看守所的审查义务

□彭剑鸣

(贵州警官职业学院，贵州 贵阳 550005)

2012年修订的刑事诉讼法赋予看守所新的地位和使命，使其从不为人关注的边缘性机构演变为具有重要作用的诉讼机构。本文对看守所的审查义务予以探讨。

一、确立看守所审查义务的必要性

（一）审查义务是刑事诉讼法确定看守所新地位的应有之义。现行刑事诉讼法第三十七条①、第八十三条②、第九十一条③、第一百一十六条④的规定，确定了看守所应当依法安排辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，因案件特殊侦查机关需要限制辩护律师会见的应当书面通知看守所，对已经被羁押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人应当在看守所内进行讯问。

“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础，而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础，又必须建立在经验和观察之上。”[1]对比刑事诉讼法修正前后关于看守所作用的表述，可以发现，诸条文的核心要义在于看守所被赋予了保护被羁押者的合法权利并限制其他司法机关/辩护人等的权力/权利滥用的义务，看守所应当对司法机关/辩护人等的诉讼行为依法进行审查。

“社会界定人，人反过来又界定社会。”[2]看守所对其他司法机关/辩护人等的权力/权利行使进行审查并非立法者的突发奇想，而是对实践状态的总结，因为“法律自始至终是直接的公众经验的产物，并且，进一步来讲，它并非法学家的专业经验的产物，而是那些通常在政治生活及经济生活中具有价值的人们的实际经验的产物。”[3]考察其他司法机关/辩护人等既往的行为，其中不乏不适法的行为，且任何一方不适法的行为既可能致他方的诉讼权利/权力受到损害，又可能对诉讼结果产生影响，故诉讼的任何一方均希望对他方的行为进行审查，以免出现权力/权利滥用的行为。基于审查行为经济性的考量，对诉讼各方在看守所中诉讼行为审查最为便捷的做法，即是由看守所履行审查义务。

“思考和批判是哲学、宗教、道德、政治以及人类一切活动领域内比较健全的思想所不可缺少的。”[4]看守所从边缘性机构演变为审查其他司法机关/辩护人等在看守所中从事诉讼行为的关键性机构，原因在于看守所的管理模式已经从以约束为主演变为约束——保护——信服，保护被羁押者权利成为看守所的义务之一。对被羁押者的约束义务和保护义务应当外部化为看守所对其他司法机关/辩护人等诉讼行为的审查义务。

（二）其他司法机关在看守所中的诉讼行为具有审查必要性。“在书面文章中，语言的组织和搭配并非仅仅按照一条简单的线索进行，而是要符合一个国家集体生活的实际情况。”[5]作为社会文化结晶的看守所的行动规范，同样也是社会生活经验教训的总结。

“因循守旧的本能，使得中国人十分注重先辈留下来的风俗习惯。”[6]且对先辈的尊重和顺从与否，已经成为评价中国人能否进入主流社会的重要依据，循此模式培养的中国人自然而然地成为传统文化的继承人。

从历时性的角度审视，司法机关（尤其是侦查机关）对被羁押者诉讼权利的损害，依然是不时影响司法人员行动的魅影，且在极端的条件下还会以“惩罚犯罪”的光环笼罩而出现，从而成为刑事诉讼中需要时时警惕的幽灵。在厘清看守所的职责之后，看守所正逐步成为一个独立的诉讼机构而非其他机构的附庸，尤其是在“躲猫猫”“洗脸死”事件之后，看守所正在逐步中立化，从而使其具备了审查其他司法机关行为的物质条件和制度条件。

从共时性的角度审视，历经对刑事诉讼中刑讯逼供/变相刑讯逼供的长时间整顿之后，侵害被羁押者权利的行为依然存在。目前的侵害行为不仅表现为对被羁押者会见权的限制甚至是剥夺⑤，而且表现为侦查机关在看守所中从事诉讼活动时依然存在超长时间进行讯问、对被羁押者存在人身侮辱的行为。依据修正后的刑事诉讼法，控制司法机关因袭习惯的行为模式已经成为紧迫的问题。

（三）辩护律师等在看守所中的行为具有审查必要性。辩护人的角色决定了其不会在看守所中主动实施损害被羁押者权利的行为，需要审查的行为，主要表现为增加看守所正常管理难度的行为以及欠缺合法依据履职的行为。前者主要表现为辩护人向被羁押者传递增加看守、其他被羁押者危险的物品，或者是增加看守所管理难度的物品，它可能导致看守所的正常监管秩序受到损害。后者主要表现为辩护人履职的过程、程序欠缺必要的法律依据，或者是需要许可才能会见的案件欠缺侦查机关的批准文书，或者是具有会见时携带被羁押者的亲属/与案件具有特殊关系者等不适法的因素。

被害人的代理人及附带民事诉讼原告人的代理人，或者与被羁押者存在其他诉讼争议的对方代理人，也可能在看守所中会见被羁押者。前述代理人可能因被羁押者的人身自由被全面剥夺而利用信息不对称的状态损害被羁押者的利益，也可能因不正当的会见而知悉被羁押者的“秘密”或者“隐私”，从而使被羁押者的权利受到潜在损害。

因此，无论是司法机关/被害人的代理人的行为，还是被羁押者诉讼权利帮助者的行为，要么有可能侵害被羁押者的权利，要么有可能妨碍诉讼正常进行。“社会理论始于——并且拥有一种对象，只是因为——这样一种发现，即人类社会存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果。”[7]易言之，基于平衡维护被羁押者权利和保障诉讼正常进行利益的观念，确定看守所的审查义务是必要的。

二、看守所审查义务的主要内容

立足于“立法与理论最终应当服务于实际需要”[8]的核心，看守所的审查义务外化为审查行为时应当紧扣看守所在刑事诉讼中的行动。

（一）审查被羁押者送至看守所的现实状态。

刑事诉讼法关于被羁押者应当及时送交看守所羁押的规定，实际上赋予了看守所对被羁押者在侦查机关所受到处遇的事后监督职责，而且该事后监督职责在刑事诉讼中应尽可能及时地实施，以便于准确记载被羁押者在侦查机关所受之处遇。

依据看守所收押犯罪嫌疑人的现行规范，看守所对司法机关送交的被羁押者应当进行入所前的身体检查并将检查情况忠实地作出文字记录和图形描述。该行为既具有划分看守所和既往办案机关责任的功能，也及时对案件前期办理司法机关的行为进行后果状态的记载。如果发现被羁押者在进入看守所之前受到人身伤害的，则应由案件的前期办理机构作出合理解释，否则即留下了非法证据排除的证据获取线索。因此，看守所对被羁押者入所前人身检查的记录在一定程度上发挥了制约案件前期司法机关活动和事后发挥启动非法证据排除程序的作用。看守所对被羁押者的入所检查进一步发展的空间可以拓展为对被羁押者精神状态、生理状态的关注和记载，从而使看守所的审查义务得以更为全面地实施，更为充分地发挥对案件前期办理机构的制约作用。

（二）审查司法机关在看守所履行的法律行为。

1.信息控制的审查。被羁押者是案件中的重要信息源，他/她不仅关乎案件证据的来源，而且关乎各种证据的全面认识。握有重要信息源的看守所是司法机关、辩护人等展开刑事诉讼活动的重要场所，各方均意图在该场所中占有信息优势。保障信息占有优势的方式有两种，第一种是刑事诉讼活动主体尽快地从被羁押者处获知相应的信息，第二种是保有信息优势的一方封闭信息源，控制其他刑事诉讼活动主体接触信息源以获知相应的信息。在刑事诉讼中，看守所应当在规范要求的限度范围内保障信息的正当获取/控制，避免其中一方利用优势地位损害对方的利益。

（1）形式审查。对于侦查机关要求禁止辩护人会见犯罪嫌疑人的案件，看守所应当进行严格的形式审查，要求侦查机关明示辩护律师会见犯罪嫌疑人需要经过许可且具有对外效力的法律文书齐备。对于口头通知要求辩护律师会见犯罪嫌疑人需要经过许可的行为，以及以办案部门（例如案件办理的大队、支队或者科、处）名义出具的公函，均不应当作为执行的依据。对于明显违背法律规范的文书，看守所不应当执行；对于没有法律文书记载而要求禁止辩护律师会见的行为，看守所也不应当执行。

（2）实质审查。由于案件的办理过程仍处于相对秘密状态，看守所对被羁押者是否属于需要经过许可才能会见的对象缺乏相应的判断依据和判断能力，故看守所对侦查机关限制辩护律师会见的行为进行实质审查貌似要求过高，但是，由于看守所已经被刑事诉讼法赋予了相对中立的地位，且其具有制约侦查机关合法履行职权的义务，故看守所对侦查机关限制辩护律师会见被羁押者的行为进行实质审查实属应有之义，唯看守所的审查过程和审查条件需要充分考量。

2.提讯过程合法性的审查。看守所应当对司法机关提讯过程是否合法予以审查，避免司法机关权力滥用而损害被羁押者的权利。

（三）审查辩护人等在看守所履行职务的行为。

1.形式审查。看守所应当对从事会见行动的辩护律师等所持的法律手续予以审查并在形式上核实辩护人等的身份，避免与案件无关者甚至是被羁押者的亲属接触被羁押者。目前该项审查并无技术上的困难。

2.实质审查。看守所之于辩护人等会见被羁押者采取“可视而不可听”的措施，即将辩护人等活动置于有限监督审查之下，该监视措施具有对辩护人等的职务活动进行实质审查的性质。对于辩护人等的正常行动，看守所应当配合；对于辩护人等向被羁押者传递违禁物品的行为或者增加管理风险的行为，看守所应当及时予以制止。

三、看守所审查义务的性质

（一）它是形式审查的强制义务。在刑事诉讼活动及关联诉讼活动中，被羁押者是一个信息蕴含量巨大的信息源，而且该信息源所蕴含的信息披露和获取将在一定时间和空间范围内产生巨大的影响，因此，避免因与案件无关者获取案件信息而导致的损失就成为看守所的重要职责。故看守所之于拟在看守所履行职务的机关和个人的身份及所持法律手续的识别和审查都是强制性的。该强制义务由看守所的功能与性质决定。目前看守所对该义务的履行是严格且正常的。

（二）它是制止现行违法行为的强制义务。

1.对于侦查机关发生在看守所内的刑讯逼供或者变相刑讯逼供行为，看守所应当及时制止。一方面，虽然看守所在整个司法系统中并非处于强势的地位，赋予看守所该强制义务貌似强人所难，但是，从看守所需要承担的责任考察，看守所对于被羁押者在看守所中身体健康权、生命权受到的损害负有责任，看守所可能因没有全面履行职责而承担各种责任，甚至不排除刑事责任，故看守所具有制止侦查机关显性违法行为（尤其是刑讯逼供）的积极性。另一方面，看守所追求羁押场所被羁押者服从管理的代价即是对被羁押者权利的合理保护，故看守所未及时有效保护被羁押者正当权利的后果之一即是对被羁押者的管理难度增加。为此，为追求管理效益的最大化，看守所具有制止侦查机关在看守所中的非法行为的主动性。

2.对于辩护律师等在会见被羁押者时实施传递危险物品行为的，看守所应当及时制止。因看守所之于辩护律师等处于相对强势的地位，该义务的实施并无困难，且目前也有相应的内部规范可以遵循。

（三）它是抵制侦查机关不合法侦查要求的柔性义务。

1.看守所发现侦查机关限制/禁止辩护律师会见被羁押者的要求在形式上和实质上均不合法的，应当予以审查并选择适法的行为。目前已经出现侦查机关口头通知看守所限制/禁止辩护律师会见被羁押者的行为，以及侦查机关对不属于自己管辖的案件通知看守所限制/禁止辩护律师会见被羁押者的行为⑥；或者是对不属于应当限制/禁止辩护律师会见被羁押者的案件通知看守所禁止辩护律师会见⑦。对于诸如此类的行为，看守所应当基于审查义务对侦查机关的要求进行形式上、实质上的审查，对于其中明显违反法律规范的要求不予执行，而选择实施适法的行为。

2.看守所发现侦查机关限制/禁止辩护律师会见被羁押者的要求形式上合法而实质上不合法的，应当选择实施适法行为。目前已经出现的现象有同级公安机关的侦查部门出具公函要求看守所限制/禁止辩护律师会见被羁押的犯罪嫌疑人⑧，也有上级公安机关组建的专案组以上级公安机关的名义向羁押犯罪嫌疑人的看守所出具公函限制/禁止辩护律师会见被羁押者⑨。之于前者，看守所或自愿或基于明哲保身的心理将自己作为侦查机关的同盟者而对侦查机关的不当要求予以执行；之于后者，看守所依据《中华人民共和国人民警察法》第三十二条有关“人民警察必须执行上级的决定和命令”“人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责”的规定执行上级机关的要求。实则，根据刑事诉讼法第三十七条第二款的规定，辩护律师是否有权会见被羁押者的审查权力和义务已经被赋予看守所，故看守所应当基于其准中立的地位展开独立的审查，对于其中不适法的要求不予执行，而且，在看守所应当如何履行职务的问题上，人民警察法的规定和刑事诉讼法的规定存在内在冲突，此时，依据处理法律冲突时选择法律规范的“新法优于旧法”原则，同时考虑到当代的刑事司法较之于上世纪90年代已经发生的深刻变化的现实，看守所此时应当执行刑事诉讼法的规定。

3.对侦查机关具备形式合法而实质是否合法无法判断的要求，看守所应当先期执行，在发现侦查机关的要求实质上可能不适法时应当向侦查机关提出纠正意见。由于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔2012〕2 号）第四十五条⑩的弹性极大，目前人民检察院的侦查机关在办理受贿案件时一般都会书面通知看守所，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人需经人民检察院许可。此时看守所对于被羁押者涉及案件的具体情况并不清楚，对于其权利是否受到损害亦无法判断，故看守所对于侦查机关的要求应当先期执行。在执行过程中，如果发现犯罪嫌疑人的行为不具备限制/禁止辩护律师会见的实质性条件的，看守所应当以书面方式向侦查机关提出意见，由侦查机关进行二次甄别。如果侦查机关不予及时纠正的，则应当及时向上级管理部门报告。唯此方能将侦查机关损害被羁押者诉讼权利的行为予以及时控制，并将审查义务现实化，从而维持控辩双方权力/权利的相对平衡。此时，在看守所针对侦查机关不当行使权力的行为及时反映和报告期间，是否准许持完备手续要求会见的辩护律师会见被羁押者就成为不容回避的问题。由于目前尚无保障看守所准许此类会见的规范，故此时要求看守所直接安排辩护律师会见实乃置看守所及其工作人员于直接对抗侦查机关的境地，可能加剧目前状态下看守所及其工作人员的危险，实有强人所难之谓，故暂不宜直接安排辩护律师会见。

“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。”[9]在司法文明的追求成为这一时代重要旋律的背景下，由看守所居于准中立的地位抑制侦查机关/辩护人等的权力/权利滥用或许是走向刑事诉讼文明的路径。

四、看守所审查义务的展开

确定看守所的审查义务，其核心在于对于义务的履行。“一定要有人来执行法律，一定要有某种动力来推动个人使他超越规则的抽象内容及其与理想主义或者社会利益理想的一致性之上，去做这件事情。”[9]看守所立足于侦查机关/辩护人等权力/权利行使的适当性审查应当通过具体化实施推动，否则将沦为空谈。

（一）履职机构/权利主体履职前的文证审查。在权力/权利主体向看守所要求在看守所履职时，看守所应当审查其所持的法律手续是否完备、证件和履职者是否吻合、履职者与被羁押者之间是否存在法律规范禁止提讯/会见的情形。该审查环节应力求不发生意外，是控制看守所风险的前期审查。

（二）履职机构/权利主体履职时的过程审查。看守所目前关于提讯的同步录音录像设备和会见的同步录像设备，为看守所的工作人员全程监督提讯/会见提供了条件，一旦发现提讯/会见存在违法行为的，应当及时予以制止并记录在案，必要时应当终止提讯/会见并保留相应的证据材料。

（三）履职机构/权利主体履职后的回访审查。在提讯/会见结束之后，看守所的工作人员应当及时对被羁押者进行回访，观察其心理状态和询问其身体健康状况，一旦发现问题的，应当及时向司法机关/辩护律师进行查证并调取当时的视听资料作为证据保存，以便于对提讯/会见行为的适当性进行判断和查证。

五、看守所审查义务的法律保障

尽管看守所属政府设置的专司羁押未决犯和少量已决轻刑犯的特殊场所，但其机构设置和人员配置仍然隶属公安机关管理。无论是在公安机关的内部规范中，还是在整个司法系统的规范内，关于看守所审查权力/义务的规范设置并不充分，看守所除却在辩护律师等履行职务时保有优势外，在司法系统内部乃至公安机关内部并不享有权力优势。故看守所除可以在审查辩护人等履职时忌惮受到不公正的处遇外，对于其他侦查机关的审查却面临侦查机关的责难和质疑，尤其是在检察权扩张的背景下，要求看守所全面履行审查义务并交上一份令公众满意的答卷，实有强人所难之处。因此，应当通过法律规范设置的方式赋予看守所审查的权力/义务，而且在程序上设置为看守所因履行审查权力/义务而受到的责难和追究的，应当由异地司法机关管辖。

六、结语

“古希腊人是为了真理（真实、真性）而追求智慧，是理想主义的；而中国人是为了福贵而追求名利，是实用主义的。”[10]在刑事诉讼权力/权利制衡仍然在宏观上不断进行探究的前提下，从微观出发也许是另一条路径。作为握有重要信息源的工作场所，看守所审查义务的展开有利于提高整个刑事诉讼的质量和改善刑事诉讼的环境。

注释：

①刑事诉讼法第三十七条第二款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”第三十七条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”第三十七条第四款规定：“……辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”

②刑事诉讼法第八十三条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”

③刑事诉讼法第九十一条第二款规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”

④刑事诉讼法第一百一十六条第二款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”

⑤参见拙作《律师会见权检视——以看守所为视角》，《贵州警官职业学院学报》2014年第1期。

⑥例如G 省D 市检察机关反贪局在办理D 某涉嫌受贿一案中，对于D 某之兄涉嫌隐藏、掩饰犯罪所得一案，口头通知看守所禁止D 兄的辩护律师会见，而看守所也将检察机关反贪局侦办人员的口头通知记载在值班室的黑板上遵照执行。该行为显然同时体现了欠缺限制/禁止辩护律师会见被羁押者的形式要件和实质要件。

⑦例如G 省P 县检察机关反贪局在办理P 某涉嫌贪污一案时，检察机关反贪局侦办人员口头通知看守所禁止辩护律师会见被羁押的P 某，看守所在没有收到公函的前提下按照“交班时传达”的方式遵照执行。该行为体现了侦查机关在欠缺合法形式要件以及违背法律规范的前提下实施了职务行为。

⑧例如G 省S 县在办理C 某诈骗一案期间，S 县公安局经济犯罪侦查大队向S 县看守所出具公函，以C 某诈骗一案涉及面广可能影响查证为由，要求S 县看守所限制/禁止辩护律师会见。

⑨例如G 省Q 自治州公安局组成专案组侦查C 某等涉嫌诈骗共同犯罪一案时，各犯罪嫌疑人被分散羁押于Q 自治州各县看守所，Q 自治州公安局通知各看守所限制/禁止辩护律师会见被羁押的犯罪嫌疑人。

⑩《人民检察院刑事诉讼规则（实行）》第四十五条规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的,人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的,应当经人民检察院许可。有下列情形之一的,属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”

[1][英]休谟.人性论（上册）[M].关文运译.郑之骧校.北京：商务印书馆，1980：8.

[2][美]彼得·伯格.与社会学同游[M].何道宽译.北京：北京大学出版社，2008：175.

[3][德]奥斯瓦尔德·斯宾格勒.西方的没落[M].张兰平译.合肥：安徽人民出版社，2012：81-82.

[4][美]梯利，著.伍德，增补.西方哲学史[M].葛力译.北京：商务印书馆，1995：48.

[5]Raymond Saleilles,“Y a-t-il vraiment une crise de la science politique?”,Revue politique et parlementaire,XXXVI（1903），118-119.

[6][美]雅瑟·亨·史密斯.中国人的性格[M].李明良译.西安：陕西师范大学出版社，2010：168.

[7][英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由（第一卷）[M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000：56.

[8]储槐植.美国刑法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2005：56.

[9][美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵译.楼邦彦校.北京：商务印书馆，2008：8，29.

[10]楚鱼.中国人的思维批判[M].北京：人民出版社，2010：34.