诉

艾涅斯特·梅茨格(Ernest Metzger)(著) 巢志雄(译)

诉

艾涅斯特·梅茨格(Ernest Metzger)(著) 巢志雄(译)[1]

本文对罗马法“诉”制进行了概要式阐述。本文的初衷是对优士丁尼《法学阶梯》第四章“诉”进行解释，但是具体内容扩展至“对人之诉”和“对物之诉”、“市民法之诉”和“荣誉法之诉”、“赔偿金之诉”和“罚金之诉”等。本文重点对两个问题进行说明:其一，什么是“诉”；其二，“诉”是如何发展的。

诉；罗马法；诉讼程序

在《法学阶梯》的罗马私法编纂框架中，“诉”是三大组成部分的最后一部分，并且与其他两部分(即“人”和“物”)存在显著的区别。前两部分(即“人”和“物”)着眼于实体法律规则，而“诉”着眼于矫正(redress)。然而，“诉”与“程序法”并不能完全等同。“诉”经常包含着与“人”和“物”等实体法律规则相似的内容。这是因为在罗马法“诉”的发展过程中，当时的程序法与实体法尚未分离。

第一章 诉(Action)

“诉”这个词是非常难下定义的，这不是因为我们难以理解个例中“诉”的含义，而是因为它在不同的语境下可能指涉不同的含义，故而无法对“诉”的概念作出唯一的定义。在拉丁语中，“诉”是“Actio”，其动词形式是“Agere”，我们往往将“Agere”翻译成“主张、要求”(to urge)。一般而言，提起诉讼意味着权益受损的主体要求获得某种救济。例如，某人受到欺诈，他可以提起“诈欺之诉”(actio de dolo)。该“诉”赋予当事人获得司法救济的资格，他可以向法官寻求某种救济。

从上述例子可以看出，一个“诉”实际上就是一项“权利”。当我们说某人获得司法救济的资格时，其实是指他有某种获得救济的权利。我们将“诉”与“权利”等同起来，这其实是用一个易懂的概念去替换另一个概念，但是对于罗马人来说，这种概念替换还不具备条件。我们可以毫无障碍地理解某人在某种情形下享有某项权利(例如被打伤时寻求救济)，这项权利属于抽象的存在，这种抽象的权利需要借助司法制度的运转(法官、法庭、程序规则和证据规则)才能转换为现实的救济。然而，罗马法经常以程序法的条文来表述实体权利(“假如X应当给予Y十单位金钱，法官应当判决十单位金钱”)，在程序法不被认为有必要与其他法律进行区分对待的法律制度里，程序法与实体法的分离就没有那么容易。[1]P.Stein，Legal Institutions:The Development of Dispute Settlement(London，1984)，pp.128—9；H.F. Jolowicz，Roman Foundations of Modern Law(Oxford，1957)，pp.66—81.在这样的法律制度下，某人在遭受损害后只会认为他有资格启动一个具体的法律程序去寻求救济，而不会认为他享有了某种抽象的法律资格。这种观点在优士丁尼《法学阶梯》对“诉”的经典定义中得到体现，即“诉，无非是指有权在审判员面前追诉取得某人所应得的东西”[2]这个定义的瑕疵在于:“某人所应得的东西”(one’s due)的表述似乎将“对物之诉”排除在外。。这个定义存在某些缺陷，但是也能说明一些问题。该定义清晰地表明“诉”更多地是指进行诉讼的权利，而不是诉诸保护的实体权利，即任何对“诉”的定义都应当将“进行诉讼的权利”放在首要位置。因此，“诉”经常被翻译为“请求”(claim)或者“诉权”(right of action)，来描述某人向法庭陈述某项事实，并且被允许按照与上述事实严格匹配的程式进行诉讼。当事人希望可以通过这种具体化的诉讼程式得到救济。英语中的“warrant”(权利)一词与“actio”一词具有某种程度上的相似性。

对我们而言，“诉”既可以定义为“请求”，也可以定义为“权利”。同时，在有些语境下，当“诉”被定义为“请求”或者“权利”均不贴切时，也可以对其做更为宽泛的、更为精确的定义。

(1)我们把一个“诉”理解为一个“请求”或一项“权利”，这会让人产生这样的印象，即“诉”必须有国家的介入。“诉”完全可以被理解为纯粹的私人事务，例如《学说汇纂》D.48.1.7论述了“不名誉之诉”，即“某人因某种不名誉行为而被提起私诉”。另一个重要的例子是“自助”。“诉”并非一定是指当事人诉求某种救济，并且由国家强制力保证其实施；“诉”也可以指当事人证明存在某种针对他的不当行为。例如，在早期的罗马法诉讼程序中，存在两种独特的“诉”，即“拘禁之诉”(per manus iniectionem)和“扣押之诉”(per pignoris capionem)，当事人在法定情形下可自行拘禁或扣押债务人或债务人的财产，不一定需要在先诉讼(判决)。

在罗马法“诉”的发展过程里，虽然“自助”不是特别显眼的制度，但是它对于“诉”的概念解释有重要意义。在当事人内心实质的请求与当事人的外在形式请求之间，意即当事人因遭受不当行为而提起的请求与能被法官识别的请求之间，罗马法并无设置固定不变的界限。[1]H.Honsell，T.Mayer-Maly and W.Selb，Römisches Recht.4th ed.(Berlin，1987)，p.218 n.2.因此，即便法律没有规定当事人可以提起某种“诉”(请求)，该当事人也可因遭受不当行为而要求获得救济。

(2)在盖尤斯和优士丁尼的著作中，他们都对“诉”的制度内容进行了大量的、含义广泛的论述，而绝非将“诉”局限于“请求”的含义。例如，盖尤斯用了相当多的篇幅讨论罗马法诉讼程序，甚至包括一些在盖尤斯时代早已不再使用的诉讼程序形式。至于优士丁尼，他虽然没有直接讨论早已废弃的罗马法早期诉讼程序，但是对诉讼程序的总则内容论述甚多，比如起诉、禁令、法官等。在我们能够找到的罗马法文献中，有多个“诉”的定义均以各种方式突破了“把纠纷提交法庭”的狭义定义，例如《学说汇纂》中乌尔比安的定义(D.44.7.37)。因此，我们有时应当把“诉”看作“程序”或者“救济”的同义语。

上文例举的两个例证(私诉和程序)意在说明“诉”在有些语境下，其含义超越了“请求”的范畴。但是在另外一些语境里，“诉”是指“某种特定的请求”，但又不能理解成泛泛意义上的“请求”。

(3)在某些语境下，“诉”与“禁令”要严格区分。“禁令”是指由法官签发的命令，往往用于许可占有或者保护占有。从本质上而言，“禁令”具有高度的程序性特征。我们无从讨论“实体法上的禁令”，因为“禁令”是一项基于当事人陈述的某些具体事实而签发的具体命令。从外观形式而言，“禁令”自身就是一项完整的“救济”，这是它与“诉”的主要区别。在“禁令”程序里，法官不需要总结归纳争议焦点，也不需要将案件移交给其他法官(指法律审法官)处理，法官可径行签发禁令。毫无疑问，“禁令”通常是诉讼的前奏，它的后续会引发法官介入处理纠纷，但是“禁令”本身是独立的带有行政色彩的程序，它与“诉”存在本质上的区别。

优士丁尼对“禁令”设置了几种不同的分类方式。其中，关于“占有”的禁令以及占有禁令的三个分支尤其值得探究。这些禁令有一个共同的特征，即均为一方当事人颁发占有许可。占有禁令的第一个分支是“取得占有”，优士丁尼以继承法为例解释了“取得占有”禁令。该禁令起源于罗马裁判官意图扩大继承权人的血缘关系范围。得到裁判官支持的当事人可以从裁判官那儿获得该项“取得占有”禁令，合法地占有遗产，尽管该当事人不具备法定的继承资格。虽然该禁令仅仅解决“占有”问题而不涉及其他，但是这往往成为纠纷的最终解决结果。任何试图从占有者手中重新夺回遗产的努力都是徒劳的。

占有禁令的第二个分支是“保有占有”，这种占有禁令的情形较为特殊。“保有占有”通常是一个所有权诉讼的前置性程序步骤，而不是最终救济。换言之，这种禁令更多的是一种审前程序中的诉讼策略，由当事人根据所有权诉讼之具体情形来决定是否申请“保有占有”。

在完美的诉讼制度里，法庭应当平等地听取双方当事人关于所有权的主张，然后判断哪方的主张更有道理，进而作出判决。但是在罗马法中，如同在现代法律制度中，原告承担举证责任。问题在于，对所有权的证明不是一件容易的事，尤其是在没有财产公共登记制度的背景下。如果当事人可以选择，他一定会选择当被告，而将证明责任推给对方当事人。在某些情况下，“保有占有”就能让当事人实现这一选择:当事人可以通过该禁令获得“占有”的法律地位，在此情形下，就可以实现让对方当事人提起诉讼并承担证明责任的诉讼策略。因此，当事人之间对所有权的争夺可能就变成对“保有占有”禁令的争夺。(J.4.15.4)

在不动产所有权争议的案件中，当事人对“保有占有”的争夺往往还会出现“先占保护令”(uti possidetis)，即任何人都不得对善意占有人实施暴力争夺不动产。在经过一系列诉讼程序后，法官听取了双方当事人的“请求”，随后对更有理的一方当事人颁发“保有禁令”。这将使该当事人取得让人羡慕的地位，他只需要就对方的起诉进行抗辩，而不必主动证明其所有权。在优士丁尼时代，动产所有权争议也存在类似的先占保护制度。在罗马法的经典著述里，“不动产先占保护令”(uti possidetis)和“动产先占保护令”(utrubi possidetis)没有其他实质性差异。这两种禁令不仅可以用来保有占有，还可以用来夺回刚刚失去的财产，重新恢复占有。(J. 4.15.4a)

占有禁令的第三个分支是“恢复占有”。《法学阶梯》举了这样的例子:某人因他人暴力而丧失对不动产的占有。(J.4.15.6)在《法学阶梯》里，“恢复占有”存在两种不同的禁令；但是在优士丁尼后期，这两种不同的“恢复占有”禁令被合二为一了。第一种是“排除暴力占有禁令”(unde vi)，指善意占有人在近一年内因他人暴力而丧失对不动产的占有，禁令排除该暴力恢复善意占有。第二种是“排除武力暴力占有禁令”(unde vi armata)，指不动产占有人因他人施加暴力或者武力而丧失对不动产的占有，该禁令可排除暴力和武力，恢复占有。在此情形下，并不要求占有人是善意占有。在优士丁尼的著述里，暴力夺取是极其被厌恶的行为，无论在何种情况下都不应容许善意占有人因他人暴力而丧失占有。

任何对“诉”与“禁令”的分类学研究都难称完美。优士丁尼《法学阶梯》(借鉴盖尤斯)首先宣称“所有的法律内容都是关于人、物和诉讼”(J.1. 2.12)，随后又称“我们接下来看禁令，或称非诉措施”(J.4.5.pr)。我们不必纠结于罗马法体系的这种非协调性，我们只需要看清“诉”与“禁令”(某种意义上的行政救济措施)的基本区别。

(4)罗马法中还存在“裁判官救济措施”，这种救济措施与“诉”存在明显差异。与“禁令”类似，“裁判官救济措施”是由裁判官签发。裁判官在签发救济措施之前，可能只进行简单的调查，也可能仅听取了单方当事人的意见。“裁判官救济措施”的表现形式多种多样。例如，裁判官可以巧妙地避开法律，径行帮助当事人恢复原有的法律地位，保障当事人能安全地占有他人的财产，或者强制要求一方当事人作出有利于对方当事人的承诺。这些“裁判官救济措施”零散地出现在优士丁尼《法学阶梯》里。[1]P.G.Stein，“Equitable Remedies for the Protection of Property”，in P.Birks(ed)，New Perspectives in the Roman Law of Property(Oxford，1989)，pp.185—194.

(5)当actio与petitio和persecutio一并出现在同一罗马法文献片断时，它们意指某些特定的诉讼类型。在此种语境下，“诉”(actio)的含义较为狭窄，仅仅是指“对人之诉”；petitio是指“对物之诉”；persecutio是指“恢复之诉”。(帕比尼安，D.50.16.178.2)在《阿奎利亚条例》中，这三个词经常同时出现。(J.3.29.2)它们也常常同时出现在某些立法中，例如《尤利殖民地法》(Lex Coloniae Genetivae Iuliae)。

第二章 程式诉讼

从公元前2世纪到公元3世纪，绝大多数罗马法诉讼程序都被“程式诉讼”取代。在优士丁尼《法学阶梯》中，这一历史演变过程被略过了，但是盖尤斯花费了较多笔墨描述这一过程。如果我们不了解程式诉讼的基本情况，那就无法对“诉”展开任何研究。罗马法的“诉”受“程式诉讼”影响极大。当然，在程式诉讼时代之前，“请求”(“诉”)就早已存在，并且在程式诉讼被废弃后，“请求”(“诉”)仍旧存在。盖尤斯和优士丁尼绝非仅仅将“诉”作为各种不同“请求”进行简单罗列，而是进行了极为精细的类型化的论述，并且用非常精确的语言来表达。这种类型化部分是为了服务于程式诉讼的需要，其精确的表达则完全是基于程式诉讼的需要。

罗马法程式诉讼分为两个步骤。第一步具有公共性质，由国家裁判官依据司法行政管理权对案件进行初步审查。第二步具有私人性质，由法官对案件进行继续审理，当事人无需具备法律素养。具有公共性质的第一步案件审查非常简短，裁判官仅仅需要决定案件是否可进入第二步审理，以及确定按照何种“程式”进行审理。第二步的案件审理才是真正的法庭审判。

裁判官需要一个指引规范来决定哪些“请求”可以被允许进入法庭审判。假如裁判官审查每一个案件都要寻找法律著述和法律依据，然后再根据个案情况做出全新的裁定，那么裁判官根本无法完成工作。有鉴于此，裁判官制定并公布了他认为可以允许进行法庭审判的案件类型清单。这个清单非常长，也被称为“裁判官告示”(edict)。如果有诉讼当事人走到裁判官面前要求实施清单中的某个诉讼，除非出现特定情况(例如根据已判案件)，裁判官会直接同意当事人的要求。如果当事人的诉求不符合清单中的任何一种，当事人就得尽可能说服裁判官创设一项新的“诉”，从而允许当事人将纠纷提交法庭审判。假如裁判官认为新创设的“诉”具有代表性，他可以将这种新的“诉”的类型纳入日后的裁判官告示中。

案件从裁判官审查进入法庭审理阶段，法庭审理环节需要引起研究者足够的重视。法庭审理环节的主要问题是法官在罗马法律体系中的尴尬地位。法官并非常任的官员，他只是临时被指定或者由当事人选定，只处理单个案件。除了其个人财富，法官没有任何的专业资格。法官是一个纯粹的私主体，他必须在没有得到国家常规性指导的情形下负责法庭审理工作。这导致两个后果:第一，法官从庭审开始就要求有详细的、书面的庭审指南；第二，法官根据既有庭审指南做出的司法行为(审理、判决)，从任何角度来看，均无法产生对罗马法律体系的持久影响力。

由此视之，裁判官审查案件后撰写的“程式书”就成为法官所需要的“庭审指南”。从某种角度来看，这些“庭审指南”就是当事人的主张，包括诉讼请求和证明对象。但是，由于“主张”必须符合“裁判官法”的要求，所以交给法官的“程式书”是非常格式化的，以便当事人能够得到法律保护。这导致在一个诉讼案件里，“程式书”的重要性远甚于判决。在公共性质、私人性质共存的诉讼制度下，判令胜诉或败诉的“判决”的价值远不如“程式书”来得重要。法官作出判决的核心是“哪一方当事人应当证明什么”，而这一问题早已在“程式书”中有了明确界定。

“庭审指南”严格按照“程式”内容来撰写，并且用特定的格式化语句。(G.4.30)每一个程式书均由多个组成部分构成，每一部分均有不同的功能。完整保存至今的“程式书”真迹极为罕见，其中有一个是在庞贝古城附近发现的，其年代大约是公元1世纪，全文如下:

本案指定C.Blossius Celadus为审理法官。假如查明C.Marcius Saturninus应当向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000赛司透司，即本案争议标的，那么C.Blossius Celadus法官应当判令C.Marcius Saturninus必须向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000赛司透司。否则判令C.Marcius Saturninus不承担责任。[1]L’année épigraphique(1973)，no.155.

这个程式书描述的“诉”是“请求给付特定债务之诉”(condictio certae pecuniae)，即某人针对特定金额之债的请求。这种“诉”专门适用于当事人针对特定金钱之债的诉讼，而不能用于对物的主张。每一种“诉”对应一种“程式书”，每种“程式书”均有其特定的表达方式。“原告请求”(intentio)是程式书的组成内容之一，它是使“程式书”特定化的主要载体。在上述“程式书”中，“假如查明C.Marcius Saturninus应当向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000赛司透司”就是“原告请求”，指代当事人的诉求内容是“特定金额”，“应当”一词意指这是关于债的诉讼。如果“程式书”的用词发生改变，那么“诉”的性质也将随之改变。如果当事人诉求的不是特定金额之债，而是不确定金额之债，那么程式书也将改变表述为“判令必须履行所欠之债”。这个改变后的“程式书”表明，这个诉讼案件已经变成另一种“诉”，即“依要式口约的不确定债务之诉”(actio incerti ex stipulatu)。

几乎每一个“诉”都对应着一个特定的“程式”。[2]Nicholas，Introduction，p.24 n.2.也就是说，人们常常会用一一对应的“程式”来描述、分类和分析不同的“诉”。

第三章 “诉”制

“诉”如何自我构成一个系统，要回答这一问题并非易事。“诉”制(law of actions)的标题可能会让人们以为这是罗列“诉”的全部清单，并且解释每一个“诉”的含义，比如“假如X以某种方式伤害了Y，那么X就应当对Y给予一定的赔偿”。只有在成文法明确规定了每一种“诉”的内容的情况下，这种研究方法才是可行的。在《法学阶梯》等法律体系中，“诉”作为一个整体只是法律体系的一个组成部分，罗马法不可能详细罗列每一种“诉”的内容，更不可能制定全部“诉”的清单。因此，在罗马法这样的法律体系里，我们不可能研究与寄存权、监护权、所有权一一对应的存款人之诉、监护权人之诉、惩罚之诉。至少在盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》里，“诉”制绝对不是“诉”的全部清单，而是与实体法律规则平行但又相对独立的内容。

“诉”绝不是固定不变的，它随着实体法律规则的改变而相应地作出调整。因此，在罗马法的不同时期，“诉”的特征也存在较大差异。在罗马法早期，“诉”包揽了绝大部分的法律内容。在优士丁尼时期，“诉”的含义远超出了“请求”的范围。在《法学阶梯》里，“诉”常常被用于以下情形: (1)对几百年前当事人如何进行诉讼进行历史描述；(2)用现代法律视角来看，类同对“权利”的表述。

亨利·梅因对古代法中的“诉”有一些经典论断。虽然梅因没有明确地提出古代法就是指十二表法时代的罗马法，但是这一观念似乎贯穿于梅因的著述。例如:

古代法的“诉”具有使法律规则类型化的功能；现代法的“诉”已经沦落为起诉和诉讼程序，居于现代法律体系的从属地位，边沁称之为“附属法”(Adjective Law)。古代与粗糙，现代与精巧，二者的鲜明反差在“诉”制中得以体现。撰写法学阶梯式著作的罗马法学家们把“诉”放在第三章，也就是法律体系的最后部分。没有人会比英国人更了解、更能感悟这种法律体系安排的用意所在。在早期的司法制度里，“诉”占据着绝对的支配地位。实体法的最初形成过程更像从程序法的缝隙中逐渐地、缓慢地“分泌”的过程。早期的法律人只能从法律的技术形态外观中发现它的身影。[1]H.S.Maine，Dissertations on Early Law and Custom(London，1883)，p.389.

梅因写这段话使用的是19世纪风格的英语，不禁勾起我们许多关于语言的美好回忆，但是其代价是降低了语言表达的权威性和精确性。不过，我们还是可以总结出梅因的主要观点:早期罗马法的法律规则往往附随着救济程序。在《十二表法》里，这样的例证屡见不鲜:

第一表 14.假如某人打断了自由人的骨头，应判令赔偿300。假如被打断骨头的是奴隶，则赔偿150。

第二表 22.任何人担任证人或中间人，如事后拒绝作证的，即为‘不值得信赖者’，从此丧失作证的资格。

第十二表 2.假如奴隶盗窃或者造成损害，该奴隶应当被处罚。

诚然，并非所有的《十二表法》法律规则都以上述方式表述，甚至还有学者激烈质疑梅因对《十二表法》的描述和观点。[2]A.Watson，“The Law of Actions and the Development of Substantive Law in the Early Roman Republic”，LQR 89(1973)，pp.387—392.艾伦·沃森始终坚持认为罗马法中的实体法和程序法是严格分开的。A.Watson，“The Structure of Blackstone’s Commentaries”，Yale Law Journal 97(1988)，pp.798，807.但是无论如何，《十二表法》确实是以程序和救济为主要内容，而且这种法律规则的表述方式确实是非常低效率的。最主要的批评是，这种法律规则会让人不假思索地直接追求结果“赔多少”，而不是去思考“谁是责任人”或者“过错在何处”。较能启发人思维的法律规则表述方式是将类似的法律条文归类，提炼具有实际价值的相同元素，例如“当事人”“某种行为”等。人们可以据此将各种不同的事实凝练、归类成同一种具有相同法律效果的法律事件。以上文第一表第14条和第十二表第2条为例，法学家和立法者就可以先撇开两种行为的不同处罚结果，而将两者纳入“侵权行为”的范畴进行讨论。正如梅因的观点:随着时间的流逝，这一观念越来越频繁地被讨论并获得赞同，并逐渐产生了对法律规则的更为精巧的类型化方法。

“诉”就是这一法律演进史的产物，它是实体法规范从程序法中逐渐分离的产物。我们想象当一个法律体系完全由“诉”来表达时，那么“诉”就是“法律”的同义语。自从实体法律规则不断地从“诉”中抽离出来，剩下的就是一些残余的程序内容和尚待发掘的实体法律规范。因为没有更好的名称，我们暂且仍称之为“诉”。这种“诉”的演变模型在多大程度上符合历史真实，是极具争议的问题。有些学者(特别是艾伦·沃森)坚持认为罗马法对实体法和程序法一直有着严格的区分，即便是罗马法早期的《十二表法》。另一些学者认为这一演变模型符合历史事实，但是这些学者极其依赖英国法作为论证依据，这些论据可以使梅因的论断获得更好的解释。例如，普朗克(Plunkett)试图追究布莱克顿(Bracton)《De Legibus et Consuetudinibus Angliae》一书中对罗马法的“极其不负责任的扭曲”。普朗克在其著作中用了四分之三的篇幅探讨“诉”的问题，他认为:“随着罗马法的发展，越来越多的实体法律规范从‘诉’中剥离，直至最终，‘诉’在优士丁尼《法学阶梯》里变成了相对薄弱的部分。”[1]T.F.T.Plunkett，Early English Legal Literature(Cambridge，1958)，p.51.

无论罗马法的真实发展过程如何，盖尤斯于公元2世纪对“诉”的论述已经表明:“诉”在当时已经变成了一个残余的法律分支，而关于人和物的法律则恰好相反。著名的罗马法学家们虽然试图保留“诉”作为法律的次级部门的地位，但是他们并没有进一步归纳、提炼“诉”的自身构成元素。经历了几个世纪的法律发展，除去已经重新配置给实体法律规范的内容，“诉”的内容剩下了一堆杂余。这意味着“诉”已经丧失了完好的、具备各分支内容的有机组织体系，它往往以杂乱无章的补充性法律内容的面目出现，而这些内容在整个法律体系下又找不到更合适的位置。

虽然优士丁尼略过了程式与诉的论述，但是优士丁尼《法学阶梯》对“诉”的论述与盖尤斯基本一致。然而，从盖尤斯时代到优士丁尼时代，“诉”的概念已然发生了重大变化。[2]P.Stein，“The Development of the Institutional System”，in Stein and Lewis(eds)，Studies in Memory of Thomas，pp.161—163，and Birks and McLeod(eds)，Institutes，pp.17—18.程式诉讼时期的“诉”制是相当清晰明确的:裁判官告示允许某种“诉”进入诉讼程序，裁判官审查通过当事人提起的这种“诉”，随后，这个“诉”就可以进行私人性质的法庭审理。然后，当程式诉讼被新帝国的诉讼程序取代后，当事人不再根据特定的“诉”而提起诉讼，他只需要向帝国法官直接陈述案情，并寻求获得法律救济。

在上述同一历史时期，还有一个与“诉”有关的重要变化。如上所述，在罗马法的古典时期，当事人提起一个诉讼意味着他获得了(由裁判官授权的)启动诉讼程序的资格。但是到了优士丁尼时代，提起一项诉讼似乎已经变成了附属于当事人的“债权”(credit)，对于对方当事人而言则变成了“债务”(debit)。从盖尤斯时代到优士丁尼时代，这个“诉”的概念转换逐渐成为共识。假如“诉”对某人而言是一种“债权”，并且“诉”不再与某一个特定的救济捆绑，那么“诉”就已经非常接近“权利”(right)的概念。

对罗马人来说，“诉”和“权利”的概念几近相同，这导致了另一个问题，即“债”和“诉”的混同。债是指某人欠他人的法律情势。优士丁尼《学说汇纂》和《法典》都有一个相同的章节标题，即“债与诉”(On Obligations and Actions)。同样的，在《法学阶梯》的某个编纂本里，有一段希腊语注释，其意在论证“债”仅仅是“诉”的引言，即“债为诉之母”。(Theophilus，Paraphrase 3.13)在现代法里，债与诉的混同仍然存在。在18世纪之前，法律的三大组成部分通常都认为是“人”“物”(主要是有形物)“债与诉”，而不是“人”“物”“诉”。[1]H.F.Jolowicz，“Obligatio and Actio”，LQR 68(1952)，pp.469—474.

虽然“诉”的概念在优士丁尼时代已经发生了变化，但是总体来说，优士丁尼仍然把罗马法古典时代的各种“诉”的类型都纳入法律体系。这些“诉”的类型对我们了解罗马法有非常重要的作用。如同盖尤斯和优士丁尼所言，研究“诉”应当跳出具体的“诉”本身，应当超脱于“诉”所指涉的具体案件事实，应当着重研究此诉与彼诉的异同。如果以这样的研究视角和研究方法对“诉”进行探究，我们会发现罗马法的法律分类体系事实上远不是“人法”与“物法”这么简单。例如，在物法里，罗马法把合同分为践行合同(by conduct)和诺成合同(by agreement)；在“诉”制里，罗马法把合同分为严格法合同(strict law)和诚信合同(good faith)。“诉”的类型往往不顾及实定法的部门界限，例如，“损害赔偿之诉”既可以适用于合同案件，也可以适用于侵权案件。

下文将详细介绍罗马法中“诉”的几种主要分类。研究罗马法对“诉”的分类，是一项棘手的工作，因为“诉”的每一种分类都源自截然不同的前提。根据诉诸保护的权利性质，有“对物之诉”和“对人之诉”之分；根据法律渊源，有“市民法之诉”和“荣誉法之诉”之分；根据诉讼标的，有“罚金之诉”“赔偿金之诉”和“混合之诉”之分。

第四章 “对物之诉”和“对人之诉”

假如有人想用“诉”来重构《法学阶梯》的所有罗马法内容，那么对“诉”的第一层次分类应当是“对物之诉”和“对人之诉”。所有的请求都能归入这两种“诉”之一，而这两种“诉”的区别主要在于实体法律规范:“对物之诉”反映了人与财产之间的关系；“对人之诉”反映了人与人之间的关系。古典罗马法更倾向于用不同的“诉”来反映不同的实体权利规范。

“对人之诉”产生于“债”；“对物之诉”产生于“所有权”。假如某人因出售货物收取货款，或者侮辱他人，或者损毁他人财物，那么在两个人之间就产生了“债”。如果上述纠纷进入诉讼程序，我们就称这个诉讼为“对人之诉”。这并不是因为诉讼是在两个人之间展开(总是如此)，而是因为发生争议的法律关系形成于两个人之间。然而，“对物之诉”虽然在外观上并无差别(一人诉另一人)，但是这种诉讼的形成基础不同。如果某人丧失对其财产的占有，随后他诉诸法律要求主张对该财物的所有权，这种诉讼就是“对物之诉”。这是因为该诉讼所争议的法律关系建立于人与财物之间。

这两种“诉”的区别清晰地反映在各自的“程式书”中。“对物之诉”程式书的“原告请求”(intentio)部分不会提及被告，而只会纯粹提及发生争议的所有权问题。例如，“根据市民法的规定，原告是否对该财物享有所有权?”“他是否对该水果享有所有权?”相反，在“对人之诉”的程式书中，必定会记载关于被告的表述，也必定会用“债”的法律语言来表述案情。例如，“被告是否应当给付原告1000赛司透司?”“基于已发生的债务，被告是否应当为被告做什么或者给原告什么东西?”

“对物之诉”可用于保护多种所有权。除了常见的针对某项财物主张所有权(rei vindicatio)的例子，还有遗产继承之诉(hereditatis petitio)、用益权之诉(vindicatio usufructus)、取水权之诉(aquae ductus)以及很多其他情形。“对物之诉”不仅适用于保护所有权，也可用于否定所有权。当一个土地的地主希望否定他人对该宗土地的用益物权或地役权时，他应当准确地提起“否定之诉”(actio negatoria)。这是典型的对物之诉。值得注意的是，在所有这些“对物之诉”里，原告的诉求绝对不是取回财物。法官经常会做出金钱赔偿判决，“对物”(real)仅仅是指当事人意图建立的基本法律关系。当然，裁判官有时也会在程式书中加入一条特别条款，允许当事人在法官的指令下取回财物，但这与“对物诉讼”的性质毫无关系。

优士丁尼《法学阶梯》用较为取巧和简短的语言论述了“对人之诉”，当然，这也是借鉴盖尤斯的表述。(J.4.6.14；G.4.4)“对人之诉仅仅适用于当事人诉求理应得到什么，不适用于当事人拥有什么并要求夺回什么。当事人理应得到什么，这意味着这些财物并非该当事人所有。”对人之诉的数量是极多的，最为常见的是因合同和因侵权而产生的对人之诉。较为常见的“对人之诉”还有:因监管人未履行监管义务而引起的监管之诉(actio tutelae)、加工之诉(actio ad exhibendum，被告是否有义务制造产品)、嫁资返还之诉(action rei uxoriae)等。

根据法律关系对“诉”进行分类，其结果是当一个纠纷进入诉讼时，法官将对案件涉及的法律关系进行全面审查。假如一个继承人希望提起遗产继承之诉来保护遗产，那么案件的争议焦点就是根据市民法的规定，涉案遗产是否归属于原告。假如某个人有权挖掘水渠并使水流流经某些土地，但是其权利行使遭到妨碍，那么案件的争议焦点就是这个人是否有挖掘水渠的权利。经过普通法训练的法律人在面对这两个案件时，可能会倾向于认为只要调查他人是否不当觊觎他人财产或者不当妨碍他人修建水渠。但是对于罗马人来说，案件的审理焦点却是“所有权”。普通法系的法律人可能会认为审理不当行为以外的其他事项都是一种资源浪费；罗马人可能回答说是否浪费在所不问，当事人享有“所有权”不仅是针对一个被告，而是针对全世界，他不可能等每一个人都来起诉他，然后在所有人都败诉后，他才可以将某个财物视为己有。

“对人之诉”也存在类似情形，因合同争议引起的诉讼就很有代表性。[1]W.W.Buckland，Cause of Action:English and Roman，Seminar 1(1944)，pp.3—10.若当事人就合同纠纷提起诉讼，那么案件的诉讼标的就是合同法律关系。这个诉讼的程式书一定会记载关于合同的内容，另外，还会记载法官可以要求被告应当予以某种赔偿(无论金额多少，抑或履行某种行为)；假如此案件涉及“诚信合同”，那么程式书记载法官可以要求被告应当根据诚实信用原则予以某种赔偿。法庭调查的范围绝不局限于审查导致本案诉讼的某种行为(未付款或者未交货)，这种案件的核心审查要点是当事人之间因合同而产生的“债”，而不是某种行为或者违约。普通法系的法律人可能无法接受这样的观念，他们处理合同案件习惯于把焦点放在审查违约行为，而不是合同本身。罗马人的这种法律观念带来的后果是严重的:当事人必须谨慎小心地通过诉讼一次保护所有权利，他日后不能再基于同一份合同提起诉讼，因为诉权已经被消耗了。这一诉权消耗逻辑对普通法系的法律人并不陌生，只不过普通法的诉权消耗只针对同一个违约行为，而不完全及于合同本身。

第五章 “市民法之诉”和“荣誉法之诉”

根据当事人提起诉讼所依据的法律渊源，“诉”可分为“市民法之诉”和“荣誉法之诉”。在罗马司法制度里，法官有独立的创设新权利、新法律的权力。当事人依据由法官创设的权利而提起的诉讼，其“诉”的构造与“市民法之诉”有明显差别。根据国家成文法提起诉讼，并且法官亦未对该诉讼进行干预，那么这种诉讼就称为“市民法之诉”。所谓国家成文法就是指《十二表法》和其他立法文本(包括法律解释)，以及由司法裁判经验总结而来的法律规则。源于法官创设权利的诉讼，称之为“荣誉法之诉”，有两种情形:其一，法官在某种程度上修改了“市民法之诉”，例如“布布里奇之诉”(actio Publiciana)；其二，法官创设全新的诉讼类型，完全没有成文法依据，例如“诈欺之诉”(actio de dolo)。诚如帕皮尼安所言，荣誉法扮演着“为保护公共利益而辅助、补充或者修正市民法”的功能。(D.1. 1.7.1)“荣誉的”(Honorary)是一个形容词，意指“依附于法官的职权”，法官包括裁判官和市政官。

法官在以下情形有责任创设权利:市民法没有对某种纠纷进行规定；市民法的规定将导致不公平、不能让人满意的结果。法官可通过多种方式创设权利。一种较为常用的方式是“拟制诉讼”(fictitious formula)，即裁判官在已有程式中调整一些术语，指示审理法官可根据查明的案情作出判决，而无需顾虑诉争权利在法律要件方面或当事人身份方面的缺失。最著名的例子是“布布里奇之诉”(formula Publiciana)，也称为“诚信占有之诉”，是指不属于某人所有的物品，通过合法的方式而交付另一人，该另一人本来应当通过一段时期的占有而获得该物的所有权，但是他在未取得物的所有权前丧失了占有。因此，他不享有以返还其物为目的的直接对物诉权，因为根据罗马市民法，只有所有权人才能提起“确认所有权之诉”。但是在这种情况下，如认为当事人不享有任何诉权，未免失之过严；因而裁判官设立了一种诉讼，丧失占有的一方可以主张确认对该物的所有权并恢复对该物的占有，尽管根据罗马市民法他并未真正因占有时效而取得该物的所有权。在罗马继承法律制度里，裁判官也创设了“拟制诉讼”，它是对“遗产继承之诉”(actioes hereditariae)的拟制。罗马市民法规定了“遗产继承之诉”，但只有法律规定的继承人才可以提起这种诉讼，并获得遗产继承权。“遗产诚信占有之诉”是裁判官逐渐创设的一项新制度，它允许市民法未规定的新类型继承人去继承遗产，例如被释放为自由人的儿童。该制度的最初功能是调整对遗产的占有，后来它成为裁判官依据公平原则纠正市民法的传统继承规则，允许和保障其他人对死者财产实行占有的措施。在到达时效取得的期限之前，这些新类型的继承人对遗产不享有市民法上的所有权，只享有诚信占有权(bonorum possessio)。裁判官可以通过“拟制诉讼”，在不严重打破法律制度的情形下，创设新的法律规范:

罗马法的拟制诉讼既体现于个案，也体现于立法。两者的功能是一致的，即对法律知识的扩展，并且这种知识的扩展是稳妥和安全的。当出现X情形时，会导致某种法律后果；现在出现了Y情形，法官比照X情形做出相同处理。这种做法既经济，又谨慎、缜密。[1]P.Birks，“Fictions Ancient and Modern”，in N.MacCormick and P.Birks(eds)，The Legal Mind:Essays for Tony Honoré(Oxford，1986)，p.95.

裁判官创设权利的第二种方式是“事实诉讼”(actiones in factum conceptae)。裁判官通过个案编制新的程式书，这是一种高度原创的法律创设方式，它与“拟制诉讼”存在显著差别。

在“市民法之诉”中，诉讼程式严格按照成文法的规定来拟制。换言之，程式书的“原告请求”部分一定是严格按照成文法的规定，详细罗列成文法要求的每一项法律要件。在这种诉讼里，程式书的表述必然会使用法言法语，例如“义务”(duty)、“属于”(belong)、“销售”(sell)等。举例而言，若买方起诉，则程式书应当这样表述:“鉴于原告从被告处购买的东西是本案的诉讼标的……”这是对罗马法中关于货物买卖规定的部分的复述，即原告购买了某物。另一个例子是“非现行盗窃”(nonmanifest thief)，程式书应这样表述:“如果证实被告实施了对某物的盗窃行为，被告就应当被认定为盗贼并付出赔偿……”该程式书的表述语言与《十二表法》关于“非现行盗窃”的规定保持一致。

然而，“事实诉讼”的程式书是以案件事实为中心来编制的。这意味着“原告请求”部分仅是对原告说辞的复述，法官只需查明原告说辞是否为事实，即可作出判决。在这样的案件中，法官无需查证原告的诉讼请求是否有成文法依据。例如，“事实诉讼”的典型代表“诈欺之诉”，在“诈欺之诉”的程式书里，充斥着假设性的事实描述。“假如原告因被告的诈欺行为而遭受了某种损失……”只要法官查明上述事实存在，那么法官就可以直接作出要求被告赔偿的判决。

“保管之诉”(actio de recepto)是另一个具有典型代表性的“事实诉讼”。[2]R.Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition(Oxford，1996)，pp.514—520.假如船长、旅馆掌柜、马厩看守应当履行看护他人财物安全的职责，却未能归还财物，那么裁判官就会给当事人签发一个诉讼程式，允许当事人提起诉讼。乍一看，裁判官似乎没有必要创设“保管之诉”。因为罗马法中已经规定了其他“诉”也可完全解决上述纠纷。如果看管人未能返还财物，那么看管人负有“承揽之债”(收取保管费)或者“寄托之债”(未收取费用)，当事人都可以依照市民法的规定提起诉讼。如果看管财物被偷或者被损坏，那么当事人可以提起“盗窃之诉”或者“损害赔偿之诉”，无论盗窃或损坏是否为看管人的雇员所实施。但是，“保管之诉”是对上述法律规定的必要补充。它可以让保管者承担法定保管责任之外的义务，意即要求保管者尽到成文法未明确规定的、符合职业标准的最大注意义务(unforgiving standard of conduct on professions)。

在以下两个法律领域，“事实诉讼”的重要性特别明显。第一，《阿奎利亚法》(Lex Aquilia)。《阿奎利亚法》对诉因的限制是极为严格的，而且严格限定“损失”仅指“直接损失”。引入“事实诉讼”后，遭受不公平待遇的当事人就可以对“间接损失”提起诉讼。第二，合同诉讼领域引入一类“事实诉讼”，即“依诉求前书之诉”(actio praescriptis verbis)，是指为解决产生于无名契约的纠纷而进行的诉讼。由于无名契约在成文法里也找不到法律依据，裁判官通过“依诉求前书之诉”就可以让这类纠纷进入诉讼程序。从技术上而言，这些“事实诉讼”是比照成文法中的类似诉讼模型创设的，也可以模糊地称之为法律的扩大适用。但是，“事实诉讼”的程式书是围绕案件事实来编写的，并且都有请求原因(demonstratio)作为开头，表现为简要地列举争议所涉及的事实，包括诉讼标的、诉讼当事人、具体的法律行为或其他事实行为等。[1]Zimmermann，above note 14，pp.532—535.

虽然在同一个法律体系下(如《阿奎利亚法》)，同时存在着“市民法之诉”和“事实诉讼”，但是不宜总是把“事实诉讼”理解成在“市民法之诉”基础上进行的法律创新。从不同的程式书编写方法就能看出两者之间的差异。以“寄托之诉”(actio depositi)为例，早在《十二表法》里，就有在某些情形下可对受托人处以刑罚的规定。在罗马共和国早期，裁判官创设了一种新的诉，即“事实寄托之诉”(actio depositi in factum)。盖尤斯对“事实寄托之诉”的描述如下:

当受托人因过错未能将保管财物返还给寄托人时，寄托人可提起此诉讼，要求受托人根据寄托物的价值承担赔偿责任。

罗马裁判官可能是出于完善《十二表法》关于“寄托之诉”刑罚适用范围的考虑，才创设了“事实寄托之诉”。《十二表法》的规定过于狭窄，缺乏对寄托人的权益保护，“事实寄托之诉”可满足寄托人对财物等价赔偿的诉求。[1]R.Evans-Jones，“The Penal Characteristics of the actio depositi in factum”，Studia et Documenta Historiae et Iuris 52(1986)，pp.105—160.无论哪种“事实诉讼”，都是裁判官通过编制新程式书的方式创设的。借助于法学家的法律解释，寄托法律关系的形成不但可以通过合同为之，还可以通过行动为之，即通过法律行为产生合同义务。如果其他合同关系一样，当事人也可以在“寄托之诉”里主张“诚实信用原则”，这是对“寄托之诉”的扩大适用。盖尤斯对“诚信寄托之诉”描述如下:

假如原告寄托某财物给被告，被告应当以诚实信用的方式承担责任，履行义务，若被告未能以上述方式行事，则应给予赔偿。

裁判官创设了“寄托之诉”的丰富类型，而后才在罗马市民法中出现“寄托之诉”制度。

无论是“市民法之诉”还是“荣誉法之诉”，都是在相同当事人之间进行。因此，有时很难在两种诉讼之间划定清晰的界限。舒尔茨(Schulz)以“返还之诉”为例论述这样的情形:“假如查明原告享有对争议标的物的法定所有权(quiritary right)，则判令被告赔偿”，这个诉讼程式严格按照市民法的规定进行编写，然而，裁判官还补充一句“除非法官判令被告应当返还该物”。这句补充完全改变了“诉”的性质。[2]F.Schulz，History of Roman Legal Science(Oxford，1946)，p.83.裁判官的补充内容是对“原物返还之诉”的改造和创新，因为假如不这样改造的话，法官只能判令被告进行金钱赔偿，而这种判决结果并不能在所有案件里实现公正。由于裁判官给予案件审理法官以充分的裁量权，可判决金钱赔偿，亦可判决原物返还，因此，这种诉讼就很难清晰地归入“市民法之诉”或者“荣誉法之诉”。

我们有必要对罗马裁判官的法律规范创设权与英国大法官衡平司法权进行一些比较。罗马法的“市民法”和“荣誉法”之分与英国法的“普通法”和“衡平法”之分在许多方面都有相似性。但是，两者的相似度其实并没有人们想象的那么高。罗马裁判官同时掌握着两类诉讼，正如巴克兰(Buckland)所言:“普通法院无法实现救济时，英国衡平法院通过案例总结裁判经验，形成衡平法。但是我们无法从任何罗马的常设法院找到法律创设的迹象。”[1]W.W.Buckland，Equity in Roman Law(London，1911)，p.1.另外，罗马裁判官有时确实基于“衡平”的考虑创设法律规范，但是他随后会将这些新的法律规范通过“裁判官公告”的形式固定下来，与英国大法官相比，罗马裁判官履行的职能更接近立法者。最后，罗马法的衡平法渊源主要来自法学家，而不是裁判官，法学家关于衡平的法律思想主要通过诉讼的庭审阶段(第二阶段)得以实现。[2]Id.pp.1—8.

第六章 “赔偿金之诉”“罚金之诉”和“混合之诉”

这种“诉”的分类依据是诉讼标的。正如《法学阶梯》所言:“我们提起诉讼有时只是为了获得赔偿金，有时只是为了获得罚金，有时则为了同时获得赔偿金和罚金。”悲观的读者可能会认为“诉”的分类太多了。我们的最终研究目的是能够从各种“诉”当中识别出完整的或者部分的“罚金之诉”，并且指出当事人提起“罚金之诉”的法律效果。

“赔偿金之诉”能够使原告获得不超过其损失的补偿。这种描述有点循环论证的意思，但是好在它简洁明了的，不过对“赔偿金之诉”的概念界定需要更为细致的分析。优士丁尼《法学阶梯》引用了《阿奎利亚法》中一个因奴隶死亡而引发的诉讼。在这个诉讼里，判决认定的奴隶价值与该奴隶死亡时的市场价值之间存在一定的差异，这个价格差即被视为罚金。以我们的眼光来看，这只是一个损失估价问题和受害人获得超额赔偿的问题，而不会认为受害人实施了报复。我们的看法与《法学阶梯》恰好相反。也许识别“赔偿金之诉”的最完美办法是通过排除法，排除它是“罚金之诉”和“混合之诉”，但与其如此，还不如将时间放在直接识别“罚金”上。毕竟，绝大多数诉讼是“赔偿金之诉”。一般而言，因财产和合同引发的诉讼均为“赔偿金之诉”，只有侵权诉讼可能落入另两种诉的类型。

很显然，“罚金之诉”具有以下两个特点:其一，当事人诉求超过损失的赔偿金；其二，当事人主张有多种损失。“罚金之诉”的案件事实也使该种诉讼具备其他一些特征。第一个特征是“可转移性”(transmissibility)，它是指某人具备担当诉讼原告或被告的资格，但是他在诉讼之前死亡；在此情形下，继承人可以代替他提起诉讼，或者代替他作为诉讼的被告。假如这个诉讼允许继承人代替本人提起诉讼，这就是“积极的可转移性”。假如这个诉讼允许继承人代替本人充当被告，这就是“消极的可转移性”。通行的规则是，“赔偿金之诉”既具有“积极的可转移性”，也具有“消极的可转移性”；“罚金之诉”只具有“积极的可转移性”。这一规则反映了这样的观念:只有过错行为人本人才能遭受罚金惩罚。唯一的例外是“藐视法庭”，这种行为不具有任何可转移性，藐视法庭行为的受害者(法庭)在行为人死亡的情况下也只得就此作罢。

第二个特征是，如果案件有多个人应当对加害行为负责，那么每一个行为人都要负全部的责任，其中一人作出赔偿不能免除他人的责任。例如，有两个人实施了“非现行盗窃”，每个人都应判处两倍罚金。这一法律规则的理由是这样的:正如处罚无辜者毫无意义，减免有罪者也站不住脚。

第三个特征是，“罚金之诉”允许原告要求被告“交出加害者”(noxal surrender)。下文将详细说明。

优士丁尼《法学阶梯》论及“罚金之诉”和“赔偿金之诉”时，几乎将两者的区别问题当做纯粹的学术问题来对待。真正的问题来自“禁止重诉”。如果一个纠纷已经经过庭审并且作出判决，那么当事人不可以就该纠纷再次提交法庭要求审判。但是这一规则仅仅指当事人不可以就同一事件提起多个“赔偿金之诉”或者多个“罚金之诉”。当事人可以就同一事件同时提起“赔偿金之诉”和“罚金之诉”，因此诉讼中如何识别“罚金”就显得非常重要。例如，一个盗窃案件的受害者可以同时提起惩罚盗贼的“盗窃之诉”(actio furti)和归还赃物的“原物返还之诉”(rei vindicatio)。前者属于罚金之诉，后者属于赔偿金之诉。另外需要注意的是，受害者在此提起的是“盗窃之诉”和“原物返还之诉”，而不是“原物返还之诉”附带罚金诉讼请求(condictio furtiva)。

鉴于“禁止重诉”规则，判断该诉讼是否为“混合之诉”(“盗窃之诉”和“原物返还之诉”)就特别重要，[1]H.Ankum，“Actions by which We Claim a Thing(res)and a Penalty(poena)in Classical Roman Law”，BIDR(3rd Ser.)24(1982)，pp.15—39.因为“混合之诉”审判后就不得以任何理由就同一事件重复起诉。一个特殊的“混合之诉”既能解释“混合之诉”这一“诉”的分类的意义，同时又背离了“赔偿金之诉”“罚金之诉”和“混合之诉”分类的真正目的。优士丁尼《法学阶梯》以“抢劫之诉”为例解释“混合之诉”。这是一个“混合之诉”，因为在判处被告四倍赔偿款里，只有三倍赔偿款被看做是“罚金”。盖尤斯在几个世纪前就曾经讨论过这个问题，但是他没有把“抢劫之诉”当成“混合之诉”的例证。相反，盖尤斯认为“抢劫之诉”是纯粹的“罚金之诉”，他的原话是“根据部分人的观点……”这一表述也反映出当时有另外一部分学者持不同观点，即“抢劫之诉”应当被认定为“赔偿金之诉”和“罚金之诉”的混合诉讼。这里没有用“混合之诉”的概念，因为在盖尤斯时代，“混合”(hybrid)一词尚不存在。

关于“抢劫之诉”的学术争论对于“诉”的分类方法没有任何影响。也许真正的争议在于“抢劫者”可否作为“盗贼”对待，从而提起“赔偿金之诉”。假如我们可以把“抢劫者”看成是“盗贼”，那么受害人就可以提起“赔偿金之诉”，除非在先行提起的“抢劫之诉”中已经被认定包含了“赔偿金之诉”。在此情况下，当事人受制于禁止重诉的规则，不能再另行提起“赔偿金之诉”。简而言之，关于“诉”的分类争议表面上看起来是学术争论，实际上是对“禁止重诉”规则的不同看法。对当事人而言，“禁止重诉”规则的法律适用才是至关重要的。

第七章 “诉”的其他类型

与前文所有“诉”的分类不同，罗马法里还有一些“诉”的类型。这些“诉”都只能适用于特定的法律领域。这些“诉”的法律规范之所以被放置于“诉”，并且在“人法”和“物法”中均未出现过，这样的编排可能是为了避免重复，也可能是因为这些“诉”都有着独特的诉讼程式，更适合放在“诉”里。

在所有“诉”的其他类型中，最重要的“诉”都与某些“对人之诉”有关联。这些“诉”既包括“市民法之诉”，也包括“荣誉法之诉”。从表面上看，两种“诉”的区别在于诉讼请求，但实际上两者的差异根源于实体法律规范。“市民法之诉”的特征在于它可以不关注当事人说了什么，而要关注当事人没有说什么:受制于程式书，审理案件的法官无权处理当事人没有提出诉求的事项。假如被告在庭审时对合同的某个条款提出异议，认为这不是他的真实意思，他受到原告的欺诈和胁迫；或者被告主张原告曾经承诺不起诉，那么被告就上述答辩理由均应以明确的方式表达。诉讼程式书对审理法官的指令是简单清晰的，只要查明被告应当给付一笔金钱给原告，法官就应当这样判决。有鉴于此，假如当事人不提出特别的主张，法官的审查范围最多只能及于合同的完整性。然而，在“诚信诉讼”里，法官对案件审查范围的自由裁量权更大，而且这样的裁量权会完整地体现在程式书里。“诚信诉讼”的程式书会要求法官“根据诚实信用原则”判断被告应当对原告履行义务的内容。程式书中“根据诚实信用原则”的附加表述即明确表明这是一个“诚信诉讼”，其法律效果是法官审理货物买卖合同时，会以自己的个人情感来评价被告。如果他认为购买货物的被告是受害方，他会认定根据诚实信用原则，被告不会愿意支付这样的价格。

“诉”的其他类型里，有一部分是“诚信诉讼”，其中最重要的是因合同之债引发的纠纷，包括实践合同和诺成合同，但消费借贷合同除外。

优士丁尼提及的“交出加害者”(noxal surrender)，其全称应当为“允许以交出加害者充作救济的诉讼”。该救济产生于侵权行为，而且似乎可看做是“侵权留置权”(delictual mechanic’s lien)。有时，当事人可能因他人的侵权行为而承担法律责任，比如他的奴隶或者在他家长权控制下的家庭成员。如果侵权行为可以用“交出加害者”充作赔偿，负责法律责任的人可以选择支付赔偿金或者选择交出实施该侵权行为的加害者。在优士丁尼时代，“交出加害者”的做法可适用于奴隶，但不能适用于处于家长权下的儿童。

学理上对“交出加害者”做法的一般解释是侵权责任的承担源自古老的复仇习俗；被害人也可以选择收取赔偿金，同时需放弃抓获加害人。无论这种学理解释是否准确，它还是能够反映这种救济方式的某些特征。假如加害者是奴隶，那么这个奴隶的所有者就要承担责任；但是如果奴隶主在加害行为发生后交出了该奴隶，那么奴隶主就不承担法律责任。因此，诉讼的目的非常简单，就是为了取悦受害人。这与复仇的概念高度契合。另一个法律规则也能从反面阐释“复仇”概念:奴隶主不能对自己的奴隶主张“交出加害者”。

优士丁尼《法学阶梯》对“交出加害者”的正当性论证是十分粗糙的，优士丁尼认为要求奴隶主在超出涉案奴隶身价的范围承担法律责任是不公平的。(J4.8.2)这一论断不具备法律推理所应有的说服力，若从历史解释的说理来看，就更不具有说服力。正如霍姆斯(Holmes)所指出，“交出加害者”不是用来减轻法律责任的手段。霍姆斯以善意之心评论道:“囿于他们的法律体系和时代背景，罗马法律人把他们的智慧用于法律的解释，以便证明他们所发现的法律都是合理的。”[1]O.W.Holmes，Jr.，The Common Law(Boston，1881；repr.New York，1991)，pp.8—9.

(初审:谢进杰)

[1] 作者Ernest Metzger，格拉斯哥大学法学院教授，研究领域为罗马法与民事诉讼。译者巢志雄，男，中山大学法学院讲师，中法联合培养法学博士。本文获得中央高校基本科研业务费专项资金资助。原文出版信息为Metzger，E.，“Actions”.In Metzger，Ernest(Eds)，A Companion to Justinian’s Institutes，Chap 6，pp.208—228.London:Duckworth/Cornell University Press(1998)。本文翻译已获得作者授权。