会结构和形态。在这个新的社会结构形态中，原先由于经济落后所造成的一系列社会问题基本上得到了解决。然而新社会结构所带来的一系列新的、更为复杂的问题凸显出来，对国家的治理体系带来了全新的挑战。

由于改革开放所导致的竞争秩序所形成的收入差距和社会地位的分化，直接引发了各种需求层次的分化。需求层次的分化实质上是某种利益的分化、生活方式的分化和价值观的分化，社会因此变得更为复杂而多元。同时，中国沿海与内陆、城市和乡村发展的不平衡性，导致中国人口的大范围流动。由此带来陌生人社会治理的问题，如何使得大量陌生人之间形成新的秩序，成为政府日常治理必须解决的严峻问题。另外，中国社会中人与人之间的关系，日益变成抽象、均质化的商品关系，以身份为依凭的道德规范已不敷使用。可以说，中国社会正在经历某种根本性的转型，因此，中国社会治理能力也必须相应升级，以应对此种中国社会治理的新常态。而法治是应对此种复杂性日益提升的现代抽象社会的基本手段之一[16]。经济发展所形成的各种多元利益的分化与冲突，只有被纳入法律的框架之中才能得以解决。因为法治具有抽象化的中立性特征，它通过抽象的一般规划和权利-义务类型的界定，批量化和系统性地解决利益冲突，从而重建起大规模陌生人群之间的抽象信任关系。这种任务决定了中国的法治化必然以强化国家治理能力、增进全体社会成员的共同福祉为历史使命。

其次，强大执政者的存在是中国法治化的政治根基。一方面，前面的论述已经表明，中国的法治化是一种有目的和有价值引导的过程，而不是一个自然变迁的过程。这就决定了中国的法治化必然走的是自上而下的政府推进型或政府主导型道路[17]。因为要在一种共时态与历时态的结构中进行制度的建设，而目标又是在世界时间表中重新获得领先优势，仅依靠社会生活中习惯、惯例和传统的磨合和实践经验的积累来促进法治化，将会延宕这一过程的尽早实现，无端浪费、消耗更多的资源和成本[12-2]。只有一个强大的执政者，才能保证在短时间内整合最大的资源，达成一个集中的目标。当然，这并不是说完全忽略民众在法治化过程中的原创力，忽视可以被吸纳的传统和习惯，或者说执政者可以仅凭理性和热情就精确设计出法治化的发展框架。这只是说，无论是何种社会资源，都必须被吸纳进执政者的法治战略和方略之中，才能发挥最大的效用。

另一方面，中国法治化充满着远比人们想象的要复杂得多的问题，甚至具有某种令人难以预测的不确定性和风险性。美国著名政治学家塞缪尔·菲利普斯·亨廷顿（Samuel Phillips Huntington,1927-2008）曾对发展中国家的社会动员、经济发展、社会挫折感、社会流动机会、政治参与、政治制度化诸因素进行因果关系分析，并提出这样一个命题：“现代性产生稳定，而现代化却会引起不稳定。”在亨廷顿看来，发展中国家大多发生政治动乱的原因，不是由于它们贫穷落后，而是由于它们力图实现现代化。高度传统的社会和高度现代化的社会都是十分安定的，恰恰是那种处在现代化过程中的社会最容易发生动乱[18]。因为在这个过程中，社会的经济、政治等齿轮发生了断裂，经济的快速增长与政治制度的落后并存，造成贫富分化加剧、腐败丛生、阶级对立、价值观分裂等后果。这一点已经在诸多亚非拉国家的社会转型实践中得到证明。因此，如何确保相对平稳地渡过这一风险期，最终实现现代性目标，是任何发展中国家所要面临的大问题。无疑，这一切，包括法治的现代化在内，都需要以存在一个有着成熟治理经验和强大执政能力的执政者为前提。执政者本身固然要在现有的法律框架内活动，但执政者的组织能力又是确保现有法律框架得以有效运转的基础。一个弱势、分裂的政权，不仅无助于法治化的实现，甚至可能造成社会的动荡和瓦解。

再次，中西结合、德（道德）法一体是中国法治化的价值背景。一方面，西方法治文化构成了中国法治化挥之不去的参照系和起点。法治“中国”虽然必须强调中国的主体性，但并不排斥、甚至必然要接纳部分西方文化成果。这不是出于对西方主义（西方中心论）的膜拜或者对东方主义①按照萨义德（Edward W.Said）的说法，东方主义是西方人制造出来的，体现了西方的文化霸权，而这一东方主义也一直在控制着人们的头脑。简单地说，即西方是先进、科学、民主，而东方是停滞、迷信、专制，因此受制于欧洲人就是亚洲人的历史命运[19]。这其实是“西方化的东方主义”。的自卑，而是因为，在百余年的殖民与反殖民、文化入侵与文化抵制、冷战与对话的历史进程中，西方已然构成了我们的“前见”回避不了的一部分，同样成为了我们一个较新的“传统”的一部分。这并不是说我们在现实中会走上与某个西方国家一样的道路，而是说，我们对于法治的思考无论如何摆脱不了西方文化，“法治中国”不仅是中国的，也是世界的。因此，是否应当汲取西方法治文化的精神要旨和价值精髓不再构成一个问题，重要的是如何进行反思均衡，取舍有度。另一方面，中国延绵不绝的传统文化尤其是伦理道德观念也构成了中国法治化价值体系的组成部分。任何国家的治理都是法律治理与道德治理的结合，只是在中国的治理模式中，道德与法律的结合更为紧密，也起着更为重要的支撑作用。支撑法治的道德首先是执政者的道德。事实上，近年来新儒家对于法治问题的研究为此提供了一个很好的方向。新儒家的法治观念，主要是在吸收了古代西方的人治思想、近代西方的民主观念的基础上产生出来的一种观念形态，它强调法治作为仁者之治、智者之治的特征，认为法治的起点是心性或精神[20]。其次，整个社会的道德也是法治的基石。它使得法律主体不仅迫于外在的威慑或强制而服从法律（外在守法），而是更加自觉认同法律从而把守法内化为一种道德义务（内在守法）[21]。因此，中国文化与西方文化、道德教化与法制运行的耦合，构成了中国法治化的价值背景。唯有如此，才能理解四中全会的决定所说：（依法治国）必须汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。

四、结 语

人类的法治理念与实践包含着复杂的时空要素和文化多样性的向度。西方法治是历史性的产物，具有自己独特的价值诉求。法治中国展现出不完全等同于西方以自由主义为底蕴的法治文明的特征。它尽管也强调对个人权利和自治的保护，但更加关注民族国家的治理能力现代化和集体福祉问题；它虽然也注重对政府权力的控制，但并不强调对抗和分立，反而更加重视由一个强大而稳定的执政者所带来的统合和执政能力；它虽然明确肯认法律在现代社会中起到主导性的调控作用，但同时重视执政者的道德乃至整个社会的道德对于法治的支撑功能，倡导博采中西有益的文化价值。法治中国是一种新的文明契机。它能否走向成熟，从而为其他国家的法治进程提供有别于西方的“另一种样本”，取决于我们的历史实践和及时的理论反思。当然，我们也要看到，中国的法治化刚刚处于历史进程的初始阶段，它可以向着未来保持足够的敞开度，容纳丰富的可能性。也只有容纳了丰富的可能性，法治才能最终成为人类“具有普遍意义的文化成就”[22]。