互联网自由与计算机滥用

洛塔尔·泰勒曼(著) 杜明强(译)

互联网自由与计算机滥用

洛塔尔·泰勒曼(著) 杜明强(译)[1]

《计算机欺诈和滥用法》(以下简称CFAA)有一个坏名声。[2]Grant McCool，“Computer Fraud and Abuse Act:The 1980s-Era Hacking Law Out Of Step With Today’s Internet，Analysts Say”，REUTERS as published in the HUFFINGTON Post，(July 29，2012)，参见http://www.huffingtonpost.com/2012/07/29/computer-fraud-and-abuse-act n＿1716058.html.(CFAA旨在减少对计算机系统的非法侵入，解决与计算机相关的联邦犯罪问题。该法律由美国国会批准、总统签署，编纂于18 U.S.C.§1030。)这与宪法的挑战[3]United States v.Drew，259 F.R.D.449，455(C.D.Cal.2009)；也可参见United States v.Nosal，642 F. 3d 781，783(9th Cir.2011)reh’g en banc granted，661 F.3d 1180(9th Cir.2011)和on reh'g en banc，676 F.3d 854(9th Cir.2012)。和社区的愤怒有关。[4]Meghan Kelly，“Advocacy Groups Call for‘Week of Action’to Change the Computer Fraud and Abuse Act”，VENTUREBEAT(Apr.8，2013)，available at http://venturebeat.com/2013/04/08/cfaa-reformweek/.它在计算机程序员、互联网维权人士和CFAA的被告Aaron Swartz的悲剧性自杀中起着作用。[5]Connor Kirschbaum，“Swartz Indicted for JSTOR Theft”，THE TECH，(Jan.12，2013)，available at http://tech.mit.edulV131/N30/swartz.html.它一直被谴责为滥用正义的基础；[6]Sarah Boyer，“Computer Fraud and Abuse Act:Abusing Federal Jurisdiction?”RUTGERS J.L.＆PUB. POL’Y 661(2009).具有讽刺意味的是，赋予它权利又关注其惩罚滥用。它一直被称为科技领域中最为糟糕的法律和你从没听说过的最可恶的刑法。[1]Tim Wu，“Fixing the Worst Law in Technology”，THE NEW YORKER，(Mar.18，2013)，available at http://www.newyorker.com/online/blogs/newsdesk/2013/03/fixing-theworst-law-in-technology-aaronswartz-and-the-computer-fraud-and-abuse-act.html.人们厌恶和恐惧它，是因为它对互联网自由构成威胁。

特别值得关注的一个问题是，法律可能将大多数人因没有阅读和未认真对待诸如网站服务条款和雇主手册而对条款的违反而判定为违法。[2]“Cybersecurity:Protecting America’s New Frontier:Hearing Before the H.Judiciary Subcomm”.on Crime，Terrorism，and Homeland Sec.，112th Cong.(2011)(statement of Richard Downing，Deputy Section Chief)，available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2011/crm-speech-1111151.html [hereinafter“Cyber Security Hearings”].根据CFAA，任何人未经授权或超越授权而故意接入他人计算机获取信息应该受到罚款或监禁，或两者并用。[3]18 U.S.C.§1030(a)(2)(C)(2012).这样可以吗?违反网站服务条款就是违反联邦刑法吗?

美国联邦政府对这个问题的回答是肯定的。[4]Nosal，642 F.3d at 783.而学者[5]Amanda Harmon Cooley，“Guarding Against A Radical Redefinition of Liability for Internet Misrepresentation:The United States v.Drew Prosecution and the Computer Fraud and Abuse Act”，14.8 J.INTERNET L.1，7(2011).、维权人士[6]Dave Maass，“Secret Service Reopens Aaron Swartz Freedom of Information Act Requests”，ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION，(Mar.21，2013)，https://www.eff.org/deeplinks/computer-fraud-andabuse-act-reform.、媒体和今天聚集在加利福尼亚大学哈斯丁斯法学院“《计算机欺诈和滥用法》:悲剧后的改变”研讨会上的大多数人，却给出否定的回答。对违反服务条款实施刑事制裁，对互联网来说，是一个噩梦，甚至对自称是“自由国家”的国家来说，也是一个噩梦。[7]Tim Wu，“Fixing the Worst Law in Technology”，THE NEW YORKER，(Mar.18，2013)，available at http://www.newyorker.com/online/blogs/newsdesk/2013/03/fixing-theworst-law-in-technology-aaronswartz-and-the-computer-fraud-and-abuse-act.html.

让我们退一步来另眼审视自由、互联网、计算机以及滥用。

自由

当我被邀请到哈斯丁斯参加今年的研讨会并做主题演讲时，我马上就对再讨论“互联网自由”这个议题感到兴奋，十五年前，我在德国柏林自由大学就对这个议题进行过广泛研究。[1]参见 Lothar Determann，Kommunikationsfreiheit Im Internet-freiheitdrechte Und Gesezliche Beschrankugen(《互联网上的通讯自由——公民权利和法律限制》)，653(Baden Baden，1999).对自由的追求和研究将我带到美国，美国对个人自由的专注超过其他任何国家。美国的目标就是自由。[2]Martin Luther King，Jr.，“Remaining Awake Through a Great Revolution”(Mar.31，1968).(“我告诉你们，我们的目标是自由，我相信，我们将到达那里，因为不管她离我们有多远，美国的目标是自由，尽管我们作为一个民族可能受到虐待和蔑视，但是，我们的命运始终与美国的目标联系在一起。”)

自从我1998年迁到这里，我一直在从事法律教学和法律实务，给互联网公司提出法律建议，制定了许多商业计划、文案和规章。所有这些工作都涉及互联网自由，在厘清定义、详细资料和实践的问题中，经常包含涉及CFAA的情形。但是，我没有遇到像这样的需要、机会和时间，再来探讨这个大而复杂的自由论题。所以，我很高兴要重新审视这个论题，因为我已在这个自由的土地上度过了我三分之一的人生。

这个论题似乎特别适合我的第一次讨论，那时，我就认为讨论互联网本身必须涉及讨论互联网自由。所以，我开始在Google搜索引擎上搜索“自由”。Google即时弹出链接列表。搜索结果显示，“自由”一词是一个名叫“自由”的软件产品。[3]MAC FREEDOM，http://macfreedom.com.(2013年4月7日最后访问)在链接网页上，这个“自由”软件产品的制造商对这个产品作了如下描述:“‘自由’是世界著名的应用程序，锁定你远离网络，故你得以多产。如果互联网分散你对工作的注意力，‘自由’可能是应该花的最佳十美元。你可以在Slate杂志、Salon网站、《纽约时报》《今日美国》《纽约客》《电讯报》《经济学人》上看到。”[4]MAC FREEDOM，http://macfreedom.com.(2013年4月7日最后访问)

真是这样吗?这是在互联网最受欢迎的搜索引擎上查询“自由”的第一个答案。

这看起来好像我们已经走过了很长的路程。

我接下来尝试微软的Bing软件搜索。搜索结果是一个“自由”的赞助广告，一个提供在线债务减免选项的网站，[5]FREEDOM PLUS，http://www.freedomplus.com.(2013年4月7日最后访问)紧接其后的是维基百科词典的无效链接和许多激动人心的图片，然后是百科全书式的网站。

正如预期的那样，互联网充满由知名人士对自由的含义和重要性的定义和引用。我能连续几个小时阅读信息和网站。我建议你也试试。常见的定义将“自由”的含义解释为“在选择和行动中免于必然、强制和束缚”。[1]Freedom Definition，MERRIAM WEBSTER ENGLISH DICTIONARY，参见http://www.merriam-webster. com/dictionary/freedom.(2013年4月7日最后访问)

希腊哲学家爱比克泰德(Epictetus)说过:“自由是按照我们希望的方式生活的权利。”[2]Epictetus(55—135)，希腊圣人和哲学家。

谁能够按照他希望的那样自由地生活?我们由法律、合同、承诺、物质需求和我们自己的局限性所决定。德国宗教改革家马丁·路德(Martin Luther)曾说:“人具有自由意志；但他只是自由地挤牛奶和建造房屋，仅此而已。”[3]Martin Luther(1483—1546)，德国牧师、学者和宗教改革家。

德国剧作家和史学家席勒(Friedrich Schiller)注意到“自由只存在于权力中”[4]Friedrich Schiller(1759—1805)，德国史学家、诗人、剧作家、哲学家。。但自由真的是强大的吗?美国总统的日程表是比较忙碌的，他承诺的清单更长，他工作的每一步都要比我们其他人进行更多的审查。当我想到比尔·克林顿或大卫·裴卓斯(David Petraeus)将军和葆拉·布洛德威尔(Paula Broadwell)时，我的脑海里出现的是权力，而不是自由。[5]Max Fisher，“Here’s the E-mail Trick Petraeus and Broadwell Used to Communicate”，WASHINGTON POST WORLD VIEWS(Nov.12，2012)，http://www.washingtonpost.com/blogs/worldviews/wp/2012/ 11/12/heres-the-e-mail-trick-petraeus-andbroadwell-used-to-communicate/.

按照林肯总统的说法:“自由不是我们想要做什么就做什么的权利，而是我们应该做什么就做什么的权利。我们应该具有这样的信念:权利产生力量，结果，力量允许我们按照对自由的理解敢于承担我们的责任。”很好，“做我们应该做的自由”听起来根本不像我的自由。

伴随着权力、财富、地位，人们服从于不断增长的承诺和义务。结果，人们感觉受到越来越多的束缚，而享受越来越少的自由。我们拥有和关心的越少，就越自由的吗?克里斯托佛森(Kris Kristofferson)唱道:“自由只是没有什么可以失去的另一表达方式。”[6]Kris Kristofferson，Me and Bobby McGee，on ME AND BOBBY MCGEE(Monument Records 1969).

在电影《逍遥骑士》(Easy Rider)中，一个男子寻找美国，但到处都找不到。Billy，一个逍遥骑士，在一堆篝火旁，与一个当地的律师George讨论自由；George已经得意地指出他曾为“美国公民自由联盟”(ACLU)效劳。

George:你知道，这曾是一个很大的好国家，我不明白出了什么事。

Billy:嗯，先生，每个人都能获得鸡。嘿，先生，这是发生了什么事?我们甚至无法住进二流酒店，我说的是，二流汽车旅馆。你明白吗?他们认为我们要伤害他们或者毁掉他们的物品。先生，他们害怕。

George:噢，他们不是害怕你，而害怕的是你对他们提出异议。

Billy:嘿，先生，我们对他们提出的全部异议是某人需要理发。

George:哦，不，你对他们陈述的是自由。

Billy:先生，自由出了什么错?这就是它的全部。

George:噢，是的，没错，这就是它的全部。但谈论自由和存在自由是两回事。我的意思是，当你在市场上买卖时，自由在事实上是困难的。当然，永远不要告诉任何人他们是不自由的原因，否则，他们便会疲于奔命地向你证明他们是自由的。噢，是的，他们要与你谈谈，与你谈谈有关个人的自由，他们明白一个自由的个人，会吓着他们。[1]《逍遥骑士》(Raybert作品，Panda有限公司，1969)。

后来的一天夜里，当地人袭击了George，并致其死亡。“人人都需要保护；人人都必须战死。”[2]Bob Dylan，I Shall be Released，on BEFORE THE FLOOD(Columbia Records 1974).

“惟有法律才能赋予我们自由。”[3]歌德语。Johann Wolfgang von Goethe(1749—1832)德国诗人、法学家。国内和平、个人安全及保护要求个人服从法律和政府实施法律。公民通过同意遵守法律而放弃某些自由，接受禁止暴力而获取他人的保护。这是政府的“老一套”(Old Deal)。

这样做够吗?也许，强壮、健康、幸运、成功，诸事进展顺利。较少幸运的人不能实现许多自由，除非国家的给付要多于法律规定和警察的保护。一个小州主要给人们提供私有财产和个人自由的法律及政府对法律的实施，但我们发现许多人不能体验自由。想一想美国的奴隶、欧洲工业化早期阶段的工人，以及今天许多国家穷困的大众。

“资本主义社会中的自由总是保留着与古希腊的共和国(republics)相同的东西:奴隶主的自由。”[1]Vladimir Lenin，The State and Revolution，Chapter 5:The Economic Basis of the Withering Away of the State(1917)，参见http://www.marxists.org/archive/lenin/works/1917/staterev/chO5.htm。(在资本主义社会，假定它在最有利的条件下发展，我们在民主共和国或多或少享有完全的民主。)私有财产权对自由的作用和影响远不是毫无争议。“一般而言，无产者通过废除私有财产而使自己自由。”[2]Frederick Engles，Principles of Communism(1847)，http://www.marxists.orglarchive/marx/works/1847/ 11/prin-com.htm.共产主义的自由观谴责私有财产，假定它在许多地方和许多情况下会导致少数对多数的压迫。

今天，许多国家承认私有财产包括土地、动产、发明、原创作者的作品和其他无形资产。财产所有人享有排他的权利。因此，他们有动力投资于他们的所有农场(property-farm)的土地，涉及发明、创作。财产权赋予所有人更多自由。他们可以排斥一些人或许可另一些人照管(charge)。

对于非所有人，财产权只对自由施加限制。富人(haves)的财产、法律和权利限制了穷人(have-nots)能去的地方、能使用的发明、能复制的他们的作品。共产主义者试图通过给富人更少而给贫者更多而使集体自由最大化，通过严格限制个人自由以利于集体自由。[3]Frederick Engles，Principles of Communism(1847)，http://www.marxists.orglarchive/marx/works/1847/ 11/prin-com.htm.共产主义及其对私有财产权的轻视在上个世纪的前半期非常兴盛。然而，在今天，它们几乎不存在了。二十年前，俄罗斯放弃实现共产主义，不再在国际上推行共产主义。苏联解体了。甚至古巴在几年前也开始承认私有财产。[4]Justin Elliott，“Cuba’s Private Property Revolution”，SALON(Nov.19，2011)，www.salon.com/2011/ 11/19/cubas-private-property-revolution.中国现在也承认私有财产，[5]Barbara Areal，“Recognition of Private Property in China:the Leadership of the CCP leads the Capitalist Counter-revolution”，IN DEFENCE OF MARXISM(May 1，2007)，available at http://www.marxist.com/ private-property-china-capitalistOl0507.htm.甚至是版权。[6]Vivian Ni，“China Making Improvements in Copyright Protection”，CHINA BRIEFING MAGAZINE AND DAILY NEWS SERVICE(Mar.16，2012)，http://www.chinabriefing.com/news/2012/03/16/chinamaking-improvements-in-copyright-protection.html.

在美国，政府一直主张私人财产权和个人自由。美国坚定地拒绝共产主义。但即使在这里，限制国家权力、保护个人自由和财产的“老一套”也在二十年前让位于“新政”，在那里，国家更积极地为那些需要的人提供给付。“没有经济保障和独立，真正的个人自由是不可能存在的。饥饿者和失业者是独裁政体的产物。”[1]罗斯福语。Franklin D.Roosevelt(1882—1945)，美国第三十二任总统。

关于哪种自由以及哪种政体最适合于人民的不同观点，在不同时间和世界的不同地区继续存在。最近几年，我访问过坦桑尼亚、俄罗斯和中国。有机会近距离地体验这几个非常不同国家的问题。我强烈地感到，美国对自由的看法可能不是对每一个国家都是正确的。约翰·亚当斯总统早就注意到:“我们的宪法不是完全适合于其他国家。”[2]John Adams(1735—1826)，美国第二任总统。

总之，经过简短的考察，在互联网上寻找自由的定义和引用，在大量的观点和理念中，我发现三个熟悉的强大趋势:

1.没有国家的无政府主义自由理念，自由是一个人随心所欲的权利，自由需要尽可能少的限制，自由的行使和被强者享有以其他人和他们的自由为代价。

2.最低限度的国家(minimal state)中的自由主义的个人自由观，考虑到从他人那里获得保护，公民放弃某些自由，特别是自助和有害于他人的权利，为的是个人安全和私有财产。

3.社会主义国家中的集体自由观，给需要的公民最基本的生活条件(食物、住房、工作)，作为行使集体自由的基础。

随着近来移民进入这块自由的土地，我对第二种理念产生强烈共鸣，就像十五年前那样。正是在这样的基础上，美国人的梦想才得以建立。[3]James Truslow Adams，quoted in the Library of Congress，请访问http://www.loc.gov/teachers/classroommaterials/lessons/americandream/students/thedream.html.它可能不适合于每一个人、每一个国家，或者每一个时代。但个人自由在美国始终受到最高的关注。在2013年3月22日的研讨会上，当我要求举手表决对上述三种观点的偏好时，个人自由和私有财产的中间立场获得了大多数票。

那么，个人自由和私有财产适合于互联网吗?

互联网自由

哪种自由最适合互联网?

John Perry Barlow的网络空间的《独立宣言》早就有过回答:“政府……别管我们”；甚至不要制定网络空间的法律或实施法律。[1]JohnPerry Barlow， “A Cyberspace Independence Declaration”， ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION(Feb.9，1996)available at http://w2.eff.org/Censorship/Internet＿censorship＿bills/ barlow＿0296.declaration.另一方面，有人力图控制互联网，高度管控可利用的信息。这是两种极端主义。其他国家处在这两者之间，制定具有一定效力位阶的规则，并予以实施，常常将离线概念移植到在线背景中。

将离线概念移植到在线领域正是美国的CFAA力图规范的事情。[2]Orin S.Kerr，“Cybercrime’s Scope:Interpreting‘Access’and‘Authorization’in Computer Misuse Statutes”，78 N.Y.U.L.REV.1596，1597-98(2003).各国根据财产法制定了越权存取法规，将与计算机相关的犯罪规定为重罪。个人的计算机财产权已经受到传统刑事法律和民事法律的保护，这类法律禁止盗窃和非法侵犯动产。然而，计算机间谍、数据盗窃、通过病毒故意毁坏、网络欺诈，以及诈骗谋划，并不总是涉及对实体物质占有权的干预。[3]Orin S.Kerr，“Cybercrime’s Scope:Interpreting‘Access’and‘Authorization’in Computer Misuse Statutes”，78 N.Y.U.L.REV.1610-11(2003).当电影《网站游戏》(War Games)揭示了计算机黑客行为的潜在危险时，[4]参见Mary M.Calkins，“They Shoot Trojan Horses，Don’t They?An Economic Analysis of Anti-Hacking Regulatory Models”，89 GEO.L.J.171，224(2000)citing H.R.Rep.No.98-894，at 10-11(1984)，reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N.4，3689。电影《网战游戏》的画面是个人计算机自动拨号和存取能力的现实主义再现。国会考虑制定一项新法律，建立电子所有权，以打击在线侵权。CFAA保护个人自由和计算机使用者的财产权不被他人干预。这样做与对不动产、财产权和知识产权的保护基本相同:通过刑事处罚和民事补偿禁止没有授权和超越授权而干涉的行为。

这是必要和适当的吗?

如果我们接受了离线自由概念和财产法律制度，有人会认为答案是肯定的。也许，除非相当不同的个人自由和价值发生在线和离线冲突。

我们想在互联网上行使什么样的自由?是什么限制了我们在互联网上的自由?

当我问到我8岁的女儿互联网自由对她意味着什么，她回答道:“搜索任何网站，上任何网站，发送邮件，没有任何怪异的家伙企图对我做坏事。啊，实际上，我甚至什么也不能做，因为我没有自己的邮箱，你的儿童保护软件禁止我上坏网站。”父母的担忧、过滤软件、《美国联邦儿童在线隐私保护法》(COPPA)已经导致13岁以下的儿童在很大程度上被排除在互联网之外。[1]15 U.S.C.§6502(2012).

对于成年人来说，有一些其他限制:

1.使用限制:许多个人负担不起互联网的使用，买不起计算机，尤其是在世界的其他地方，这经常被称为“数字鸿沟”(the Digital Divide)。[2]Susan P.Crawford，“The New Digital Divide”，N.Y.TIMES，Dec.3，2011，at SR1.为了保护儿童和其他人，可以禁止性犯罪内容进入互联网。在工作场所，在我们大多数人白天超过一半的时间里，互联网和计算机的使用受到严格限制，这是为了有利于维护工作效率，保护商业秘密，防止法律和雇主政策受侵害和违反。[3]Lothar Determann and Robert Sprague，“Intrusive Monitoring:Employee Privacy Expectations are Reasonable in Europe，Destroyed in the United States”，26 BERKELEY TECH.L.J.，979(2011).

2.知识产权:对资源共用、图片上传或下载的版权的限制，在人们的生活中起着重要作用，这已由成千上万起民事诉讼和刑事诉讼所证明，最近又有Megaupload.com的诉讼。[4]David Kravets，“Megaupload Drops Universal Lawsuit to Focus on Criminal Charges”，WIRED(Mar.29，2012)，http://www.wired.com/threatlevel/2012/03/megauploadfocuses-on-charges.

3.内容审查:在大多数发达国家，虽然存在不同的淫秽判断标准，但色情描写，特别是儿童色情描写，都被宣布为非法。[5]Lothar Determann，Kommunikationsfreiheit Im Internet-freiheitdrechte Und Gesezliche Beschrankugen(《互联网上的通讯自由——公民权利和法律限制》)653(Baden Baden 1999)，pp.250，251，551.也可参见Lothar Determann，“Case Update-German CompuServe Director Acquitted”，23 HASTINGS INT’L＆COMP.L.REV.，109(1999)。在不同地区，诽谤法律的严厉程度也不相同。[1]Caroline Davies，“US Celebrities‘Sue in Britain For Better Chance of Winning’”，TELEGRAPH(Aug. 9， 2006)， www.telegraph.co.uk/news/1525902/US-celebrities-sue-in-Britain-for-better-chance-ofwinning.html；Lothar Determann，“The New German Internet Law”，22 HASTINGS INT’L＆COMP.L. REV.113(1998)；Brian Martin，“Defamation Havens”，FIRST MONDAY(Mar.3，2000)，available at http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/viewl734/643.

我们在互联网上行使的自由有多重要?是什么人权和受宪法保护的财产处在危险之中?直言之，互联网的虚拟世界并不过多地关注我们与生俱有的天赋自由和人类普遍认同和受到保护的天赋人权:生存、健康和人身自由。在线活动(网络欺凌、骚扰、跟踪，等等)可以产生离线影响，但这些影响迂回婉转。

在互联网上更直接的危害是像言论自由、信息、财产、数据隐私这样的经济和政治利益。[2]从选择和存在的意义上说，虽然一定有更广义的隐私权遭到侵犯，但毕竟，我们仍然可以相对自由地关掉计算机。这些利益在西方民主中不同程度地得到承认，但各国对个人在什么条件和范围应该被赋予财产、言论自由和数据隐私却很少取得一致意见。

是谁或者是什么威胁着互联网用户和他们的言论自由、信息和财产?

一些互联网用户威胁着我们的尊严。[3]Lothar Determann，“Social Media Privacy:A Dozen Myths and Facts”，2012 STAN.TECH.L.REv.7，9 (2012).同时，另一些互联网用户威胁着我们的财产利益，比如侵权者、网络钓鱼者、诈骗者、恶意的网络黑客。互联网内容和服务商制定规则限制我们如何使用知识财产和计算机的自由。当为了应用开发允许限制进入平台，公司利益冲突就产生了。[4]参见Facebook，Inc.v.Power Ventures，Inc.，844 F.Supp.2d 1025，1028(N.D.Cal.2012)，在此案中，Facebook，Inc.被授权颁布针对Power Ventures，Inc.的禁令，因为Power Ventures，Inc.非法进入了Facebook，Inc.的网址发送商业邮件给用户；也可参见Craigslist，Inc.v.3taps，Inc.，Case No.CV 12-03816 CRB(N.D.Cal.2013)，在此案中，Craigslist，Inc.请求对3taps，Inc.颁布禁令，因为平板制图器(Padmapper)将Craigslist用户的记录发布给他们的本地网站。政府制定和实施法律以平衡互联网用户的自由。

总之，在互联网上，我们主要是行使言论和信息自由，寻找经济机会。我们的权利和利益与其他互联网用户的权利和利益发生冲突。政府保护财产和个人自由，平衡公民之间的权利和利益，就像我们在现实社会一样。原则上，离线自由的平衡模式用作在线自由的平衡模式应该是适合的。具体的平衡问题的立场在很大程度上取决于秉持的自由理念——无政府主义状态下的自由、弱政府状态下的自由主义自由、社会主义国家的集体自由，或者它们之间的某种理念。

计算机诈骗和滥用

CFAA是平衡互联网用户自由的许多法律之一。它保护财产和所有权利益，禁止虚拟侵权，保护计算机免于遭到故意侵害和滥用，保护信息免于滥用，数据隐私和安全免于侵害，个人免于遭到欺诈。

例如，CFAA通过制定规则保护“我的空间”网站的利益，这些规则适用于它的在线社会共同体。一些社交媒体(social media)网站的运营商试图要求用户提供有关个人身份的真实信息，因为“当人们的真实信息被记载下来以后，他们的表现就会更好”。[1]Bianca Bosker，“Facebook’s Randi Zuckerberg:Anonymity Online‘Has To Go Away’”，THE HUFFINGTON POST(July 27，2011)，http://www.huffingtonpost.com/2011/07/27/randi-zuckerberg-anonymityonline-n＿910892.html.德国限制互联网平台提供商要求用户提供真实信息的自由；为了强迫Facebook允许匿名和使用笔名，德国政府控告Facebook。[2]Tristana Moore，“Facebook Under Attack in Germany Over Privacy”，TIME MAGAZINE，(Apr.13，2010)，http://www.time.com/time/world/article/0，8599，1981524，00.html.(Schleswig Holstein数据保护当局提起诉讼，失去了管辖的依据。)然而，在美国，我们很难想象会有对互联网自由如此严厉的监管。在那里，互联网供应商任意发布服务条款，要求用户提供真实姓名、年龄和其他信息。

在有关与他人分享个人信息方面，社交媒体的成功取决于用户的信赖和支持。社交媒体平台运营商拥有合法权益，通过立约禁止以欺骗、欺凌、欺诈他人为目的创设虚拟用户资料文档。这与海滩度假胜地经营者的利益完全一样，这些经营者要使恶霸、性骚扰者、偷窥狂、骗徒远离度假胜地的财产。社交媒体运营商可以通过关闭账户而行使一定程度的自助，但合同法上的损害赔偿和补偿措施几乎不能适用和有效。因此，财产法也一直通过侵权赔偿和刑事处罚的方式保护所有者的利益。[1]参见Daniel P.Kapsak，20 Causes of Action 613§2(1st ed.1989)；也可参见MODEL PENAL CODE §221.2(2012)。

CFAA遵循不动产法律制度，当用户未经授权或超越授权而接入计算机时，给予刑事处罚和侵权赔偿。

这里有什么错吗?

对CFAA的批评意见指出，我们每天访问网站都去阅读所有网站协议条款是不可能的。[2]Marcia Hofman，“In the Wake of Aaron Schwartz’s Death，Let’s Fix Draconian Computer Crime Law”，ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION(Jan.14，2013)，https://www.eff.org/deeplinks/2013/01/ aaron-swartz-fix-draconian-computer-crime-law；James R.Maxeiner，“Standard-Terms Contracting in the Global Electronic Age:European Alternatives”，28 YALE J.INT’L L.109(2003)；Lothar Determann，“Notice，Assent Rules for Contract Changes After Douglas v.US District Court”，12 BNA ELEC.COM.＆L.REP.32(2007)；Mark A.Lemley，“Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”，68 S.CAL.L. REV.1239，1246，1261，1267-84(1995)；Margaret J.Radin，“Reconsidering Boilerplate:Confronting Normative and Democratic Degradation”，40 CAP.U.L.REV.617(2012)；Jessica Gallegos，“A New Role for Tortious Interference in the Digital Age:A Model to Enforce End User License Agreements”，38 FLA.ST.U.L.REV.411(2011).这是一个事实，也是一个问题。但几乎没有一个专门的计算机欺诈和滥用法案。当你在机场租了一辆车或买了一栋房时，你要面对长长的协议条款。到处都提示你签一份协议，你大概不会花时间去阅读和理解你将同意的每一个条款。如果我们普遍地支持私有财产，为了个人自由，同意财产利益必须在互联网上受到保护，那么，我们必须允许计算机和网站业主定义他们的接入条款——甚至网站访问者将选择不阅读的冗长条款。

其他批评者对要求网站访问者遵守他们并不肯定同意的条款表示担忧。[3]Natch Greyes，“A New Proposal for the Department of Justice’s Interpretation of the Computer Fraud＆A-buse Act”，17 VA.J.L.＆TECH.293，339—341(2013).通过默示接受合同成立也几乎不是CFAA的一个特有问题。当我们跳上旧金山的电缆车时，我们不一定签署或者口头接受任何条款。然而我们被认为同意支付车费，并按照公告的条款行动。如果我们不因此行动，经营者可以控告我们违反合约、非法侵入或者欺诈，或者叫警察罚款，特别是以扰乱秩序为名将不守规则的乘客治罪。当我们在停车场停车时，我们被认为同意支付费用，远离预订地点，接受免责声明和责任范围的限制。如果我们不支付，如果滑动仪表板提供虚假支付，或者，如果我们在预订的地点停车，我们可能被控犯罪、违反合约，或者欺诈。最有可能的是，我们的车被拖走了，要支付罚款，但是因欺诈或非法侵入而受到刑事指控也是可能的。默示接受也几乎不是CFAA的一个特有问题。大多数批评CFAA刑事指控的人担忧被告人肯定会点击同意网站使用条款。[1]参见Drew，259 F.R.D.at 455；Nosal，642 F.3d 781 at 783。

对财产法“超额授权”条款的批评常常是指一些假设和现实生活例证，在这些例证和假设中，财产所有人讨厌在单方许可或许可协议中包含不合理条件。[2]Lydia Pallas Loren，“Slaying the Leather-Winged Demons in the Night:Reforming Copyright Owner Contracting with Clickwrap Misuse”，30 OHIO N.U.L.REV.495，500(2004).“南方公园”的创造者走极端，展示iTunes用户同意给“苹果”公司献血(give blood to)，更糟糕的是，如“南方公园”的创造者任意去做的那样，这要感谢美国的言论自由。[3]South Park:HumancentiPad(Comedy Central television broadcast Apr.27，2011)，available at http:// www.southparkstudios.com/clips/382785/im-gonna-clickdecline.稍微真实一点的是，电脑游戏的零售商2010年透露，它合法地拥有数千固定的消费者，这是由于网络消费者同意协议中的一个条款。[4]7，500 Online Shoppers Unknowingly Sold Their Souls，FOXNEWS.COM(Apr.15，2010)，http://www. foxnews.com/tech/2010/04/15/online-shoppers-unknowingly-sold-souls/.英国GameStation公司的零售商2010年4月1日在它的在线销售协议中增加了一个“不朽灵魂条款”:

在公元2010年4月1日通过给本网站下一个订单，你同意授予我们一个非转让的选择权(option)，在现在和将来拥有你的不朽灵魂(immortal soul)。我们希望行使这个选择，你同意放弃你的不朽灵魂，及你对它所拥有的任何权利，在5个工作日内从英国GameStation公司或者从一个经授权的下属机构接收书面通知。[5]7，500 Online Shoppers Unknowingly Sold Their Souls，FOXNEWS.COM(Apr.15，2010)，http://www. foxnews.com/tech/2010/04/15/online-shoppers-unknowingly-sold-souls/.

许多用户点击了，但没有报告说试图执行。如果有，法院有足够的理由使这些靠不住的条款失效。[6]CAL.CIV.CODE§1668(2013)；RESTATEMENT(SECOND)OF CONTRACTS§§208，211 (2012).即使CFAA允许对违反网站协议条款的行为给予处罚，如果我们在点击“接受”前没有阅读条款，我们不用担心美国法院会迫使我们献血或交出灵魂(souls)。但是，假定在美国，合同自由受到高度尊重，我们就不能指望从任何不引人注意的或被认为是不合理的合同条款中得到保护。例如，在Hill诉Gateway 2000有限公司一案中，第七巡回上诉法院部分支持消费者保修声明中的一个条款，根据这个条款，消费者被限制通过仲裁寻求保修申请，一台价值约2000美元的电脑，要缴纳5000美元不可退的仲裁费。[1]Hill v.Gateway 2000，Inc.，105 F.3d 1147，1150-51(7th Cir.1997).法院原则上支持仲裁条款，但要求Gateway作出一个安排，不要求原告预付的不可退货的费用比原告希望追回的费用更多。

CFAA实际上不能因美国法院拒绝显失公平的合同条款而受到责备。但是问题也许是CFAA给寻求实施合同条款的计算机所有人的武器库(arsenal)提供财产法上补偿和刑事处罚(的武器)。

CFAA并未明确规定违反与计算机相关的合同要受到刑事处罚会承担侵权补偿。但是，CFAA规定未经授权或超越使用权故意入侵计算机是构成侵权和刑事轻罪的。这有相同的效力吗?

从历史上看，财产所有人在一定程度上总是能够以许多不同的方式定义关于授权的限制。包括以下几种:

他们可以答应授权应遵循前提条件，直到该条件满足(例如，进入房屋之前客人先脱下鞋，租车先付费，在下载“免费的”应用程序前提供信息)，否则没有任何授权。因此，干涉不动产或动产构成犯罪(又称作“侵犯”“免费”应用程序的版权)。

他们也可以答应授权应遵循持续的条件。如果在任何时候，被许可方违反条件(例如，在房屋或者租赁车辆里开始吸烟，绕过技术性接入(access)控制措施而下载“免费”应用程序)，授权期满，任何对标的物、动产的超期使用或者软件复制，均构成犯罪。

财产所有人还可以答应授权要受到限制:允许客人在一楼，而不是二楼。租赁汽车可以在路上行驶但不能越野。可以授权在一台电脑上复制应用程序，但不允许对复制品进行再复制或分发。如果客人上了二楼，其行为超越了他们被授权的范围，因此是侵权，但当他们回到一楼时，他们又回到经授权的使用范围。当汽车租用人开着租来的普锐斯(Prius)车穿越岩石河床，他就犯了侵犯动产罪。在回家的路上，他在公共道路上行驶，那么，他的驾驶又是经授权的。当应用程序被许可人制作或者分发额外复本时，他就侵犯了版权，但使用最初的复制件仍是经授权的。

最后，财产所有人可以利用其他人需要许可来协商合同的机会。在合同条款中，财产所有人可以要求被许可人就遵守许可条件或限制在合同中承诺。这样，财产所有人就可以确认对合同主张的违反，无须证明被许可方的主观意图或不当行为，就可以实现。

通常情况下，财产所有人在有关受财产法特别保护的单方许可和合同中强加条件，这在前文已有举例。然而，财产所有人也可以施加与财产法基本原则无关甚至完全对立的条件。这好像会导致财产所有人利益和公众利益之间的不平衡，法院已经找到了约束这种行为的方法。法院建立起一些原则，比如禁止对不动产转让的不合理限制，以及版权和专利权滥用的知识产权的规定。[1]参见RESTATEMENT(THIRD)OF PROPERTY(SERVITUDES)§3.4(1991)；也可参见4 DAVID NIMMER，NIMMER ON COPYRIGHT§13.09(2012)和6 DONALD CHISUM，CHISUM ON PATENTS§19.06(2012)。

在知识产权法领域中，如果许可协议中的条款与专门知识产权法律制度承认的利益几乎没有关联，法院就拒绝限制和强制将这些条款作为许可条件或限制。例如，2000年Sun Microsystems起诉Microsoft侵犯版权，因为Microsoft没有使它的Java程序分发版与Sun的保持互操作，即使许可条款要求它这样做。[2]Sun Microsystems，Inc.v.Microsoft Corp.，81 F.Supp.2d 1026，1031-32(N.D.Cal.2000).法院拒绝了Sun的版权主张，因为，一般来说，允许非排他性使用其受到版权保护的作品的著作权人，自动放弃因版权遭到侵犯而起诉被许可人的权利，他只能起诉违反合同的行为。[3]Sun Microsystems，Inc.v.Microsoft Corp.，81 F.Supp.2d 1026，1031(N.D.Cal.2000).引自Graham v.James，144 F.3d 229，236(2nd Cir.1998).

当版权持有人Jacobsen试图执行基于违反KAM执行总裁Katzer的开放资源许可条款的版权主张时，法院对此的最初反应是取消所有版权主张，基于这些主张事实上看起来更像合同:

非排他性许可受不同条件约束，包括被许可方主体文件来源的适当归属。然而，隐含在非排他性许可中的是承诺不起诉侵犯版权……因此，根据这一推理，原告有因违反非排他性许可协议控告被告的权利[原文如此]，但也许不是版权的权利宣称。[1]Jacobsen v.Katzer，No.C 06-01905，2007 WL 2358628，6(2007)，vacated in part，535 F.3d 1373 (2008).

在2010年两个网络游戏公司的争端中，美国第九巡回上诉法院也拒绝将许可协议中的限制条件看作被许可人的行为有无授权和越权的相关问题。法院认为:

潜在的侵权只是存在于被许可人(1)超越许可范围(2)以影响许可人排他性法定权利的方式……否则，要是我们主张权利，Blizzard——或者任何版权持有者——就可以在软件使用期间，通过声称对关于操作人回避不利行为的许可进行限制，将任何不利行为确定为侵犯版权行为。基本原理可能是，因为行为发生的同时，操作人的电脑正在将软件代码复制到随机存取存储器中，以使其运行，这种违反就是侵犯版权。这将允许软件版权的所有人享有比国会通常赋予版权所有人的更大的权利……我们得出这样的结论:被许可人违反合同构成侵犯版权，必须是在条件和许可人版权专有权之间具有关联。[2]MDY Industries，LLC v.Blizzard Entm’t，Inc.，629 F.3d 928(9th Cir.2010).

根据财产法，并不是每一个违约行为都是“超越授权”。依照现行的措辞，以及许多法院的解释和适用，CFAA并未将任何违反网站服务协议的行为规定为刑事犯罪。

那么，为什么都是愤怒?

一方面，无论何时，权利和利益冲突时，都会有主张、诉讼、游说。愤怒只是一部分。我们想要和需要多少保护和自由，取决于我们个人的情况。当我们是强大的，当我们做得很好的时候，我们希望政府不要干涉我们。当我们是脆弱的时候，我们要求政府提供帮助。

这对互联网也一样。拿今天与互联网相关的竞争来说:互联网内容和服务提供者要求保护“网络中立”，免受政府干预，有限公司希望不受干涉，在投资电信基础设施数年以后获得报酬。[1]Barbara van Schewick，Internet Architecture and Innovation(MIT Press，2010)；Gregory Alan Barnes，“SOPA，PIPA:Pause and Reset”，THE HILL’s CONGRESS BLOG(Jan.20，2012)，http://thehill. comlblogs/congress-blog/technology/205459-sopa-pipapause-and-reset；也可参见 Mike Masnick，“Cable Industry Finally Admits that Data Caps Have Nothing to do with Congestion”，TECHDIRT(Jan 23，2013)，http://www.techdirt.comlarticles/20130118/17425221736/cable-industry-finally-admits-that-datacaps-havenothing-to-do-with-congestion.shtml。当互联网平台谈到德国法对媒体文章索引的规制或者用户因侵犯版权而承担间接责任时，他们要求不受干涉。媒体出版商和其他版权所有人希望受到保护，并且希望得到报酬。[2]Lex Google:Germany Waters Down Search Engine Legislation，SPIEGEL ONLINE(Feb.27，2013)，http://www. spiegel. de/international/germany/germany-waters-downgoogle-search-engine-legislation-a-885899.html.互联网用户希望获得免费服务和出色的新技术，但他们不希望因为行为广告(behavioral advertising)而受到跟踪，为此付出代价。电脑用户希望言论自由和在互联网上获取信息，以及能谈论关于别人的、他们想谈的任何事情。但是，他们不希望遭到他人诽谤和侮辱，不希望陷入困窘。一些人甚至希望有被淡忘的权利。[3]Lothar Determann，“Social Media Privacy:A Dozen Myths and Facts”，2012 STAN.TECH.L.REv.7，9 (2012).网站制作商希望就谁可以使用他们的网站和为了什么目的而设置条款。他们希望被搜索引擎发现，但一些人不希望表露他们的图片的缩略图图像，不希望他们的内容被深度链接(deep-linked)，他们的数据被删掉，或者被自动运行的脚本(automatic scripts)大批购票，或者在他们的网络游戏中运行附加服务项目。[4]参见Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，508 F.3d 1146(9th Cir.2007)；Ticketmaster，LLC v.RMG Technologies，Inc.，507 F.Supp.2d 1096(2007)；L.Determann and I.Gutierrez，“Copyright Violations in Caching Website Content and Online Contract Formation”，9 J.INTELL.PROP.L.548(2008).个人自由与个人自由相对立，因此要求政府保护和平衡利益。所以也涉及计算机滥用。经历了最初的恐慌和努力之后，就利益平衡问题，大多数法院的处理结果显示都符合CFAA。[5]Natch Greyes，“A New Proposal for the Department of Justice’s Interpretation of the Computer Fraud＆A-buse Act”，17 VA.J.L.＆TECH.293(2013)；Amanda Harmon Cooley，“Guarding Against A Radical Redefinition of Liability for Internet Misrepresentation:The United States v.Drew Prosecution and the Computer Fraud and Abuse Act”，14.8 J.INTERNET L.1，7(2011)；Matthew Andris，“The Computer Fraud and Abuse Act:Reassessing the Damage Requirement”，27 J.MARSHALL J.COMPUTER＆INFO. L.，279(2009).

另一方面，我们参加这个研讨会，面对灾难。我们得知Drew和Nosal案例中[1]Drew，259 F.R.D.at 455；Nosal，642 F.3d 781 at 783.的侥幸脱险，还有Aaron Swartz因违反CFAA和网络欺诈法以及他的自杀行为而遭到起诉。很难得出结论:“在西线没有什么是新的。”[2]Erich Maria Remarque，Im Westen Nichts Neues(1929).为了灾难之后的转变，我们需要什么，以及作什么选择?

灾难之后的转变

需要对CFAA进行详细审视，这是一个相对没有争议的结论。[3]Matthew Andris，“The Computer Fraud and Abuse Act:Reassessing the Damage Requirement”，27 J. MARSHALL J.COMPUTER＆INFO.L.，279，300—301(2009).许多款、项是重复的和相互冲突的。[4]Matthew Andris，“The Computer Fraud and Abuse Act:Reassessing the Damage Requirement”，27 J. MARSHALL J.COMPUTER＆INFO.L.，292(2009).法院主张其无效，因为在过去它没有提供充分的告知。[5]参见Drew一案，259 F.R.D.at 455。这是一个式微的防卫，或许，因为围绕Drew一案的宣传已经引起每一个美国人的注意:经由网络的电脑接入违反了网站协议，可能受到刑事指控。我的孩子已经在学校里了解到这个案件。“电子前沿基金会”(EFF)已经提出了变革的建议。[6]Computer Fraud and Abuse Act Reform，ELECTRONIC FRONTIER FOUNDATION，https://www.eff. org/issues/cfaa(last visited Mar.25，2013).美国政府也接受改变，但似乎倾向于更多的限制。政府提出进一步加强网络安全，增加对那些未经授权或超越授权而接入他人电脑的用户的惩罚。[7]参见Dave Smith，“Computer Fraud And Abuse Act 2013:New CFAA Draft Aims To Expand，Not Reform，The‘Worst Law In Technology’”，INTERNATIONAL BUSINESS TIMES(Mar.28，2013)，http://www.ibtimes.com/computer-fraud-abuse-act-2013-new-cfaadraft-aims-expand-not-reform-worst-lawtechnology-1158515＃；以及 Executive Order:Improving Critical Infrastructure Cybersecurity，THE WHITE HOUSE，OFFICE OF THE PRESS SECRETARY，(Feb.12，2013)，http://www.whitehouse. gove/the-press-office/2013/02/12/executive-order-improving-critical-infrastructure-cybersecurity.

在变革CFAA的过程中，无论人们追求向哪个方向改革，人们都要冒险将立法的车轮驶进科技领域，这是因为任何对现行法规的修订和更改都会产生新的不确定性和新的问题，也就是说，法院将不会诉诸一贯的先例。CFAA自1986年实施以来已修订六次。[1]The United States Computer Fraud and Abuse Act of 1984 Summary，KELLY/WARNER INTERNET LAW＆ DEFAMATION PRACTICE， http://www.aaronkellylaw.com/computer-fraud-and-abuse-act-ussummary/.(2013年4月7日最后访问)

除了对《计算机欺诈和滥用法》进行专门的立法修订，我们还可以做什么?应该做什么?

如果我们非常关心不明确和不公正的合同条款，我们应该关注法院更严格地适用同意加入原则(adhesion doctrine)的合同。[2]Lothar Determann，“Notice，Assent Rules for Contract Changes After Douglas v.US District Court”，12 BNA ELEC.COM.＆L.REP.32(2007)；James R.Maxeiner，“Standard-Terms Contracting in the Global Electronic Age:European Alternatives”，28 YALE J.INT'L L，109(2003).如果条款本身和条款里有问题，那么，它们根本不应该由法院强制执行，无论是合同、侵权，还是刑事法律。如果我们担心在互联网上的许多合同隐含地成立而没有充分告知，我们可能需要“点击接受”机制作为合同成立的条件，甚至提供单独的复选框(check boxes)签署特别负担条款。结果，公司可能要求消费者在互联网上做更多点击，但我怀疑增加点击是否会转化为额外的消费者保护。不管怎样，这种改变可能对Drew和Nosal，或者Aaron Swartz这类案件的被告没有帮助，因为在这些案件中，有争议的条款并未特别明显地表现出不合理，被告可能不会点击和签署什么以表示同意。

如果我们担心私有财产所有人可以通过规定对授权的任意限制或条件，而很容易请求对财产加强保护和侵犯财产承担刑事责任，我们就可以指望法院将依法保护财产权和所谓超越授权联系起来。如前所述，法院要求在其他财产争端背景中做这样的联系，拒绝将被许可人违反条件而没有导致版权的越权使用的行为裁决为侵犯版权。[3]South Park:HumancentiPad(Comedy Central television broadcast Apr.27，2011)，available at http:// www.southparkstudios.com/clips/382785/im-gonna-clickdecline.基于这种途径，法院应该在“越权”指控的背景下，比较授权使用和越权侵入的换位(delta)是否严重地影响到财产利益。

例如，如果一个财产所有人在某人曾经投票支持过民主党的条件下，邀请这位客人来参见选举聚会，尽管她没有去过投票站投票，她也可以出席盛宴和社交场所；或者，如果她投票支持共和党，这位用户不符合这一授权条件。结果，受到财产法保护的房主所有人的利益未受影响，法院不应该裁定刑事犯罪或民事侵权。如果这位用户被邀请以不超过每小时25英里的速度开车前往财产所有人的农场，但如果她以每小时27英里的速度行驶，那么她就是越权。然而，这也没有严重影响财产所有人的所有人利益，法院不应该裁定侵权。一个更贴切的判定(closer call)可能是，如果这位用户被邀请来选择一朵花，但她反而选择了两朵或二十朵；如果这位用户开来一辆拖拉机，结果损坏了院子，那么这就可以明确地裁定为非法侵犯，因为她的越权严重地影响了农场主的所有人利益。

法院已经转变了对计算机案件的这种观点，例如，在 Intel公司诉Hamidi案[1]71 P.3d 296(2003).中，eBay控告eBidders侵犯财产权，法院很容易将这些原则结合到CFAA一起适用，法院要求在未经授权接入或超越授权接入他人电脑和受CFAA保护的财产利益之间找到关联。法律原理中的术语“接入”——“未经授权接入和超越授权接入他人电脑”——可以且应该在财产法原则的背景下加以解释，以要求对他人电脑的所有权利益产生重大影响。在很难确定财产所有人的利益是否受到严重影响时，法院可能关注财产所有人阻止他人进入时采取的步骤；如果侵犯者越过界线或“不得侵犯”的标志，侵犯未开发的土地只是轻罪。[2]CAL.PENAL CODE§602(h)(1)(2012).同样，法院可能会关注计算机所有人是否执行技术性接入限制，以防止财产所有人宣称的未经授权或超越授权的特别侵入。[3]Kerr，supra note 38.网上欺诈影响了社会媒体平台运营商的合法商业利益，但不是这些平台运行的计算机所有者的利益。无论Lori Drew想在MySpace上做什么，他都不是获取信息或损害MySpace的计算机或软件。[4]Drew，259 F.R.D.449.Lori Drew没有规避MySpace的任何技术性接入保护措施。[5]Drew，259 F.R.D.449.

在Nosal以及对Aaron Swartz指控的案件中，所谓信息获取，通常的确影响了受财产法保护的利益，因为被告取得了信息。但是，这似乎是有问题的，重要的是像这样的接入如何影响财产利益。为了确定意义，法院可能会关注被告是否不得不破坏(crack)技术性保护措施而获取信息。在Nosal案中，员工明显违反了由雇佣关系而确立的职责，但是他们是使用雇主下发的密码存取信息，并未影响他人的电脑操作和它的保护措施。[1]Nosal，642 F.3d 781.从财产和所有权的角度观察，接入他人电脑实际上看起来像是电脑所有人已经授权。违反授权条件与计算机财产利益没有重大关系。因此，如果法院强调CFAA的财产法背景，规定:超越授权导致接入，必须是严重地影响了计算机里的财产利益，那么对CFAA的许多担忧就可以缓解。

如果我们非常关注CFAA在刑事法律方面的规定，就不要忘记政府必须证明刑法背景中的意图。民事违约索赔可以建立在隐含的接受上，但依据CFAA的刑事指控，这是不够的。[2]Nosal，642 F.3d 790。政府在Nosal案的记录中承认大部分用户并不阅读Facebook或Twitter的条款，因此，其意图通常是不能被证明的。

除了CFAA的这些具体的改革需要和选择，关于即将到来的灾难，我最大的个人关切是广泛的，涉及美国刑事正义的实现方式。CFAA中大范围的刑事处罚条款(20年监禁是其中之一)，以及美国的刑事法规中更普遍的刑事处罚(Bernie Madoff因为非暴力犯罪而被判150年监禁)[3]Diana B.Henriques，“Madoff I Sentenced to 150 Years for Ponzi Scheme”，N.Y.TIMES(June 29，2009)，www.nytimes.com/2009/06/30/business/30madoff.html?pagewanted＝all＆r＝0.，令像我这样的欧洲移民震惊。也许美国人在挪威也感到同样震惊，一次大屠杀杀害了77个人，罪犯只是被判了21年徒刑，这是挪威法律的问题。[4]Norway massacre gunman Anders Breivik declared sane，gets 21-year sentence，NBC WORLD NEWS (Aug.24， 2012)， http://worldnews.nbcnews.com/news/2012/08/24/13448753-norway-massacregunman-anders-breivik-declared-sane-gets-21-yearsentence?lite.

即使任何人原则上赞同长期监禁，我仍然对这巨大的差异感到不安:对那些拒绝和解的人——因为他们声称自己是无罪的，法律规定了最高刑罚；对那些愿意和解的人——有罪或无罪，由辩诉交易提供非常短的刑期。如果Aaron Swartz愿意和解，他显然只需要服刑6个月，如果他不和解，他被威胁要服10年监禁。最初，政府在2011年发布了一个新闻稿，声称Swartz要面对25年的监禁，后来增加了指控，他的刑期增加到50年，虽然在审判后定罪时，他希望判10年徒刑。[5]Timothy B.Lee，“Aaron Swartz and the Corrupt Practice of Plea Bargaining”，FORBES.COM(Jan.17，2013)， http://www.forbes.com/sites/timothylee/2013/01/17/aaronswartz-and-the-corrupt-practice-ofplea-bargaining.在我看来，如果一个罪犯被判10年监禁，那么，政府就不能通过诉辩交易减到监禁6个月；如果只能判6个月，也不应该允许政府威胁要判10年。也许，在诉讼效益的考量下，应该对允许和解有自由裁量权，但20年的因素是过分的，并威胁到和解正义。

同时，事关正当程序和平等保护，政府不应该使用措辞宽泛和不常适用的法规，有选择地对几名被告加以刑事指控，作为例行公事，而让相同的行为不受处罚。这个问题涉及许多法律的适用，包括被用来指控Aaron Swartz的另一些法规，即《联邦电信欺诈法》。[1]18 U.S.C.§1343(2012).《联邦电信欺诈法》可以用来对那些使用互联网或电话从事其他犯罪的人进行刑事指控，包括制定计划通过小汽车走私酒到其他国家而不支付外国税收。[2]参见Pasquantino v.United States，544 U.S.349(2005)。被告因为通过小汽车走私从美国购买的酒到加拿大而没有支付加拿大的消费税，被判处四年零九个月的徒刑(在此情况下，加拿大政府没有起诉)。这太容易引人想起俄罗斯人说的话:“把你尊敬的人告诉我，我就会认定你的罪行。”[3]参见The Criminalization of Almost Everything，THE CATO REPORT(JAN.2010)，available at http:// www.cato.org/policy-report/januaryfebruary-2010/criminalization-almost-everything.美国是一个年轻的国家，在不太久的过去，通过对一个坏人施加私刑同时让其他人完全不受处罚，而制造这样的先例在西部荒原是常见的做法。[4]见R.Michael Wilson，Frontier Justice in the Wild West:Bungled，Bizarre，and Fascinating Executions(2007)和Mark Twain，Roughing It(1871).显然，在Drew案中，法院解决了这个问题，法院在适用CFAA时，采用了“由于不明确而无效”的理论，因为政府在之前没有解释，而在起诉违反网络使用条款的案件时适用了该法。当然，围绕最近几起案件的宣传也许发挥了作用，让每一个美国人都注意政府对这一点的看法。在过去的几年里，美国政府越来越强调它想要控制网络安全的攻击。因此，没有理由对有关立法会向着弱化CFAA的处罚转变而感到特别乐观。

那些希望向这个方向转变的人们会感觉更好，如果他们专注于什么可以实现，以及关注美国法院:

要求根据CFAA，在违反或超越合同条款的越权和受法规保护的财产利益的影响之间，需要有合理的关联；

在人们通常不会阅读或理解的情况下，把承担表明越权意图的举证责任作为侵权主张和刑事指控的基础；

高度关注从程序上和实体上处理不合理条款的问题，以及关注已确立的原则下的公正要求，例如同意加入原则的合同；

抑制和制裁不公正的诉讼方式，过分的处罚威胁，根据措辞宽泛和不常实施的法规来处罚被告。

在线即离线，政府必须尊重、保护、平衡和控制财产所有人的自由、合同自由和其他个人的自由与利益。互联网需要保护以避免许多威胁，包括计算机滥用。

(初审:刘诚)

[1]作者洛塔尔·泰勒曼(Lothar Detemann)，博士、教授，贝克与麦坚时律师事务所(Baker＆McKenzie LLP)合伙人，在加利福尼亚大学哈斯丁斯法学院、柏林自由大学、加利福尼亚大学伯克利分校法学院教授计算机、互联网与数据隐私法，并从事科技法实践。作者感谢加州大学哈斯丁斯法学院Susan Freiwald所给予的宝贵思想和贡献；感谢加州大学哈斯丁斯 2013年博士候选人 Matthew Tonner和2014年博士候选人Jasmine Braxton及哈斯丁斯通讯和娱乐杂志的工作人员对将主题演讲转换为书面稿所提供的富有价值的帮助。演讲、论文、观点都只是作者个人的观点，而不是公司、客户或他人的观点。

译者杜明强，男，中山大学法学院2014级博士研究生，Email:dmqcufe＠163.com。本文原载Hastings Comm.＆Ent.L.J.，出版信息为Lothar Detemann，“Internet Freedom and Computer Abuse”，35 Hastings Comm.＆Ent.L.J.，429(2012—2013)。本文的翻译得到作者的授权，特致谢意。