使用借贷契约第三人效力背后的方法论之辩——台湾地区晚近“民法”理论与实务最具争议之论题

张力毅

使用借贷契约第三人效力背后的方法论之辩
——台湾地区晚近“民法”理论与实务最具争议之论题

张力毅[1]

如果从物债二分的传统分析视角出发，使用借贷契约为债权契约，不应有拘束第三人的效力。但将视野投至我国台湾地区，因使用借贷契约仅具有债权效力所导致的拆屋还地事件近些年来不断在法院上演。由于拆屋还地会导致社会资源的极大浪费，衍生社会不稳定因素，因此是否需要在特殊情况下赋予使用借贷契约第三人效力，以及通过何种方式赋予使用借贷契约第三人效力就成了台湾晚近“民法”理论与实务最具争议之话题。而在这一热烈讨论背后所涉及的更深层次的问题是在既有的民法规则体系下，面对疑难案例，法律人应如何通过法学方法论的合理展开妥善处理个案中的难题。这一论题恰在2013年底引发了大陆学术界的激烈探讨，台湾地区的经验或可以给我们提供新的启示。

使用借贷契约；债权物权化；类推适用；诚实信用原则；法学方法论

因涉及对传统物债二分财产权世界的反思与重构，物权关系上债权约定的效力问题为近年来台湾地区“民法”理论与实务中最具争议者[1]参见王泽鉴《民法总则》，北京:北京大学出版社，2009年，第72页。。典型如共有物分管契约、使用借贷契约，他们虽为债权契约，却在某种程度上实现着对物的部分支配，可谓徘徊在物债二分边界的精灵，故在原有的财产法体系中有着极其特殊的定位，因而是否可以在一定条件下参照租赁契约之规定让其物权化，理论界素有争议。而由于成文法的出台，台湾学界关于共有物分管契约对外效力的论辩暂告一段落。[2]参见张力毅《共有物分管契约对外效力之辩——台湾地区财产法上最富争议之论题》，《台湾研究集刊》2013年第3期。又因为司法实践中使用借贷契约效力争议案例的多发性，加之背后特殊的价值考量，所以台湾学界与实务界更多地把论争的焦点转移至使用借贷契约的对外效力问题。[3]据笔者不完全统计，自2006年台湾地区“最高法院”第16次民事庭会议决议作出之后，共有16篇涉及使用借贷契约效力问题的论文发表在台湾地区的法学期刊上；而且鉴于学界的分歧，司法实践中也有许多不同判决，故将其称为台湾晚近民法理论与实务最具争议的话题并非夸大之辞。鉴于此论争不仅涉及两岸一直所秉持的物权与债权相区分的问题，更牵扯到裁判者如何妥善运用法学方法论解决实务中的疑难案例，故极具理论与实践价值，有深入研究的必要。

一、问题的源起及使用借贷契约效力争议于台湾司法实践之常见案例类型

与大陆不同，在处理房屋与土地的关系上，我国台湾地区采取的是将房屋与土地视为不同的不动产交易客体，并可分别加以处分的二元主义立法例[4]参见吴珮君《台湾地区有关土地与建筑物间法律关系之探讨——以处分一体化之立法规范为中心》，《铭传大学法学论丛》第16期(2011年12月)。，即“将定着物、建筑物、房屋、建筑改良物与构造物或杂项工作物等与土地同视为个别之不动产，因此建物得单独为所有权之客体与独立之交易标的，而未必与土地并同处分”[5]蔡瑄庭:《“民法”第八七六条“土地与建物同一人所有”概念扩张之类型分析》，《月旦法学杂志》第194期(2011年7月)，第227页。。需特别加以强调的是，台湾虽房地可以异主，但屋主对土地之占有应为有权占有，否则一旦房屋所有权人对土地缺乏合法的用益关系，土地所有权人就可以根据台湾地区所谓“民法”767条之规定，请求房屋所有权人拆屋还地。然因房产价值较大，一旦要求拆屋还地，会造成社会资源的极大浪费。故“借由避免拆屋还地，以避免毁弃社会有用的资源，而造成重大社会成本”[1]谢哲胜:《租赁的推定》，《台湾本土法学杂志》第78期(2006年1月)，第110页。，就成了需要重点考量之内容。“毕竟有价值之房屋被‘民法典’视为社会经济之体现，防免其面临拆除厄运违害社会福祉，系‘民法’向来的重要立法考量与目的。”[2]吴瑾瑜:《所有权行使与权利滥用——以土地受让人受让前知悉房屋存在嗣后诉请拆屋还地的问题为例》，《台北大学法学论丛》第78期(2011年6月)，第99—100页。因而台湾所谓“民法”通过增订第425-1条[3]内容为:土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。其期限不受第四百四十九条第一项规定之限制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。(土地所有人与房屋所有人之拟制租赁关系)、第426-1条[4]内容为:租用基地建筑房屋，承租人房屋所有权移转时，其基地租赁契约，对于房屋受让人，仍继续存在。(房屋所有权移转时租赁契约继续存在)、第876条[5]内容为:设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租、期间及范围由当事人协议定之。不能协议者，得声请法院以判决定之。设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前项之规定。(法定地上权)，以推定租赁关系、租赁合同之自动承受、法定地上权，再加上425条之基地买卖不破租赁的立法例，欲以系统性的成文立法来解决房地异主时如何尽量让房屋所有权人对土地拥有一定的合法使用权源，以避免无效率之拆屋还地。

实定法虽已做了缜密的规定，但通过使用借贷[6]根据台湾所谓“民法”464条之规定:称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。契约借用土地建造房屋之情形却一直游离于这些立法之外。台湾地区司法实务中有两种案例较为典型(以下称之为情形A与情形B)。情形A:甲使用借贷乙之土地建造房屋，后乙将土地卖于丙，丙是否要受原有使用借贷契约之约束，可否要求甲拆屋还地；情形B:甲使用借贷乙之土地建造房屋，后甲将房屋卖于丙，乙是否可以主张其与甲之间的使用借贷契约不及于丙，要求丙拆屋还地。虽使用借贷契约并不在425、425-1、426-1、876条的规制范围内，且一般认为其为纯粹的债权契约，不应具有拘束第三人之效力。但问题似乎并不如概念法学推衍所得如此简单，因为每一个司法判决的背后都有一个拆屋还地的可能，因而在司法实践中让裁判者颇多为难，亦引发了学界的长期论争。

在这些争论的背后，价值考量起到了十分重要的作用。即为避免拆屋还地，保持土地的长久利用，法律适用者不得不在部分案例中让使用借贷契约具有约束第三人之效力，然到底是采纳债权物权化之一般法理(对物之使用关系只要为他人明知或占有公示就可以对第三人有约束力)，还是现有法律的类推适用，抑或是个案中斟酌具体情况通过诚信原则适用予以矫正；易言之，即采取何种方式赋予使用借贷契约第三人效力为问题讨论的核心。又因使用借贷契约与租赁契约内容极为相似，最大的差异在于“使用借贷须为无偿”[1]邱聪智著、姚志明修正:《新订债法各论(上)》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第346页。，租赁为有偿，故而即使有“使用借贷之名称而约定报酬者，性质上为租赁而非使用借贷”[2]林诚二:《民法债编各论(上)》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第363页。。而对于租赁契约，台湾地区所谓“民法”425条与426-1条已经较好地解决了上文提及的两类问题，故将使用借贷契约类推适用租赁契约的相关规定就成了解释论上之首选。下面将详细阐述对于此类推适用问题传统之司法见解与学者的相关论述。

二、关于使用借贷契约效力可否类推租赁契约规定之传统司法观点及有关学术立论

(一)台湾地区所谓“民法”425条“买卖不破租赁”可否类推适用至使用借贷契约

传统之司法见解，首推台湾地区所谓“最高法院”1970年台上字第2490号判例，明确认为使用借贷不同于租赁，故买卖应破使用借贷。[3]判例内容为:使用借贷，非如租赁之有“民法”第四百二十五条之规定，纵令上诉人之前手将房屋及空地，概括允许被上诉人等使用，被上诉人等要不得以上诉人之前手，与其订有使用借贷契约，主张对现在之房地所有人即上诉人有使用该房地之权利。判例来源:台湾地区“司法院”法学资料检索库，http://jirs.judicial.gov.tw，访问时间:2015年1月1日。因该判例沿用至今，且期间并无与其冲突之成文法与判例，故其效力应值肯定。学说方面，台湾地区民法权威学者王泽鉴老师亦秉持相同之观点，认为:“租赁为有偿，使用借贷则为无偿；租赁为居住之问题，涉及多数人，承租人多为经济上之弱者，有特别保护之必要，使用借贷则不具此等社会性。使用借贷与租赁之法律性质及社会功能，殊有不同，不能等同待之。”[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究(第六册)》，北京:北京大学出版社，2009年，第168页。故立法将其限定为租赁契约是有意为之，在此处并不存在所谓“立法”漏洞，不需类推适用。林诚二老师亦持同等见解，认为“买卖不破租赁规定乃属债权相对性之例外，非有特殊理由，不宜任意变更”“经济活动之效力高低，应取决于当事人之利己心，而非法律干预之手段”“契约之有偿无偿涉及当事人保护之厚薄，并非无足轻重之事实”[2]林诚二:《买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用》，《台湾本土法学杂志》第97期(2007年8月)，第147—148页。，因此“买卖不破租赁”不应类推至使用借贷契约。因而在台湾学界，买卖不破租赁不应类推至使用借贷契约应属通说。

然亦有一部分学者认为可以类推。典型如詹森林，其认为425条的目的为解决先合法取得使用权的物之使用人以及后取得所有权的所有权人之间的法益冲突问题，解决之道是保障使用人，而舍弃所有人，以维护正当信赖，并促进物之利用。至于使用权人有无支付对价并不重要，[3]参见詹森林《“最高法院”2002年度契约法判决之研究》，载詹森林《民事法理与判决研究(第五册)》，北京:中国政法大学出版社，2009年，第175页。故可以类推适用。然詹老师此种论述显然对所谓“民法”第425条之立法基础做了自我衍生的理解。毕竟在物债二分的财产法体系下，相对于物权的绝对效力，租赁合同仅为债之关系，具有相对性，故债权人只能对债之关系相对人主张权利。因而在租赁关系中，承租人之所以可以有权占有租赁物，主要是凭借合法有效的租赁合同，但当物的所有人变更后，因为该租赁合同只能向特定的原所有权人主张，故而对新所有权人而言，承租人已丧失了对物的有权占有，因此买卖应破租赁。但这样一来显然不符合稳定物之使用关系与保护弱势承租人利益的法政策期待，因而在“近世各国之民事法，尤其在关于以居住、营业或农耕为目的之租赁关系上，为谋社会之安定并体恤经济上弱势之一方，多倾向采取较为保护承租人之措施，而将原本为债权本质之租赁权多少予以物权化”[1]Larenz，a.a.O.，S.243，转引自黄立主编《民法债编各论(上)》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第304页。，因此台湾所谓“民法”425条租赁权物权化之立法例应属立法对租赁关系所做的特殊规定，并非如詹老师所说一般性地保障使用人，舍弃所有人。毕竟这样的法效果应该是地上权等用益物权才拥有的效力，绝非仅仅通过纯粹的债权契约就能实现。既然是法的例外规定，且如王泽鉴老师所言，立法者对租赁关系有着特殊的利益衡量，自然不应类推适用于并不存在同样法政策期待的使用借贷关系。

至于谢哲胜老师所认为的“规范不动产使用的法律关系形成一个完整的法律关系，不应切割解释适用，况且不动产使用的法律关系，即使不是法定，也是本质上的物权关系”[2]谢哲胜:《债权物权相对化(二)——“最高法院”九十六年台上字第一三五九号判决评释》，《月旦法学杂志》第162期(2008年11月)，第202页。，故非法定物权(债权)也可以对第三人发生效力，则完全突破了现有台湾地区物债二分的财产法体系，虽在法律思维的启发方面有所助益，但难免与现行法偏离较远。此外，同样具有美国法背景的简资修老师则认为“买卖不破租赁”主要目的在于保护长期投资，而使用借贷并不具有这样的功能，从所谓“民法”472条第1款借与人的任意契约解除权可以管窥，故不应类推适用；但其也坦诚使用借贷与租赁实难区分，与其认定有偿无偿，不如看当事人间有无长期使用的默契与现实，[3]参见简资修《让与(买卖)不破租赁及其类推适用:长期投资保障观点之分析》，《政大法学评论》第78期(2004年4月)，第137—138页。其观点颇为新颖。但也有学者提出“长期投资保障的观点，既无法明确界定何为值得保障的‘长期’投资，甚至与‘民法’第425条第2项所蕴含的价值判断不符，当不足采”[4]林更盛:《使用借贷物权化?——兼论法学方法论上“漏洞”的几个问题》，《东海大学法学研究》第35期(2011年12月)，第156页。。因而无论如何，台湾地区传统实务见解与主流学说都认为，使用借贷契约无法类推适用“买卖不破租赁”之规定以实现债权物权化。

(二)台湾地区所谓“民法”426-1条可否类推适用于使用借贷契约

台湾地区所谓“民法”426-1条系1999年“民法”债编修正时增订，其适用范围可参看当时的立法理由:“房屋所有权移转时，实务上认为除当事人有禁止转让房屋之特约外，应推定基地出租人于立约时，即已同意租赁权得随建筑物而移转于他人；房屋受让人与基地所有人间，仍有租赁关系存在，爰参酌‘最高法院’判例意旨，增订本条，并明定其租赁契约继续存在，以杜纷争。”[1]参见台湾地区“立法院”关于“民法”债编修正所做的说明，网址:http://lis.ly.gov.tw，访问时间:2015年1月1日。台湾学界一般认为此条规定与425条规定相同，[2]参见邱聪智著、姚志明修正《新订债法各论(上)》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第294页。“通说认为为法定的契约承担”[3]林诚二:《民法债编各论(上)》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第350页。，申言之，即指“受让人取代承租人之契约当事人地位，发生‘法定契约承担’之效果，受让人于房屋转移之时起，承担让与人在租赁契约上整体之权利义务”[4]黄立主编:《民法债编各论(上)》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第320页；另可参见李淑明《债法各论》，台北:元照出版公司，2004年，第91页。，其基于契约产生的权利义务、整体法律地位都会原封不动地予以继受。对于法定的债务承担而言，它既不同于传统的定限物权，又不同于意定的债权债务概括继承，相对于定限物权是基于物权之构造把一连串的权利义务关系打包以随物转移，意定的债权债务概括继承则走债权债务转让的路径，法定契约承担则是将“债权人地位与债务人地位，依据法律的直接规定，也就是说不是通过法律行为方式的契约承担，或通过债权转让以及债务(约定)承担，而与物权法上的变动过程联系在一起”[5][德]赫尔曼·魏特瑙尔:《物权化的债之关系》，张双根译、王洪亮校，载《中德私法研究》2006年第1卷，北京:北京大学出版社，2006年，第153页。。

考虑到法定的债权债务承担只是一种技术手段，本身并未说明其所含的法价值取向。因此不论是考证立法说明抑或是探索台湾学界之通说，二者似乎皆未详述该条文立法目的何在，其背后特殊的利益考量何如。而考诸426-1条，其虽可作为广义的买卖不破租赁示例而存在，但与425条相比确有其特殊性:相对于425条原基地所有人出卖土地而承租人被动接受，在后一种情形中，原承租人即房屋所有权人是作为主动出卖方而存在的，却要求基地所有权人与新的房屋所有权人间继续履行原有租赁契约。易言之，前一种情形是出租人破坏了原有的物之使用关系，而后一种情形是承租人破坏了物之使用关系，但都让第三人加入原本的租赁合同中来，故对承租人利益的倾向性保护的解释对426-1条并不适用。

黄茂荣老师认为之所以采426-1条的立法例，是因为法规则的制定者认可“土地上之定着物既然独立于其所定着之土地成为独立之物，则作为其定着权源之对于土地的用益权自应论为定着物之从权利。该用益权虽不因定着物之消灭而消灭，但应随定着物之转移而转移”[1]黄茂荣:《债法各论(第一册)》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第52页。。谢哲胜老师也有类似理解:“任何人继受房屋或基地所有权，都只是继受此一完整权利状态的一部，而为一部继受，既是物权的法律关系的一部继受，原有的使用关系原则上也当然继受。”[2]谢哲胜:《租赁的推定》，《台湾本土法学杂志》第78期(2006年1月)，第111页。但按照以上学者的主张，随物转移的法律关系和用益物权已无不同，地上权、租赁合同和使用借贷合同在此种情境之下亦无任何区隔(债权与物权的区分没有任何意义)，显有疑问。

沿着前文拆屋还地虽符合法律思维形式演绎之逻辑，但对于“社会经济之利益与福祉，却构成重大之损害”[3]黄立主编:《民法债编各论(上)》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第320页。的讨论路径，笔者较为同意陈聪富老师之观点，426-1条的立法目的“并不在于保护弱势的承租人，而在于‘侧重于房屋所有权与基地利用权一体化之体现，并基于房屋既得使用权保护原则之考量’”[4]陈聪富:《使用借贷契约之债权物权化——“最高法院”九十八年台上字第一三一九号民事判决评析》，《月旦裁判时报》第2期(2010年4月)，第60页。，才采取如此拟制合意的手段，对租赁合同做强势介入，实现法定契约承担之效果，以避免拆屋还地。但因为租赁合同与使用借贷合同确有差异，使用借贷为无偿，因此在使用借贷合同中，借用人与贷与人往往有着特殊的利害关系，而这样的利害关系在贷与人与第三人之间并不存在，故往往不能在贷与人与第三人之间强行拟制这样的合意，否则会使契约自由受到极大的破坏，亦将债之相对性原则破坏殆尽，造成法体系之混乱。此外，这样的拟制对于原所有权人来说亦非公平，要与本不相干之人维持无偿的使用关系，基地所有权人如果想从此种债之关系中挣脱出来，亦可以出卖土地，此时房屋所有权人按照A情形之讨论还是会面临拆屋还地之窘境。更何况426-1本身即属法律之例外规定，其类推适用更应谨慎，因而台湾地区之司法实务中，至今也未看到有情形B类推适用426-1条的案例。

(三)小结

类推适用固为民法上常用之法学方法，“系就法律为规定之事项。比附援引与其性质相类似之规定，而为适用”[1]杨仁寿:《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社，1999年，第163页，惟其适用必须有一定的前提与条件，否则就非“制定法内法的续造”，而会过度侵蚀立法权限，上升为“法官造法”。据学者总结，类推适用的前提条件有三，分别为“法律漏洞的确认”“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域”“在现有的法律规定中，须存在着能够予以援用的相类似的法律规定”[2]屈茂辉:《类推适用的私法价值与司法运用》，《法学研究》2005年第1期，第13页。。但分析台湾地区“民法”425与426-1条，观其立法意旨并参酌相关判例，立法者基于一定的利益平衡，都只将其限定于租赁契约，而不及于使用借贷契约，系有意为之，并非立法漏洞。[3]可参见林更盛《使用借贷物权化?——兼论法学方法论上“漏洞”的几个问题》，《东海大学法学研究》第35期(2011年12月)，第146—147页。毕竟“不同的权利方式，伴随不同的交易风险”[4]杨宏晖:《借地建屋争议之调和与房地分离的权源自治选择》，《政大法学评论》第131期(2013年2月)，第231页。，当事人既有选择的自由，且已自主选择，就应承担相应的法律后果。因此类推适用425与426-1条来解决使用借贷契约的债权物权化问题，虽就适用结果来说或能在短期内避免拆屋还地之不经济现象的出现，但并不符合类推适用的基本要件，不可强行为之。

三、司法实务之最新进展：个案衡量＋诚信原则矫正＋类推适用425-1条

(一)台湾地区“最高法院”2006年第16次民事庭的决议分析

虽类推适用425与426-1条的司法努力并不成功，但裁判者总要面对个案提出合理的解决之道，故仍需在尽量符合现行的法体系下寻找妥适的解决方案。问题的突破口首先出现于对情形B的妥善解决。鉴于该类案例在司法实践中的多发性，台湾地区“最高法院”最先于2006年第16次民事庭会议针对其作出决议，先后提出甲、乙、丙三说。最后采丙说，认为原则上买受房屋之人不得继受前手之使用借贷关系；基地所有权人可要求拆屋还地，“惟于具体个案，尚应斟酌当事人间之意思、交易情形及房屋使用土地之状态等一切情状，如认土地所有人行使所有权，违反诚信原则或公共利益或以损害他人为主要目的，仍应驳回其请求”[1]决议讨论内容如下。院长提案:甲同意乙无偿在甲所有土地上建造三层楼房一栋，未约定使用土地期限，不久之后，乙所有房屋经其债权人声请查封拍卖，由丙拍定买受，并取得不动产权利移转证书，甲即以丙不得继受伊与乙间之使用借贷关系，属无权占有为由，依“民法”第七百六十七条规定，诉请丙拆屋还地，是否应予准许?决议:采丙说:视具体个案情形决定之。按使用借贷契约系债之关系，仅于当事人间有其效力。丙买受系争房屋，并不当然继受其前手与系争土地所有人间之使用借贷关系，原则上不得执该关系主张其有使用系争土地之权利。惟于具体个案，尚应斟酌当事人间之意思、交易情形及房屋使用土地之状态等一切情状，如认为土地所有人行使所有权，违反诚信原则或公共利益或以损害他人为主要目的，仍应驳回其请求。内容来源:台湾地区“司法院”法学资料检索库，http://jirs.judicial.gov.tw，访问时间:2015年1月1日。。

如果详细分析以上三种处理意见，因甲说为基地所有权人基于债之相对性可以要求拆屋还地之传统见解，故值得探讨的主要为乙说与丙说。其中乙说的结论为类推425-1条，但其实如上文所述，类推适用426-1条实为解决本争议的最好方式，然因为426-1条属于立法对租赁关系作出的特殊调整，故不能类推适用至使用借贷契约。因而台湾地区“最高法院”的部分法官只能退而求其次，提议类推适用425-1条。425-1如前文所述为推定租赁关系，是为解决原本房屋土地同属一人，却因为分别转让而导致的房地异主，以致房主对土地缺乏合法用益关系的难题，其实与债权物权化无涉。但适用425-1条最大的好处是可以在地主与房主间成立新的租赁合同，因而不会肇致二者间的权利义务失衡。然所有的案例都类推适用425-1，又与传统的使用借贷契约债权效力不符，而且425-1条本身有严格的适用要件，即房屋与土地同属一人，而如本文所举之示例，显然房地早已分离，“它毋宁比较接近立法者‘用以排除’或‘有意省略’之案型，因而立法者才会在构成要件上特别设定‘土地与房屋同属一人所有’作为区隔要件。否则立法者大可不必列出此一法定要件”[2]吴从周:《“土地与房屋不同属一人所有”不宜类推适用“民法”第四二五条之一——“最高法院”九十六年度台上字第一三五九号判决在法学方法论上的再思考》，《月旦法学杂志》第165期(2009年2月)，第227页。。故而在此与类推适用426-1条一样，其实并不存在立法漏洞，因而一般性地类推适用425-1亦非所宜。故而如丙说，在大部分的案件中坚持使用借贷契约效力的相对性，允许基地所有权人拆屋还地，但在个案中采取利益衡量之方式，通过回归民法基本原则，考察有无权利滥用、违背诚信原则或公共利益之情事，如确有失衡之情形则应进行矫正，就成了最无害的方案。

但需要注意的是，即使如丙说回归个案分析，虽借概括条款之适用驳回了基地所有权人的拆屋还地请求，但纠纷并未彻底解决，仍需处理房屋所有权人对土地的用益关系究竟为何。而只有最终回归租赁关系才得以保障房屋的长久使用与平衡双方当事人间的利益，否则如果继续维持使用借贷关系的话，一方面如上文所述，基地所有权人一旦将基地转手，屋主就又落入了被新的所有权人要求拆屋还地的窘境；另一方面也对基地所有人并不公平。而此时，恐怕还得类推适用“民法”425-1条，这也是裁判者在现有法律体系的框架下，基于法政策导向，衡量个案情形，不得不做出的折中选择。虽在一定程度上有违法律适用规则，已经上升为法官造法，从法学方法论的角度考虑不无斟酌之余地，甚至有学者评述其“属于实用主义的裁判”[1]许政贤:《实用主义裁判观与概括条款具体化——简评“最高法院”九十九年台上字第一七○五号民事判决》，《月旦裁判时报》第8期(2011年4月)，第35页。，但实属不得已而为之。

(二)台湾地区“最高法院”裁判之最新发展

此后，台湾地区“最高法院”在处理类似之情形时，显然在一定程度上秉持了“个案衡量＋诚信原则矫正＋类推适用425-1条”的处理模式，并将此处理模式拓展至处理情形A。典型如台湾地区“最高法院”2007年台上字第1359号判决[2]判决内容来源:台湾地区“司法院”法学资料检索库，http://jirs.judicial.gov.tw，访问时间:2015年1月1日。，其案情大概如下:被上诉人甲的父亲乙在自己的基地上以甲的名义建造房屋，建成后房屋登记为甲所有，嗣后甲的父亲去世，将基地赠与甲的母亲丙，丙嗣后出卖于上诉人丁，现丁要求甲拆屋还地。就判决结果而言，“最高法院”首先确认甲对土地的合理的使用借贷权源，而后认为“上诉人于买受系争土地时，系争房屋已存在多年，当难诿为不知，自无不许类推适用‘民法’第四百二十五条之一规定及本院1959年台上字第一四五七号判例之理由，应可推断上诉人已默许被上诉人之系争房屋继续使用系争土地，始与诚信原则及社会正义之要求无违，此与本院1970年台上字第二四九号判例所揭房地现占有人与原所有人间订有单纯使用借贷契约之事实有别”。其实，如果按照正常的逻辑演绎顺序，本案判决应分两步进行叙述。首先认为因上诉人在买受土地之时，已知房屋之情事，故请求拆屋还地有违诚信原则与社会正义，不许其拆屋还地；而后认为应类推适用425-1条，另成立租赁关系，以平衡两造间的利益，这才是较为顺畅的逻辑体系。但观此判决，在说理时似将诚信原则之适用与类推适用425-1条并列，其主要说理似乎在阐述类推适用425-1，故而被有的学者理解为该判决其实是在适用乙说，有违“最高法院”决议。[1]参见吴从周《“土地与房屋不同属一人所有”不宜类推适用民法第四二五条之一——“最高法院”九十六年度台上字第一三五九号判决在法学方法论上的再思考》，《月旦法学杂志》第165期(2009年2月)。但笔者认为该误解可能为说理不明所致，观其主要意旨仍未偏离决议之丙说，且毕竟为实务判决，非学者说理，不必苛求过多。

又如台湾地区“最高法院”2010年台上字第1705号民事判决。[2]判决内容来源:台湾地区“司法院”法学资料检索库，http://jirs.judicial.gov.tw，访问时间:2015年1月1日。观其判决内容，在说理上极为透彻，故在此列明:对于上诉人(继受土地所有人)的拆屋还地要求，首先认为“使用借贷契约系债之关系，仅于当事人间有其效力，房屋买受人并不当然继受其前手与土地所有人间之使用借贷关系，原则上固不得执该关系主张其有使用坐落土地之权利。然土地受让人若明知房屋所有人系基于与土地让与人间债之关系而占有房屋坐落之土地，且经斟酌房屋使用土地之状态及房屋之使用目的等项后，如可认土地所有人行使所有权，违反诚信原则或公共利益，仍应驳回其请求”。而后认为“虽此情形与上开规定(425-1，笔者注)之情形尚有不同，而无上开规定之适用，但依同一法理，房屋所有人对于土地受让人，自非可当然无偿使用该土地，否则房屋所有人可免除缴纳土地相关税捐之义务，由土地所有人就无法再为使用收益之土地负担税捐，岂能谓平?”显得条理清晰，说理透彻，确值赞赏。

四、适用规则的再比较：使用借贷契约债权物权化VS个案第三人效力之突破

台湾地区“最高法院”现今之处理模式虽较为迂回，但总算是在谨守当下物债二分的财产法体系下，在个案中对原有之使用借贷关系进行微调，以避免不诚信之拆屋还地要求。然因其类推适用425-1条不但不符合法律文义本身之适用要件，[1]苏永钦老师就认为:推定租赁契约的两例都处于房地所有权原来合一的情形，其推定确有经验法则和经济合理性的基础，用于借地建屋的情形中显然不通，并欲推销不动产役权。参见苏永钦《找到漏洞了吗?》，载苏永钦《寻找新民法》，北京:北京大学出版社，2012年，第490—491页。且让使用借贷契约变成租赁契约，无偿变有偿，契约主体亦发生了变更，对契约自由介入之程度不可谓不大。因此对于该类型化之判决，亦不乏学者批评之声，认为其“引发诚信原则相关论证的复杂性，导致大幅增加诉讼成本，徒增无谓讼累”[2]许政贤:《财产权保障与基地利用权——评“最高法院”九十九年度台上字第一七○五号民事判决》，《月旦法学杂志》第211期(2012年12月)，第231页。。

但据前文分析，笔者认为在现行之法体系下该处理模式已属较佳之方法。至于部分学者提出的债权物权化方案，即使用借贷契约在具备债权物权化之公示性的一定要件时，就承认其物权效力，现行法考量则类推适用425与426-1条，[3]参见吴从周《“土地与房屋不同属一人所有”不宜类推适用“民法”第四二五条之一——“最高法院”九十六年度台上字第一三五九号判决在法学方法论上的再思考》，《月旦法学杂志》第165期(2009年2月)与吴从周《债权物权化、推定租贷关系与诚信原则——“最高法院”九五年度第十六次民事庭决议评释》，《台湾法学杂志》第111期(2008年9月)。虽对问题之解决更为直接，但关键是如已有的共有物分管契约的债权物权化路径[4]台湾地区“民法”826条之1(共有物之管理或协议分割契约之效力):不动产共有人间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依第八百二十条第一项规定所为之决定，于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，经登记后，亦同。动产共有人间就共有物为前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦具有效力。一样，则许多前提条件必须预先得到满足。首先，可以债权物权化之权利必须是广义上对物的权利，即通过契约实现对物的有限支配关系，使用借贷契约固然属之。其次，债权物权化必须要有强烈的法政策需要，虑及并非所有的使用借贷契约为了避免拆屋还地都需要赋予第三人效力，毕竟其与租赁有别，在使用借贷关系之情况下立法并不保护使用人的长期期待，因此普遍性地让使用借贷契约债权物权化并非所宜。无非是个案中实体正义遭到了极大的破坏，才有诸如诚信原则等民法基本原则矫正之余地，即“房屋之价值通常悉属不菲，将之拆除，对建物所有人及社会经济均造成不利之影响，倘裁判之结果背离社会的法意识及人民的法感情时，应探求诚信原则、权利失效原则、禁止违反公共利益及权利滥用原则加以规整，以符合法律伦理与社会正义”[1]林大洋:《使用借贷对第三人之效力——实务上相关见解在法学方法上之探讨》，《法令月刊》第59卷第4期(2008年4月)，第16页。。再次，为保证法的安定性，债权物权化有赖于法律的明文。申言之，“由于债权物权化系契约自由原则之例外，应从严解释，据此，当债权契约经由交付或登记而具公示性时，在法律明文规定之案例(如租赁契约及共有物分管契约)，固得使债权物权化，但在其他法无明文规定之契约，则不得任意扩张债权物权化之范围”[2]陈聪富:《债权物权化之适用基础——“最高法院”96年度台上字第334号民事判决评释》，《法令月刊》第61卷第10期(2010年10月)，第35页。。除非符合类推适用之要件[3]台湾地区司法实践最近有互易土地建造房屋契约类推适用425条以债权物权化的实例，值得探讨。参见吴从周《互易契约之债权物权化——简评“最高法院”九十七年度台上字第一七二九号判决》，《台湾法学杂志》第123期(2009年3月)；谢哲胜《债权物权相对化(三)——“最高法院”九十七年台上字第一七二九号民事判决评释》，《月旦裁判时报》第5期(2010年10月)。，但针对使用借贷契约，这在前文已被证伪。最后，为保证善意第三人的利益和维护交易安全，债权物权化之权利应以一定的方式为外界所知，最好仍应回归不动产(登记)、动产(占有)的物权法权利体系。但使用借贷契约显然缺乏一般性的对外公示手段，是否因占有为特定的交易人所知，仍应回归个案来认定，而这一要件亦非判断可否使使用借贷契约债权物权化之因素，而是作为民法基本原则引入实现个案正义的考量前提。

如果采纳部分学者提出的债权物权化之一般规则，即认为只要占有(或明知)就可以产生债权物权化效力，从方法论角度分析，其实已经在相当程度上突破了规则类推的界限，而上升到法类推(总体类推)的境地，即“对由多数同类案型之法律规定所抽离而得的法律原则之类推”[4]黄建辉:《类推适用析论——以民法为探讨中心》，《中原财经法学》第2期(1996年10月)，第163页。。但采纳这样的债权物权化原则会大大破坏现有的财产法体系，导致不动产物权登记设立规则完全被架空。既然占有可以产生公示效力，那交易双方何必还要采取登记之方式?故而会造成法律体系上更大的漏洞，实不足取。因而在个案中采取利益衡量＋基本原则矫正＋类推适用425条之一的问题解决方案，应优于一般性地让使用借贷契约债权物权化。

五、台湾经验对大陆之借鉴——代结论

因“‘保存房屋’的利益，即房屋所有权之安定性。不单纯仅属个人私利，其实也反映了保存建筑物经济价值之‘社会目的’”[1]吴瑾瑜:《所有权行使与权利滥用——以土地受让人受让前知悉房屋存在嗣后诉请拆屋还地的问题为例》，《台北大学法学论丛》第78期(2011年6月)，第101页。，故台湾地区之法院倾向于在个案中制约土地所有权人拆屋还地之请求。然裁判背后虽有特定法政策的支持，但在缺乏成文法规则的情况下，法官如何纯熟地利用司法技巧以追求个案判决结果的妥适性亦非易事。对于方法论的选择而言，近年来台湾地区“最高法院”越来越多地倾向于在个案中通过民法基本原则的运用(主要是诚信原则)来解决类似争议，以避免过分追求个案之判决后果而忽略了既有的财产法规则体系(物债二分、物权法定主义)本身所蕴含的价值，应是一个不错的思路。

而台湾地区为妥善处理房地分离所可能引发的争议，尽量避免拆屋还地所做的“立法”与司法努力对大陆有着极为重要的借鉴意义。因为就实定法规则而言，大陆亦将土地与建筑物皆视为独立之不动产，虽在转让时强调房地一体，即土地使用权与房屋所有权应一并转让；但房地分离(主要指房屋所有权与土地使用权分离)的现象在许多情况下仍有出现之可能，典型如建设用地使用权有一定的期限，一旦期限届满，该如何解决房屋所有权人对土地缺乏合法权源的问题，就不得不预先筹谋之。中国的《物权法》第149条只是明订住宅建设用地使用权期间届满的应自动续期，却将非住宅建设用地使用权续期问题留诸特别法的规定，但该如何自动续期(续期多久，是否需要付费)以及特别法予以如何规定却又缺乏下文。又如小产权房交易，受让人虽拥有房屋事实上的所有权，但因宅基地使用权具有一定的身份属性，其无法取得，故其对土地仍缺乏物权性质的权源。因而是否可以在相当程度上参酌台湾有关于法定地上权与法定租赁合同的规定，在房屋的使用期限内，通过法律拟制一定的用益关系，尽量避免因房屋所有权人对土地缺乏正当的使用权源而被要求拆屋还地困局的出现，就有深入思考的余地。

当然台湾针对使用借贷契约第三人效力的论争对大陆法学界的启示，更多地体现在方法论意义上，尤其是2013年底于大陆学界享有盛名的两位法理学者对法律人应如何展开思考曾展开了激烈的论辩，苏力主张法律人进行思考时一定“要超出传统的法学，法条、法律教义和法律原则，超出程序正义、形式理性等，就一定要涉及诸多社会科学，涉及实质正义、实质理性”[1]苏力:《法律人思维?》，《北大法律评论》2013年第2辑，第467页。。孙笑侠则主张法律人在进行“社会后果考量时，不能夸大‘超越法律’的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的‘超越法律’的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法”[2]孙笑侠:《法律人思维的二元论》，《中外法学》2013年第6期，第1105页。。而台湾地区法学界对通过何种方式赋予使用借贷契约第三人效力的论辩，恰为这一争论提供了有力的素材，因其描绘了成文法系法教义学培养下的法律人如何通过方法论的妥善应用来处理疑难案例的图景，恰为同样具有浓厚大陆法系传统的祖国大陆提供了诸多启示。而且，需要特别强调的是，我国台湾地区使用借贷契约第三人效力的方法论应用，完全源自对自身问题的解决过程(因为德国并不采用房地分离的立法模式，故不会出现类似的问题)，而并非是照抄比较法上的示例，因而对于法学方法论的本土改造具有极为重要的意义。

1.在进行法律思考时不能超越现有的法律体系

大陆的民法与台湾地区的相关制度均在很大程度上沿袭了德国潘德克吞的体系构架，而这一构架是通过缜密的逻辑将各种法律概念、法律规则、法律原则编制而成，故而显得概念清晰、体系完整、结构严密。因此即使面对疑难案例，我们也绝不能进行所谓完全“超越法律”的思考，仍需依托于现有的规则体系。典型如考察使用借贷契约在个案中的效力难题时，思维的起点仍是物债二分的财产法体系，切不可像某些学者那样直接跳出规范体系外主张不区分债权物权，声称只要是真正权利就应得到相应的保护。这固然对法律思维的发散有所助益，但一旦法官真如此裁判，那么既有的财产法体系就会完全崩塌，虽然在个案中解决了难题，却造成了整个法律体系上无法弥补的漏洞。但同时我们亦不可过于陷入概念法学的窠臼，将物债二分视为金科玉律，先验性地认为债权物权非此即彼。因为就晚近财产法的发展趋势而言，物债二分的体系也并非绝对，而是充满了流动性，典型如共有物分管契约、租赁契约这些通过契约实现的物之支配关系，在一定的法政策驱动下即有债权物权化的可能，但究竟对使用借贷契约是否也应做同样的考虑，则必须依托契约性质、交易成本、法政策需要、是否有相应的公示手段等进行综合的法价值判断，而不可轻易下结论。

2.妥善使用类推适用的漏洞填补方法，避免纯粹的法官造法

类推适用固为法官填补法律明显漏洞时(即法律对于某一事项应该规定而没有规定)常用的一种方法，适用的基础在于“二者构成要件——在与法律评价有关的重要点上——彼此相类，因此，二者应作相同的评价”[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，北京:商务印书馆，2005年，第258页。。但类推适用的前提在于探究法律规范目的，认为立法并不圆满，存在相应的漏洞，而不是立法者故意的沉默。但对于使用借贷契约而言，立法之所以不让其像租赁契约一样约束可能的房屋或土地的转得人，主要因为其为无偿契约，故贷与人与借用人之间往往有着特殊的社会关系，因此该关系只能约束特定的对象。且不同的交易选择本就会产生不同的法律后果，既然土地使用人选择了使用借贷而非租赁抑或是地上权的方式来实现用益关系，就应承受由此带来的风险，因而立法于此并不存在漏洞。由于无偿和有偿的区隔是造成使用借贷契约与租赁契约法律评价迥异的最重要的原因，因此也并不符合类推需在法律评价有关的重要点上极其类似的适用条件。至于部分学者提出的法类推(或曰总体类推)，则更需建立在可以从大量相似规定抽象出一般原则的基础之上。占有公示可产生第三人效力，本身就是立法在租赁合同中基于保护承租人所做的特别规定，因而无法抽象出一般原则，毕竟其他不动产定限物权的设立皆需要登记——更何况台湾许多学者本身就认为对于不动产租赁而言，如要实现债权物权化也必须回归物权法登记公示的原则，现行法并非妥适——故这一总体类推的基础并不存在。

总之，法律必然存在漏洞，法官也可以妥善利用类推适用的方法做一定的漏洞填补，这在大陆法系国家已被普遍接受，往往被视为制定法内法的续造。但需要特别强调的是，法官在类推适用时必须要满足一定的前提要件，否则就并非基于平等原则的漏洞填补，而是纯粹的法官造法。由于无原则的法官造法会侵蚀立法权限，有损法的安定性，故应尽量避免。

3.尊重法教义学上的特殊思考路径

传统法教义学对于疑难案例的处理有着一套层次清晰的方法论，从法律解释、制定法内法律漏洞的填补(类推适用、目的性限缩)、利用法律原则进行价值补充，到最后万般无法时才会做超越成文法的法律续造，皆有完整的理论框架，因此绝不会出现法官面对疑难案例时束手无策之情形。故苏永钦老师曾言:“大陆法系最不同于英美法系的地方，就在完善体系的法解释学。”[1]苏永钦:《拆还是不拆》，《法令月刊》第64卷第8期(2013年8月)，第143页。台湾地区对于使用借贷契约第三人效力的论争就体现了这一思维过程，因使用借贷契约不在425与426-1条的文义射程范围，无法通过法律解释予以解决，故裁判者想借助类推适用租赁合同的漏洞填补方法；却又因不满足类推适用的前提要件，所以法官只能在个案中通过诚信原则予以矫正；但诚信原则[2]一般认为诚信原则的适用也非问题的终点，因为诚信原则作为一般条款，其适用具有较大的随意性，故仍必须有赖于司法裁判机关在具体适用时将其类型化与具体化。只能否认基地所有权人的拆屋还地请求权，却无法在地主与房主间构建合理的用益关系，此时法官只能超越成文法适用425-1条，让二者成立法定租赁关系，但确属不得已而为之。

在此过程中，可见解释优于制定法内的法律续造，制定法内的法律续造又优于概括条款的适用(禁止向一般条款逃避[3]参见王泽鉴《民法思维——请求权基础理论体系》，北京:北京大学出版社，2009年，第193页。)与超越成文法的法律续造的思考路径，以最大限度地保证法律的安定性。因此绝不像某些学者所言，传统法教义学只追求形式正义，而忽略了实质正义。因为法教义学本身就存在许多将价值判断引入司法裁判的连接点，诸如一般条款、法律解释与法律漏洞填补，[4]参见许德风《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期，第174页。故而即使要进行后果考量，在两岸浓厚的大陆法系传统下，也绝不能一味鼓吹超越法律、无条件地强调实质正义，而是必须尊重传统教义学上特殊的思维路径，利用好已有的价值考量工具，以避免恣意和专断。

(初审:杨彪)

[1] 作者张力毅，男，上海交通大学凯原法学院2013级民商法学博士研究生，南京大学法学学士、民商法学硕士，台湾大学法律学院交换学生(2014.9—2015.1)，台湾中正大学法律学院交换学生(2011. 9—2012.1)，研究领域为台湾民商法、美国地方政府破产制度，代表作有《如何使传统习惯法律化——以台湾地区的祭祀公业为例》《比较与定位:中国法上旅游辅助服务者概念与责任体系解构》《共有物分管契约对外效力之辩——台湾地区“财产法”上最富争议之论题》《美国地方政府债务清理的法制构建及其借鉴——以〈美国破产法〉第九章地方政府的债务调整程序为中心》，E-mail: zhangliyinju＠163.com。