众筹出版平台非法吸收公众存款的风险与对策

□文│祁雪冻

众筹出版平台非法吸收公众存款的风险与对策

□文│祁雪冻

众筹的本质是一种面向公众的融资方式，在给出版业带来许多积极变化的同时也产生了相应的法律风险，尤其是非法吸收公众存款的风险。现行法律和司法解释对非法吸收公众存款的认定关键在于融资对象、人数、规模和后果，而与是否具有融资目的、融资形式、资金用途、对投资者的回报形式以及是否履行了回报承诺无关。众筹出版平台应当通过强化合同管理、资金托管、资质申请等措施完善自身的风险控制，监管部门也应当尽快通过立法对众筹出版予以专门监管。

众筹 众筹出版平台 非法吸收公众存款

众筹出版作为互联网时代的新兴事物，给我国出版行业带来了显著的影响。其不仅提升了作者自身的出版能力，加强了读者对作品创作的参与从而在根源上解决了出版库存，还解决了传统出版行业因过于封闭而效率不高的固有难题。不过尽管众筹及其在各个领域的应用方兴未艾，但众筹本质上是由融资者、投资者和平台构成的、一种依托互联网环境的融资方式，既有便捷、高效、覆盖面广等优势，同时也蕴含着相应的法律风险，尤其是对于金融违法这样的重大法律风险，亟须全面审视并予以有效的风险控制。众筹出版也是如此，鉴于平台网站在整个众筹出版机制中居于主导与核心地位，本文拟对众筹出版平台非法吸收公众存款的风险予以分析并提出相应的风险控制对策，以供有关监管部门参考。

一、我国众筹出版平台概况

众筹出版是指“通过互联网众筹平台开展的针对出版项目的大众筹资活动”，[1]一般由项目发起人（融资方）、公众（投资人）和平台（网站）组成。其基本运作机制是：项目发起人负责规划设计出版项目，利用平台向公众说明项目信息以获取资金支持；发起人按公开的计划完成项目，向投资人兑现事先所承诺的回报；平台负责制定并解释项目运营规则，收集、审核并发布项目信息，监督项目执行及回报履行情况等事宜；公众投资人有权选择项目、参与投资并获得项目发起人所承诺的回报。[2]整个项目过程的结构和规则都比较清晰、易懂，规模已经十分庞大且数量还在不断增加的网络写手和读者、不断完善的互联网基础设施环境（网速越来越快、网站数量不断增加）更进一步降低了参与的门槛，推动了众筹出版的迅猛发展。

截至2013年年末，全国约有21家众筹融资平台，代表者如众筹网、追梦网、中国梦网、乐童音乐等平台均将众筹出版作为主营业务之一。[3]2014年以来，百度、阿里巴巴、腾讯等互联网巨头也开始积极布局众筹市场，推出了许多众筹出版项目。[4]在众筹出版的主体结构与运行机制中，众筹平台网站居于核心与主导地位。大量实力强大、经验丰富、口碑良好的专业性众筹网站进入众筹出版行业，对于推动行业的稳定、壮大和可持续发展无疑起到了重要的作用。

但目前我国众筹出版行业仍然存在不少问题，比如与国外相比，市场规模较小、公众参与程度较低，整体而言，项目运行机制和规则设计尚不规范、盈利模式尚不清晰等。[5]如果说上述问题是新兴产业阶段性发展的产物，随着市场的逐步成熟会自行解决，那么众筹出版平台涉及非法吸收公众存款的法律风险则不仅事关投资人合法权益的保护，更对整个众筹出版行业的未来发展具有根本性影响，亟须相关监管部门和市场主体的高度重视及有效解决。众筹平台网站居于核心与主导地位，因此，众筹平台的风险控制是整个众筹出版行业控制金融违法风险的关键所在。

二、众筹出版平台非法吸收公众存款的风险

非法吸收公众存款是众筹出版平台在实践中可能涉及的最常见、最严重的风险。众筹出版的主要目的之一，是为了解决项目发起人的融资难题。项目发起人通过平台发布项目信息以邀约投资人出资，并承诺给予投资人相应的回报。这在形式和内容上，均与吸收公众存款极为相似。而我国法律、司法解释对吸收公众存款设置了极为严格的规定，给众筹出版平台带来了比较突出的违法风险。

国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条规定，“非法金融业务活动”包括：未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。[6]对于从事非法金融业务活动的处理，《办法》规定对于一般性的违法行为追究相应的行政处罚责任，构成犯罪的则追究相应的刑事责任。[7]“构成犯罪”就是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第176条规定的“非法吸收公众存款罪”。[8]

从以上法律规定可以看出，特定主体向公众的融资行为，是否被认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，从根本上来说与融资者主观上是否具有融资的目的无关、与融资的具体形式无关、与融资后的资金用途无关、与融资者对投资者的回报形式以及融资者是否履行了回报承诺也无关。判断向公众融资行为合法与否的根本标准有两个，一是看其是否获得了监管机构批准，二是看其融资行为是否属于“吸收或变相吸收公众存款”。而所谓“吸收或变相吸收公众存款”，根据最高人民法院2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，包括：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

从处罚情节来看，根据《解释》规定，如果吸收或变相吸收公众存款有下列4种情形之一，则构成《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款罪”：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上”“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上”“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上”“造成恶劣社会影响或者其他严重后果”。[9]可见无论项目发起人及平台网站承诺了给予投资者以何种形式的回报，以及其是否履行了回报承诺，只要符合上述情节，都会被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。如果违法程度尚不及此，则由监管机构给予吊销营业执照、罚款、行政拘留等行政处罚。

对照上述法律、司法解释的规定不难看出，时下关于众筹出版不会构成“非法吸收公众存款”的几种流行观点都是错误的。第一，认为众筹出版的投资者是对拟出版项目具有专业兴趣或长期关注的特定读者，甚至是已经注册的会员，所以不构成吸收公众存款。实际上，所谓“专业兴趣”“长期关注”或者“注册会员”，均是平台网站的营销手段，与是否构成“向不特定对象融资”并没有直接联系。从《解释》的规定来看，只要涉及的人数或集资规模达到一定标准，就将被认定为向不特定对象融资，只要未经批准即属于非法吸收公众存款无疑。[10]第二，认为众筹出版的回报形式是图书，而不是“还本付息”，所以不构成非法吸收公众存款。这种观点非常具有代表性和迷惑性。但根据《解释》规定，“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”均属于吸收或变相吸收公众存款。所以认定吸收公众存款的关键是向公众集资，而不是以何种形式向公众集资，或对公众投资予以何种形式的返还。集资对象、人数和规模才是认定标准。第三，认为只要发起人和平台履行了集资时的承诺，就不会构成违法行为。这种观点也是错误的，如果发起人或平台履行了承诺，没有引起不良后果，可能会因为违法情节轻微不予追究刑事责任或免于刑事处罚以及行政处罚，但是其行为的违法性质是确定无疑的。第四，认为融资、集资均是项目发起人的行为，与平台网站无关，所以即使众筹出版构成了非法吸收公众存款，也仅仅是项目发起人承担相应的法律责任，与平台网站无关。这种观点也很有代表性，特别是当项目发起人以自己名义而非平台网站名义向公众融资时，平台网站倾向于认为自己仅仅提供了一种工具、渠道而主张自己免责。这种主张也是无法成立的。根据《解释》的规定，即使仅仅作为发布信息的工具，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务做虚假宣传，情节严重者按照《刑法》规定的虚假广告罪处罚；[11]情节较轻者予以行政处罚。而如果“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处”。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对此有更加明确的规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”所以无论是否介入融资，平台网站都将承担相应的法律责任。

三、防范众筹出版平台非法吸收公众存款风险的对策

实践中之所以众筹出版尚未有牵涉非法吸收公众存款的案件爆出，主要原因是我国目前众筹出版的融资规模、覆盖范围、影响范围尚比较有限，而且尚未出现项目发起人违约、侵害投资者权益等事件。实践中，绝大部分项目发起人都是并不真正缺乏资金的知名作家或文学网站，出版形式以网络出版为主，成本较低因而融资规模有限；发起人对自身的信誉较为看重，作品已经成形甚至已经完全具备了出版条件，因而违约概率较低；平台网站事先对非法集资的风险有所估计，对投资总额度或单一投资者额度、投资者总体人数进行了不同程度的限制；对投资者的回报进行了公开、明确、可行的规则设计，回报形式主要集中于纸质书或电子书；大部分投资者都是读者，投入资金有限，对回报的预期比较理性等。[12]但切不可因实践情势尚不迫切而掉以轻心。一方面，严格说来，即使金额、人数、规模尚未达到《解释》规定的标准，也仅仅是不涉及刑事犯罪，只要未经批准或违反既有法律规定，众筹出版的融资行为就属于非法吸收或变相吸收公众存款的行为，将被行政处罚。另一方面，实践中已经出现了涉及非法吸收公众存款的苗头。众筹出版门槛较低，市场需求较大，形式又新颖多样，很容易被模仿。而其对公众的吸引力又天然成为滋生非法吸收公众存款的温床。当前我国正处于金融违法案件高发、金融法律监管体系尚在建设之中的过渡期，必须谨防违法犯罪分子利用众筹出版从事非法吸收公众存款等金融违法行为。

首先，平台网站应当大力完善自身的风险控制体系。一是加强对项目发起人和投资人的合同管理。在与项目发起人的合同中应当明确规定融资对象的人数、规模，对照《办法》和《解释》的规定，坚决避免触及“吸收或变相吸收公众存款”的红线。与每个投资人均应签订单独的合同，并在合同中明确发起人、平台网站与投资者各自的权利与义务。平台网站是否介入项目发起、资金监管、后续出版，一定要在合同中明确说明，令投资者充分、明确地了解项目信息。二是加强资金监管。如果平台不经手资金，必须在合同和项目融资信息中明确载明；同时也必须公布资金的实际保管主体，协助保护投资者的知情权，并在项目发起人违约时协助投资者通过诉讼等手段保护自己的权益。如果平台介入项目的实际运营，即接受和保管投资者资金，并负责后续的网络出版事宜，也一定要将资金委托独立第三方托管，并且在合同和项目融资信息中明确载明，同时应当详尽说明自己对项目发起人的监管职责，尽量提前防范风险，并且为将来一旦发生纠纷时追究发起人责任、保护投资者权益奠定基础。

其次，平台网站应当着重检查并完善自身的经营资质。根据我国《互联网信息服务管理办法》《互联网出版管理暂行规定》等法律的规定，平台网站要想通过互联网出版网络作品，必须同时取得互联网信息服务资质和互联网出版资质。如果想直接收取和保管资金的，还必须取得第三方支付资格。这些资质、资格，我国目前都是实行严格的事前审批即准入许可制度。如果缺乏上述资质而从事相应行为，轻则属于违法经营将被行政处罚，重则属于非法经营罪，将承担相应的刑事责任。因此对于任何一个想从事众筹出版的平台网站来说，必须要确保自己已经具备了完整的众筹出版资质，切不可心存侥幸或盲目跟风。

最后，监管部门应通过专门立法加强对众筹出版的法律监管。众筹出版在迅速发展的同时也蕴含着相应的法律风险，这也是其他国家众筹出版行业的发展通例。美国、欧盟等国家的众筹出版业之所以具有强大的竞争力，与其整个众筹出版行业高度重视风险控制体系建设，以及整个国家对此设置了比较完备的法律监管体系是密不可分的。[13]因此为了促进我国众筹出版行业的健康、可持续发展，治本之道应是通过专门立法加强对众筹出版的法律监管。建议在参照以往互联网产业监管惯例的基础上，结合众筹涉及金融监管的实际情况，由国家新闻出版广电总局和工业与信息化部两大互联网行业监管机构与国务院银行业监督管理委员会一起，联合制定“众筹出版管理暂行办法”。应当以立法形式明确认定合法的众筹出版应当满足的条件，包括金额、人数、规模和时间，发起人资质、平台网站资质和投资人资质，批准主体、方式和流程等，从而确立众筹出版的合法性及其条件。同时还应当对众筹出版中各个主体的法律地位、权利、义务及相应的法律责任予以明确规定，帮助平台网站形成明确的规则预期，做好相应的风险控制工作。

（作者单位：对外经济贸易大学）

[1][12]徐琦，杨丽萍.大数据解读国内众筹出版的现状与问题[J].科技与出版，2014（11）

[2]黄河，刘琳琳.出版众筹运作方式及发展路径[J].中国出版，2014（10）

[3]王婧.众筹融资行业发展迅速，全国约有21家众筹融资平台[N].法制日报，2014-06-13

[4][5]罗雪英，周淑云.中国众筹出版何处去——对国内众筹出版热的冷思考[J].出版广角，2014（11）

[6]《办法》第4条还规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

[7]《办法》第6条规定：“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。”第16条和18条规定：“因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退”；“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”第22条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”

[8]《刑法》第176条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

[9]根据《解释》规定，如果符合以下四种情形之一的，则属于“数额巨大或者有其他严重情节”，从重处罚：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上”“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上”“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上”“造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果”。

[10]根据《解释》规定，只有“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”才不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》又补充规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”或“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”，则属于“向不特定对象吸收存款”。可见司法解释对公开融资的从严认定。

[11]《解释》第8条规定：“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；其他情节严重的情形。”

[13]参见徐艳，胡正荣.众筹出版：从国际实践到国内实验[J].科技与出版，2014（5）