中国古代立法经验镜鉴

张晋藩

（中国政法大学，北京 海淀 100088）

中华民族法律文化源远流长，绵延数千年而从未中断，积累了丰富的治国理政的经验，它凝结了中华民族的伟大创造力和理性思维的积极成果。虽然世易时移，古今异制，但其丰富的思想内涵以及经验的理性总结，仍然具有现实的借鉴意义。

“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”建设具有中国特色的法治中国，需要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。为此需要深入推进科学立法、民主立法，对于完成这项历史性的重大任务，浩瀚的立法历史的经验将会给我们提供一些镜鉴。

一、立法公平，使私不行

中国古代为表示立法的公平公正，常以度量衡器加以比喻。管子说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之‘法’”[1]。又说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”[2]“只有君臣上下贵贱皆从法”，才能大治[3]。

韩非说：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。”[4]

汉文帝时期，廷尉张释之处理“犯跸案”时强调“法者天子所与天下公共也。今法如此而更重也之，是法不信于民也。……且方其时，上使诛之则已，今已下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾，天下用法皆为之轻重，民安所措手足？惟陛下察之”[5-1]。张释之关于公平执法、取信于民的意见折服了汉文帝，使他终于表示“廷尉当是也”[5-2]。

唐太宗虽贵为天子，但他也公开表示“法者，非朕一人之法，乃天下之法，”[6-1]凡“人有所犯，一一于法”[6-2]。

为了做到公平立法，公正司法，古人强调不得以私废法。慎子说：“法之功莫大于使私不行……今立法而行私，是私与法争，其害甚于无法。”[7]韩非说：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”[8]

立法固然重公平公正，执法、司法更要持平，不偏不倚。《尚书》所谓“刑中罚”就是此意。

中国古代的立法虽然主张公平公正，但是在封建专制制度下，法律不可避免地带有特权性，不仅皇帝立于法律之上，贵族高官也享有法定的特权，如“八议”之法，“官当”之法。在司法实践中，难得的是公平公正执法、司法。历史上的盛世多与“持法以平”是分不开的。但是古代立法中能够规定“人有所犯，一一于法”，使得百姓畏法、尊法，官吏奉法，法律的权威由此而增强，国家也由此而治。正如韩非所说：“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”[4]

二、法须公开，吏民知法

早在春秋时期，郑国子产“铸刑书于鼎”，公布成文法，打破了“临时议制，不豫设法”以便“刑不可知，则威不可测”的旧传统。这成为一个历史进步的潮流。至战国，七国都公布了成文法。

韩非在论证法律的性质时指出：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。故法莫如显。”[9]商鞅变法时，立图做到“妇人婴儿皆言商君之法。”[10]只有这样才能使“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民”“吏不敢以非法遇民，民不敢以犯法以干法官”[11]。正是由于“明法使众”“万民皆知所避就”[11]，“于是法大用，秦人治”[12]。

明朝著名的思想家、政治家丘濬盛赞西周“悬法象魏”制度，他说：“成周刑之设，既布于邦国都鄙，又悬之象魏，惟恐民之不知而误犯也。”[13]

我国于1986年首次进行全国范围内的普法运动，在这之后又进行了几次普法。如何使普法常态化，不仅使“民知法”，更要使“官知法”，这对于建设法治中国是一项基础性的工作。

三、法贵简明，使人易晓

早在战国时期，奉行法家学说的秦国在立法中便强调“明法壹刑”，所谓“明法”，如同商鞅所说：“圣人为法，必使明白易知。”[11]

东汉末，法令繁琐，即使司法官也不能便览周知。所以晋朝建立以后，大规模地整理汉律，形成了大为简约的《泰始律》，影响了南北朝三百余年之久。

唐自高祖李渊起便强调立法要简约，使人易知。唐太宗李世民指出：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条，格式既多，官人不能尽记，更生奸诈。若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。”[14]在修订《贞观律》时，唐太宗明示修律官长孙无忌、房玄龄务要“斟酌古今，除烦去弊”。（《新唐书·刑法志》）所修订的《贞观律》删去高祖《武德律》以来“敕三千余条，为七百条，以为格。”[15]作为唐代代表性法典《永徽律》称得上是“捐彼凝脂，孰兹简要。”[16]

明太祖朱元璋曾说：“法贵简当，使人易晓，若条绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得因缘为奸，非法意也”[17]，“古者律令至简，后世渐以繁多，甚至有不能通其意者，何以使人知法意而不犯，法既难知，是启吏之奸而陷民于法。”[18]据《明史·刑法志》记载：“大抵明律视唐律简覈。”[19]《大明律》制定以后，明太祖还命大理寺卿周祯等制《律令直解》作为官方的解律之作，以便“小民周知”。可见，法贵简明、使民易晓是一个可贵的立法传统。明末清初，王夫之在《读通鉴论》中从总结历史经验的角度提出“法贵简而能禁，刑贵轻而必行”。[20]

四、立法审慎，不急于成

由于立法是国家的重要活动，是为百姓树立规矩绳墨和国家运行的基本准则，因此历代开明的政治家都谨慎立法，不急于求成。

唐太宗李世民曾形象地比喻说，法令一出，“若汗出于体，一出而不复也”[14]，所以立法不可不审慎。

著名的《唐律疏议》是永徽二年完成的，距离高祖修《武德律》历时三十三年。《大明律》从吴元年初修到洪武三十年律成，历时整整三十年。清朝的《大清律例》，从顺治三年修订《大清律集解附例》起到乾隆五年最后完成《大清律例》，共历时九十余年。可见，著名的成文法典都不是瞬息而就的，都是在总结立法与司法的实践经验的基础上不断充实完善而成的。

不仅如此，作为最高统治者的皇帝，有的也亲自参加立法。例如，北魏孝文帝亲自参与法律的具体修订，史书说：“孝文用夏变俗，其于律令，至躬自下笔，凡有疑义，亲临决之，后世称焉。”[19]孝文帝两次修律都反复与儒生商议，亲自笔削。

明太祖也亲自参与大明律的修订，刘惟谦等在《进明律表》中说：“每一篇成，辄缮书上奏揭于西庑之壁，亲御翰墨为之裁定。”[21]

五、法与时转，因时立法

早在《管子》书中，便提出法律要“随时而变。”[22]慎到更尖锐地指出“守法而不变则衰。”[23]主持变法的商鞅无疑强调“当时而立法”[24]“礼法以时而定，制令各顺其宜”[24]，为变法改制大造舆论准备。商鞅进而提出“先王当时而立法，度务而制事，法宜其时则治，事适其务故有功。”（《商君书·六法》）[25]又说“备时而立法，因事而制礼。”[24]韩非在总结法与时变观点的基础上更加概括地提出“法与时转则治,治与世宜则有功。时移而法不易者乱。”[26]荀子在《儒效》篇中也主张礼法应随着时代的变化“与时迁徙，与世偃仰”[27]。

汉时人韦贤说：“明主之御世也，遭时为法，因事制宜。”[28]宋人曾巩说：“因其所遇之时，所遭之世，而为当世之法。”[29]明张居正也说：“法无古今，惟其时之所宜,与民之所安耳。”[30]

以上可见，中国古代法与时转的论者可谓多矣，或为改制制造舆论，或为颁行新法作出辩解。

由于法律是社会上层建筑现象，是随着社会发展与时代变迁而不断地修订和补充的，所以法与时转反映了法律的发展过程和规律性。历代的改革者多以法律的可变性反驳阻碍改革的所谓祖宗成法不可改变的保守论调。

晚清思想家龚自珍提出：“自古及今，法无不改，势无不积，事例无不变迁，风气无不移易”[31]。这是他主张经世致用、变革旧制的理论基础。

稍后的梁启超更以进化论的思想支持他的变法。强调“治旧国用新法”。

晚清修律大臣沈家本对此更详加论述，他说：“法律之损益，随乎时运之递迁，推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也”“法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟。”[32]

六、因地立法，因势制宜

《周礼》中提出“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”[33]，这说明立法要因地立法，因势制宜。“三国三典”的立法思想对后世影响深远。

中国古代是一个疆域辽阔，政治经济文化发展不平衡的大国，因此立法要从实际出发才能收到应有的效果。中国封建时代在集中统一的立法原则指导下，也注意到地方立法的必要性。清朝的一些省份颁布的省例中，有综合性的省例，是涉及一省行政、民事、刑事、经济、文教、司法、风俗的综合性立法；也有涉及本省单一事项的专门性立法。除省例外，有的地方还以法律的形式确认某些习惯法和民间法的法律效力，以弥补地方立法的不足。

在发挥中央和地方两个立法积极性的同时，强调地方立法不得与中央立法相抵触，否则无效。这也正是四中全会决定指出要“依法赋予设区的市地方立法权”，并同时强调加强宪法监督的用意所在。如何处理好地方立法权扩容与维护法制统一问题，成为中国特色社会主义法治体系建设过程中值得注意的问题。

七、因族立法，援俗而治

《尚书·酒诰》鉴于殷人嗜酒，招致政治腐败，影响国家统治，因此严禁周人群饮，宣布“周人群饮者杀，殷人群饮者姑为教之”[34]，这表现了周公的策略思想，也可说是中国最早的因族制宜的立法。由因族制宜进一步发展成援俗而治。管子说法律要“随时而变，因俗而动”[22]，又说“不慕古，不留今，与时变，与俗化。”[22]

中国古代又是一个统一多民族的国家，历代统治者都很重视民族立法。清朝可以说是集民族立法之大成。清朝对于因族立法、援俗而治的立法原则做了如下表述：“修其教不易其俗，齐其政不易其宜，旷然更始而不惊，靡然向风而自化。”该原则表现出对于少数民族习俗的尊重，有助于加强民族间的团结和巩固统一的多民族国家。清朝制定的《蒙古律例》《理藩院则例》《回疆则例》《西藏章程》等都是在此原则指导下的主要立法成果。

清朝的民族立法具有特定的程序，就是在皇帝的直接领导下，由管理民族事务的最高机关理藩院负责立法。由于理藩院了解“夷情”，因此立法的针对性强、成效显著，特别收到了及时立法、解决矛盾的效果。

如乾隆十五年藏王珠耳默特那木扎勒发动叛乱，杀害驻藏大臣，清廷平叛后于次年制定《酌定西藏善后章程十三条》，废除藏王制度，确立达赖喇嘛与驻藏大臣共同负责的四噶伦主持常务的行政体制，为西藏带来了四十年的稳定发展。

乾隆五十三年，廓尔喀在与西藏贸易中，受到西藏地方官员种种盘剥，因而发兵犯藏。清朝派兵收复失地后，迅速制定了《设站定界事宜十九条》，划分西藏行政辖区，扩大了驻藏大臣的职权，强化了边境管理与地方管理。

乾隆五十六年，廓尔喀因西藏地方政府不交付应赔偿白银，再次入侵西藏。清廷于次年平定，并制定《藏内善后章程二十九条》。它是清政府治理西藏的基本法规，产生了积极的影响，一直到晚清出现了新的形势才有所改动。特别需要指出的是，在援俗而治问题上，依《藏内善后章程二十九条》所载，金瓶掣签的灵童转世制度是乾隆帝钦定的，该制度直到今天还继续有效。

上述《西藏章程》的修订充分说明了，针对地方的事变及时立法，不仅能解决发生事变的矛盾，而且有助于政治体制的改善和社会秩序的稳定。

综括上述，中国作为一个历史悠久的文明古国，其法制文明也有着光辉的成就，在很长一段时间影响着周边一些国家的法制发展，成为中华法系系统内的一个成员。她所积累的立法与司法方面的经验有些具有穿越时空的价值，充分显示出中华民族的智慧和伟大创造力，值得认真地加以总结，这对于建设社会主义的法治中国具有重要的镜鉴意义。