论调整公私协力的担保行政法*——域外经验与中国建构

邹焕聪

（中国政法大学法学院，北京100088）

论调整公私协力的担保行政法*
——域外经验与中国建构

邹焕聪

（中国政法大学法学院，北京100088）

公私协力混合行政对传统行政法带来了诸多挑战，沿用既定的干预行政法或给付行政法实施规制已然力不从心，需以新型的担保行政法进行调整。作为一种“新行政法”，担保行政法的兴起不仅是现代国家图像向担保国家演进的现实需要，是秩序行政法、给付行政法困境的时代呼唤，而且也是实现传统高权管制模式转型的内在要求。德国担保行政法具有框架立法的特色明显、公私法区分的相对化、阶段性管制规范的凸显、国家担保责任规则的兴起等基本特征，其经验尤值得我国借鉴。在中国，担保行政法与其他行政法并不是非此即彼的关系，其构建应注重在立法框架上，提升“私行政法”比重；在法律性质上，公法与私法功能互补；在规范体系上，“软法”、“硬法”兼施；在规则内容上，行政担保义务为调整重心。

公私协力；担保行政法；担保国家；行政担保义务；新行政法

一、调整公私协力的担保行政法兴起之正当必要

根据历史进程和视角，行政法可以划分为秩序行政法或干预行政法、给付行政法等不同类型。这些不同类型的行政法对于规范和控制行政权，推动法治政府建设，无疑发挥了重要的作用。这也是与当时行政任务由国家或政府垄断的这一行政状况相符合的。但是如今，我们走进了一个“公私协力”（又称为“公私协力关系”、“公私合作伙伴关系”、“国家与私人的合作”等）的最新时代，公共任务不再由国家或政府垄断，而越来越频繁地由私人部门（或私人）与公共部门（或国家、政府等）共同合作完成，公私协力“混合行政”由此诞生。在此情形下，如果沿用传统行政法律制度来调整公私协力这一新型活动，人们就会发现无论是干预行政法还是给付行政法，都存在一系列法律调整的弊病。为了更好地规范和调整公私协力活动或者公私协力关系，我们有必要构建担保行政法这种“新行政法”，因为这不仅是现代国家图像向担保国家演进的现实需要，是秩序行政法、给付行政法困境的时代呼唤，而且也是实现传统高权管制模式转型的内在要求。

（一）现代国家图像向担保国家演进的现实需要

诚如英国学者鲍桑葵所说“国家是人类精神的形形色色的化身”①［英］鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1995年版，导言。，人们对于国家重要的精神体现就是国家图像。面对不同时代的同一国家以及同一时代的各国，人们从理论上可以塑造出不同的国家图像。而不同的国家图像对应的是不同类型和不同功能的行政法。自从19世纪末西方国家放弃“夜警”国家图像和有限政府理想，接受干预国家的模型以来，国家积极介入到国家及社会公共事务；当时国家一般不与私人合作，更多地把私人看作是权力宰割的客体。与当时干预国家的图像相适应，国家倾向于采取“硬法”的手段对私人进行命令、禁止以及制裁。当时的行政法普遍体现出一种强硬过度而柔性不足的色彩。另外干预国家图像下法律的另一重要特点是法律结构中公法比重大，公法色彩浓厚。这一点在我国表现尤为突出，“重刑轻民”、行政与司法合一等特点已经显示我国法律结构中公法规范偏重，而私法规范不足，更不要说私法规范在公法领域的大量运用了。笔者认为，与这种干预国家图像相呼应的行政法只能是干预行政法或秩序行政法，是以“硬法”为主要规范的法和以公法为结构重心的法。而在社会法治国中，需要重新调整国家的目的与功能，提供人民基本生存照顾的任务成为国家主要任务，由此也改变了行政法的方法和行政法规范的功能，导致行政法总论的产生。

自上世纪七八十年代以来，各国“政府失灵”促使人们开始反思国家垄断公共管理事务的正当有效性，于是，诸如以公私部门的合作、国家与社会的合作、公私伙伴关系、任务部分私人化等等繁杂语汇表示相同主旨的“公私协力”（PPP）等成为新的改革举措和当今时代的最强音。在此情形下，国家主流图像由此得到进一步转换，合作国家、担保国家图景得以显现在人们面前。而合作国家与担保国家具有密切的关系，若对合作国家采取广义的理解，且将责任分配同样当作合作国家之核心概念，则或许就会将担保国家和合作国家等同视之，但是由于在担保国家中，强调私人执行公共任务时，国家负有担保责任或义务，国家是担保者，国家任务在于担保私人所执行公共任务可以基于公益合法地完成；相对于私人（社会部门），担保国家之责任与任务在于“担保”，而非“给付”或“执行”。②转引自许登科：《德国担保国家理论为基础之公私协力法制——对我国促参法的启示》，台湾大学2008年博士学位论文，第49-50页。从国家图像与规范类型学的观点看，不同国家类型有不同的规范类型。在德国，学者们一般认为，与干预国家等国家图像不同的是，担保国家是由国家承担担保责任，以责任分配为前提，并以管制之自我管制为概念的国家图像。也就是说，在担保国家图像下，国家的角色是一个担保人，并以责任分配方式，采取不同于以往由国家自己执行公共任务的方式，而是将有关公共任务的责任在公共部门与私人部门之间进行分配。担保国家理论中的责任分配方式特别是国家担保责任，不仅是一种政治理论学说，为诠释公私协力法治担保提供了重要前提，③参见邹焕聪：《论公私协力的公法救济模式及体系现代化——以担保国家理论为视角》，《政治与法律》2014年第10期。而且具有宪法和法律基础，需要通过立法、行政、司法救济等方面表现出来。总之，担保国家理论的兴起对行政法治的影响首先表现为行政法律制度变革的规范性要求，原有行政法形式和功能的演变以及“担保行政法”这种新行政法类型的建构，由此可见，有关国家图像与行政法模式的贯通性可谓由来已久，历久弥新——一旦国家图像发生改变，新的规范要求随之产生，行政法新模式也随即呼之欲出。

（二）秩序行政法、给付行政法困境的时代呼唤

在以往的行政法中，无论是针对危险预防所建立的秩序行政法，还是现代社会福利国家承担对人民生存照顾任务所建立的给付行政法，都存在共同的缺陷，即仅仅立于国家一方的观察面向，忽视私人部门的功能；注重对个别行为类型制定规范依据；是以“硬法”为主要内容的法；是以公法为结构重心的法；等等。但是，面对当今公共部门与私人部门合作完成公共任务的新时代，传统的秩序行政法或给付行政法都产生了困境。虽然行政私法理论的提出在一定程度上缓解了这种困境，但是行政私法仍然可以归属于给付行政法范畴，而其对社会合作管制主体的法治化方面也显得力不从心。面对这种新形势，我们需要在秩序行政法、给付行政法之外，型塑第三种行政法治类型——担保行政法。在某种程度上，担保行政法是基于公共部门与私人部门实现公共任务这一现实根基，着眼于公共任务与私人利益的整合，以担保公共利益的实现所发展出来的最新行政法治类型。因此，担保行政法契合了当今时代公共任务由公共部门与私人部门共同完成这一时代背景，具有无限的发展潜力。但是，值得注意的是，担保行政法并非完全取代传统的秩序行政法和给付行政法，它只是针对公私协力这种新实践所构建出来的新型行政法类型。德国学者Voßkuhle指出，担保行政法是国家着眼于长期性的公共任务和私人利益的共同整合，以担保公益的实现所发展出来的行政法观点和法制。简言之，担保行政法乃是除了秩序行政法与给付行政法以外，行政法之第三支柱。④同前注②，许登科博士学位论文，第150页。可以说，秩序行政法、给付行政法的自身约束困境呼唤着担保行政法的诞生，而担保行政法又势必为实现公私协力的法治化提供了新的法治模式和新的行政法律规范选择空间。

（三）实现传统高权管制模式转型的内在要求

随着历史的发展，一度被誉为颇具“令行禁止、执行力强”优点的高权管制日渐式微，“当今我们面临一个尖锐的问题，即管制困顿日益增长”、“僵硬的、反应迟钝的控制，破坏了管制的合法性，削弱了管制机关对公众的责任”。⑤［美］理查德·斯图尔特：《21世纪行政法》，沈岿译，载罗豪才主编《行政法论丛》（第7卷），法律出版社2004年版，第435-436页。为了解决这些问题，西方国家普遍采取了放松管制等策略。然而它仍属于以国家或政府为中心、以公众为边缘的“中心—边缘结构”型改革，国家无疑是主角、其他主体是配角，“无论公众在人数以及对社会治理的事务的量达到什么样的程度，都没有改变政府的中心地位”，⑥张康之：《行政伦理的观念与视野》，中国人民大学出版社2008年版，第353页。并且在既定的行政官僚体制未变的情形下，虽然我们不能一概否定公众参与对于推动民主行政、参与行政的重要意义，但是公众意见实际作用的发挥仍然有赖于行政法的日臻完善。实际上，在西方国家，与放松管制模式相呼应的行政法律制度已发生了明显的变化。

而今身处一个公私协力的时代，传统高权管制日益向合作管制模式转型。管制模式不再拘泥于国家的高权或中心地位，而是采取所谓的“分散的脉络管制”或“工具化之社会自我管制”，其出发点仍是国家与其他主体对等之多中心结构。⑦张桐锐：《合作国家》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编《当代公法新论（中）─翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第578页。笔者认为，从合作协力治理的理念来看，合作管制的基础与其说在国家合作管制（按照政府与社会的中心—边缘模式构建的国家层面的合作管制），还不如说在社会合作管制或社会合作规制（立于社会层面的合作管制）。⑧参见邹焕聪：《社会合作规制的运作机理与行政法治回应》，《行政论坛》2013年第3期。尽管社会合作管制与社会自我管制有许多相同之处，后者可以说是前者的基础，前者是后者的扬弃，但前者的理念更高，更能表达“合作”的意涵；前者主体更广，不仅包括社会主体，还包括国家或政府；前者范围更大，并有不断扩展的趋势；前者措施也更复杂，不仅包括社会主体的自治性措施，而且包括政府强制性与非强制性措施。社会合作管制的基本精神在于不断探索社会自我管制体系完善的同时，亦应从合作管制的视野来探讨私人主体与国家间的角色变迁与合作治理问题。社会合作管制具有极大的包容性，它根植于社会实践，试图探讨真实管制世界有关问题的解决之道。

合作管制模式的兴起，意味着传统的管制主体、管制行为、管制依据等都要进行相应的重大改变，而这些都要通过特定的行政法治模式来保障，预示着一种新的行政法产生之必要性和迫切性。实际上这种合作管制模式是推动行政法类型转换的重要基础，因为合作管制下的社会合作管制主体，实际上是一种新型的组织型公私协力。可以说，组织型公私协力推进了传统高权管制模式向现代合作管制模式的转换。要实现这种转型，关键在于要将与高权管制模式相适应的行政法类型转换为与合作管制模式相适应的新行政法种类——即担保行政法。也就是说，在这种新的行政法律规范中，虽然国家不再负责履行具体行政任务，但是由于国家并非放弃不管，而应该依据国家与私人间在特定任务领域的政策决定以及依此决定所形成的管制机制，进行所谓的“脉络性管制”，进而型塑彰显担保国家理念的担保行政法。

二、域外经验：德国调整公私协力的担保行政法之基本特色

虽然公私协力风靡全球，但是令人吃惊的是，迄今居然没有系统化的统一法典来规范公私协力的运作，在美国，一个对公私协力进行授权、管理和指导的整合性法律框架仍然缺乏；⑨Katharine Southard， U.S. Electric Utilities: The First Public-private Partnerships？Vol.39 Public Contract Law Journal（2010）.p.399.而在大陆法系国家，德国也没有为公私协力行政制定法典，只有一系列的框架立法，不过，其法学界对公私协力的法律规制逐渐发展出了颇具特色的担保行政法理论，其归纳的法治经验尤其值得我国借鉴。按照德国学者Schuppert的初步界定，所谓担保行政法，系指国家负担保责任，以责任分配为前提，并以管制之自我管制为概念的管制立法。这种立法应该考量社会自我管制的方法、规范特性和规范需求，由立法者规定国家不同管制机制、行为方式、组织与程序，即代表着国家理解变迁——以担保国家为理解下法规范功能的转变。⑩同前注②，许登科博士学位论文，第149页。作为担保国家理论的法治表现，德国担保行政法主要具有以下基本特征及经验。

（一）框架立法的特色明显

无论是在概念、学理和制度方面，还是在法律规定方面，公私伙伴关系都处于法律的灰色地带，德国行政法没有出现为行政合作法所必要的法典化。①［德］汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第458-459页。但是，我们仍然可以发现公共部门与私法人合作应当遵循的最低标准，比如平等对待、歧视禁止和透明度等，德国行政法在规范公共服务发包以及其他各种形式的合作方面形成了一系列与传统行政法不同的框架立法，而这正是体现了担保行政法的重要特色。德国学者阿斯曼总结公私协力行政法治的基本原则之一便是“以法律规范目标与框架但不作僵化的规定，借此建立其架构”。②［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第164页。这种框架立法系管制立法，是针对多主体之间的权限分配或任务分配所形成的规范结构立法。其基本内涵是：框架立法无疑当属广义的国家立法，需要遵守法律最低限度的要求（比如明确性要求等），但是与一般立法不同的是，对其并不需要详细加以规定，而只是对主要的部分进行规范，只要具备相关原则性与必要规定即可；框架立法不仅是在中央与地方对立法权进行分配的立法，比如为了达成公私协力中私人行使权力的正当性，应该在正确理解国家角色的基础上，制定功能适当的法律框架，如在中央机关层次，德国联邦被赋予的立法权能，就行政形式、决定的类型、人事、预算法、组织法、程序法等法律框架之整体配置，应有适当的规范上安排，而且更为重要的是，也是在立法与行政之间做权限与任务分配的立法，正因为如此，框架立法往往赋予行政机关自由裁量权，以便由行政机关进行调控。德国学者认为，框架立法是一种国家管制之自我管制的表现与规范形式，在法律层面赋予私人有一定的自主空间，其私人规制行为系为国家所许可，但需要依照法定目的行事，规范结构由此形成了国家管制之自我管制的结构。不过，国家管制之自我管制实际上是合作管制之义，而合作管制可以从管制模式、公私协力类型等多种角度分析，所以不能将担保行政法仅仅局限于合作管制的应对措施。而在公法层面将私人活动自主空间活动纳入到行政法律规范之中，并且遵循辅助原则实现行政法的转型，对于规制公私部门合作完成公法对象并做出谦抑性的立法选择颇具意义。

（二）公私法区分的相对化

德国传统的行政法体系是建立在公法-私法二元区分的制度基础之上的，因为“如果要使公共利益与私人利益持续地同时并进，那么必须维持国家与社会的运作能力以及两个系统各自的特性”③同前注②，施密特·阿斯曼书，第164页。，而当今公私协力则要求去中心化、委外化、私法化，在许多行政法领域履行已不再由行政机关单独完成，而是行政机关与私人共同完成，比如德国经济行政机关往往通过被授权私人、行政助手及公务协助人等来实施经济行政任务，④参见［德］罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第501-505页。并以多层次的调控框架来决定。在此背景下，传统的公私两域截然分野日趋模糊，公私法区分情形日益相对化。在公私协力中，人们往往对公权力委托契约、特许经营契约、政府外包契约以及行政助手契约等的性质争论不休，这说明在公私协力契约中公私法交融的程度更高、公私法越来越相对化。为此，除了以行政私法理论来说明有关问题外，德国学界还提出了所谓的“私行政法”理论，以处理基于公共部门的行为与私人部门的行为连接的现象。“私行政法”是在公共部门与私人部门在责任分配运用的领域，形成一个在目前行政法的三个分界：公法—私法—行政私法以外的不同的行政法领域。与传统行政法只针对行政活动一方进行管制不同，有必要在整个规范结构中考量国家担保公益实现的问题，这不仅已经并非法政策的考量，而且应在规范框架中对私人的自主活动有特别加以公法上思考和加以特别规定的必要。⑤Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann， Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee，2004，S.296.然而，无论是在“私行政法”，还是在行政私法中，传统意义上公法与私法不再是两条永不相交的平行线，而是殊途同归。因此，问题的关键不是严格地捍卫公法与私法二元区分，而是容许籍由衔接，彼此形成一个有层次的光谱。这种“衔接”将进一步整合公私法各自的功能，连接不同法秩序的优点，提升整体法律体系或制度运作的能力，促进公私法的进一步交融，形成公私法结合的网罗法制。

（三）阶段性管制规范的凸显

担保行政法是在国家与私人间进行责任分配后，针对公私协力中私人执行公共任务的不同模式而创设的法律规范。国家立法机关应以框架立法为视角，就各个主体之间水平责任进行观察，对不同主体之间的权限、责任、任务分别加以规范，而且要对不同管制阶段进行垂直责任的观察，进行阶段性管制的立法。Voßkuhle 曾言：“从管制观点来看，可以区分设定标准责任、准备责任、程序引导责任、执行（决定）责任、管理责任、实现和结果责任等，属于实现公益过程中的不同（垂直）责任阶层。”⑥同前注②，许登科博士学位论文，第166页。仅就民营化型公私协力重要类型——特许经营而言，其立法并非一次性完成，而是伴随着结构性立法和行政行为。也就是说，规范特许经营的立法并非仅仅是特许经营是否允许，还应该囊括特许的程序、特许的执行等方面的法律规则。依据阶段性管制立法的思维，可以将特许经营区分为规划阶段、执行阶段以及结果阶段等几个具体的阶段，每个阶段都有不同的法律要求。在规划阶段，要对实施特许经营的领域、特许经营的具体方式、规划私人进行特许经营的具体条件以及有关评估要求等进行法律规定；在执行阶段，要对私人履行进行监督的措施、监督程序等进行立法上的规定；在结果阶段，要对特许经营的接管、后续监督以及救济措施等进行立法。当然就不同种类的公私协力而言，其阶段性管制的立法需求也不尽一致，为此，需要根据公私协力的不同种类，进行有针对性的阶段性管制立法。这种以阶段性管制为理念的立法，正是担保行政法的重要特色之一。

（四）国家担保责任规则的兴起

在德国行政法，担保责任的概念有其特殊意义：当行政——通常在法律赋予的空间里为促进公共福祉而致力于将公共任务交由私人来承担时，即产生担保责任，它是由国家与社会共同将公共福祉加以实现的过程。⑦同前注②，施密特·阿斯曼书，第163页。而这种担保责任，实际上是国家担保责任，它并不等同于私法上的担保责任。国家担保责任的担保对象是国家或政府对公私协力中私人或私法人行为实现公益的担保，对于私人而言，公私责任分配意义的责任必须通过契约或法律规定才能转移到私人，而且相对于行政机关对于公共福祉所负之第一责任而言，私人责任处于第二线地位。同时，国家担保责任的义务范围局限于“担保”，原则上对私人在公私协力中基于基本权主体所为的自主决定，国家角色限定在立法框架的型塑、行政监督和促进，以使私人的给付能保持在公益的轨道上，因此国家的担保责任既是角色，又是义务，还是界限。总之，国家担保责任强调的是国家必须提供完整适当的公私法交错适用所形成的规范框架，使得国家设定的目的——公共利益，能通过公私协力中私人的行为而得以实现。国家担保责任，体现了担保国家图像及理论的实质内容，这也是担保行政法与行政合作法分野的关键所在。从这个意义上说，只有充分展示国家担保责任的原则和规则，才能称之为担保行政法。在德国，担保责任法将许多实定法和在各该领域的行政法律中已经采用的方法加以整理成为一种新的法律制度，而它也必须成为担保行政的法律。由于担保行政法即使在德国也不是一个完全封闭的概念，尚有许多开发性空间，所以德国有关担保行政法的说法不一而足。德国学者Voßkuhle认为，担保行政法在目的、架构性规定下，尤其应着重于程序法及组织法上之设计，相关的法律内涵包括：（1）规范相关手段，以确保私人给付提供的质量及结果；（2）规范私人合作对象之程序以及确保其质量之程序；（3）规范竞争者、使用者及消费者之间的第三人保护机制；（4）设立相关机制，以担保进行必要的创新与学习意愿；（5）赋予国家有效的撤回选择权。⑧参见前注②，施密特·阿斯曼书，第164-165页。由此可看出，Voßkuhle主张的行政法律原则及规则主要是针对公私协力的特殊性，从国家对私人承担担保责任而总结出来的法治经验。

综上所说，在大陆法系的德国，作为调整公私协力的法律制度，担保行政法虽然远未完美，但是它已经显示出诸如框架立法的特色明显、公私法区分的相对化、阶段性管制规范的凸显、国家担保责任规则的兴起等不同于传统行政法的基本特色，标志着德国行政法发展的最新阶段。

三、中国构建：本土公私协力的担保行政法构建之空间路向

在某种程度上，域外经验的审慎对待往往成为本国法制构建的基础，德国公私协力的法治经验是构建我国公私协力的担保行政法的参考范本，而法制构建是一个长期的中国化过程。这是因为，公私协力担保行政法的中国建构，不能脱离制度变迁的特质，也不能忽视发展接纳的特性。因此，作为调整公私协力的担保行政法可谓处在一个可讨论和可塑造的环境中，尤其需要行政法学者等公法学者的贡献。国内有学者认为以“合作性民营化”为主体的民营化浪潮挑战的不仅有直接涉及民营化的各种具体制度和法规，更对政府机关的组织、权限乃至于整体意义上的行政法制提出了挑战。⑨参见刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》，《中国法学》2009年第2期。而变挑战为应对，化困境为机遇，发展与公私协力相适应的担保行政法是一种可行的路径。为此，要确立起担保行政法在我国行政法理论体系中的地位，对其内容和形式进行推陈出新；同时，鉴于现有的行政法律原则、规则等尚存明显的缺憾，只有经过对建构路径予以理性论证与定位之后，方能有效地进行制度设计。基于上述对德国担保行政法的实践经验之理论定位，结合我国行政法实际，笔者认为我国建构担保行政法的空间和路径应为在立法框架上，“私行政法”比重提升；在法律性质上，公法与私法功能互补；在规范体系上，“软法”、“硬法”兼施；在规则内容上，行政担保义务为调整重心。

（一）在立法框架上，“私行政法”比重提升

与传统行政法只考虑行政活动、只对行政活动进行规范的立法思维不同，担保行政法的立法思维是要在规范框架中对私人部门的所谓自主活动也应该加以公法上的思考，并有必要对其进行特别的规定。笔者认为，在社会合作管制领域，私人部门或社会部门基于社会自治，有权对社会公共事务甚至国家事务进行管制，可以依照自由权等基本权利进行行事；而且可以自定规则，采取如同契约等方式进行自我治理、自我服务、自我管制。因此，社会合作管制作为公私协力的一种模式，首先是进行自我管制基础上的合作管制，私法规则无疑是这种合作管制的首选。在其他的公私协力领域中，比如民营化型公私协力中，公权力受托人、特许经营者等首先也是一个私法组织或者个人，而且在不行使公共权力之时无疑仍然可以基于其基本权利进行活动，即使在行使公权力时，也应当考虑到私法原理和私法规范的适用。但是，由于公私协力涉及到公共利益，因此不能放任私法自治，要对私人履行公共任务的活动加以特别考虑，要受到公益的约束。其实，行政法学界对于这个问题并不陌生，在当今时代，对私人在民事活动中要受到公益的约束，将公序良俗等强制性规范适用于私人的行为已相当普遍。随着公法的私法化和私法的公法化，私人活动应受到公法的规范和制约。

然而，担保行政法并不局限于历来的私法公法化，而是运用责任分配所形成的特殊法制。如前所述，德国已经在公法—私法之外，形成了行政私法和“私行政法”领域，这种划分尤其值得我国借鉴。笔者认为，行政私法，系以私法方式达成行政任务，应该遵守依法行政的基本原则和规则，并受私法的规范和约束。这种以私法方式实现公法任务为特征的行政私法理论由于契合当今公法私法化、公私合作治理的时代潮流，所以必将在我国行政法领域中广泛展开。⑩邹焕聪：《行政私法理论在合同制度中的展开——论行政私法合同的内涵、性质与界分》，《现代法学》2010年第3期。进而言之，如果说行政私法理论的产生，在于国家或政府等公权力部门选择私法形式行为不得主张私法自治，仍然需要受到其原有任务领域中公法规范的拘束，以避免公益流失和亏空，那么与之相适应，在责任分配领域，将进一步产生不同的规范领域——“私行政法”，其要旨在于具体落实担保国家理念，并在以责任分配所形成公法与私法交替形塑之规范结果中，私人也受到公益的拘束，国家或政府等公权力部门有必要在整个规范结构中处理公益维护的具体问题。在私行政法中，必须考虑私人履行或者与国家合作履行行政任务时公益实现或第三人权利保障问题。围绕责任分配，立法者不仅赋予公共部门承担有关担保责任，而且就私人部门实际履行行政任务的行为进行特别规定，比如提供给付的功能标准、品质，对私人组织与决定程序的要求等。由此，基于民主正当性和基本权保障，发展出一套私组织法、私程序法以及私行为法等日益显出其重要性。借鉴日本学者米丸恒治总结的说法，对于统制公私协力的“私行政法”，应当具有以下各项要求：一是中立性以及超出于利害关系之独立性；二是确保适当处理事务所需的资质、能力及设备；三是保障利益关系者均等之表述机会及平等之衡量；四是平等对待，具备声明异议程序；五是意思决定过程之透明性。并且认为，要求私主体具备此等要件之程度，随委诸私主体权限与责任的强度与性质而不同，不得一概而论。①［日］米丸恒治：《公私协力与私人行使权力——私人行使行政权限及其法之统制》，刘宗德译，《月旦法学杂志》2009年第173期。这种观点虽然不能直接拿来即用，但它对于厘清我国公私协力的公私部门之间的责任分配关系，注重从民主正当性和基本权保障等方面构建“私行政法”无疑具有一定的启示意义。

由此可见，在担保行政法中，公法与私法两个法秩序得到结合，并且在公私法网络法律关系中，私人部门从事有关行政任务时必须考虑公法规定来补充修正私人的自主行为、组织与程序，以避免其负面效果和确保公益的实现。当然私行政法的具体内容应该如何发展以及与传统行政法的关系如何，都有待于进一步的讨论。但是，作为行政法的重要组成部分，担保行政法并非只有德国独此一家、别无分店。实际上，担保行政法的思想在其他国家也有程度不同的表现。比如美国学者乔迪·弗里曼认为任务民营化并不是要放弃问责、正当程序、平等和理性这样一些民主规范——像一些对民营化的批评者所担心的那样；相反，它或许将通过像预算、管制、契约等手段把上述规范扩展至私人活动的领域中。并且认为将公法规范的遵守扩展至提供服务的私人活动者，将是对传统做法的一种扩充。②参见［美］乔迪·弗里曼：《民营化时代的公共价值：通过民营化来延展公法规范》，载［美］彼得·H.舒克编：《行政法基础》，王诚等译，法律出版社2009年版，第292-293页。无论是德国的私行政法，还是美英的将公法规范扩展至私人活动的思想，都说明在传统的公法规范关注对公共部门的法律制约之外，还要对单独或者与公共部门合作履行行政任务的私人部门进行公法的规范，并对私人部门提出了特殊的公法规范要求。这就是私行政法的精髓所在，也是我国在构建相应行政法律制度时需要考量的重要议题。

（二）在法律性质上，公法与私法功能互补

在公私协力中，借助私人来提供公共产品或者公共服务旨在提高行政效率和服务水平，但是，如果完全由私人以民事责任的方式承担责任，则有可能导致国家或政府责任“卸载”、行政“遁入私法”，成为公法、私法都不能照顾的“流浪儿”，而这显然与作为典型公法性质的传统行政法存在很大的张力。与传统行政法不同，担保行政法深受国家担保理念的统摄和影响，不仅包括纷繁复杂的公法概念、原则及规则，而且也涵盖了数量众多的私法规则与原则，从而构成公私法交错的法。担保行政法对传统干预行政法、给付行政法的二元论具有极大的挑战功能，公私法在其中不再截然分立，而是在功能上互相补充、体系上互相融合，形成公私法混合规范的局面。

由于在公私协力中，公共部门与私人部门合作实现的不是一般的私人任务，而是关乎国家或社会公共利益的任务，所以，一方面，为了确保公益的实现，公私协力无疑应该受到民主法治国原则、基本权保障以及其他公法规则的约束。也就是说，为了规制公私协力，担保行政法赋予公共部门有关监督权力和必要的干预手段，并应该严格遵守公正、公开与透明的原则，平等地顾及可能的利害关系甚至利益冲突。另一方面，担保行政法又强调公法与私法功能的相对化，并将公私法的功能加以整合。比如对于社会合作管制主体等公私协力主体而言，更加注重私人主体资源的利用，将私人的利益考量与公共利益的实现结合起来，更加注重私法自治原则等原则和有关私法规制的运用。正如德国学者Trute所言，担保行政法是基于管制之自我管制概念之立法，是透过公法与私法交错连接的规范框架。此规范框架之功能，不仅在于尊重社会部门之私人主体，在私法秩序中形成自主与自我负责，也在于，一方面追求公益不只限于国家单方面来达成，也可以由私人参与实现之；另一方面强调，公法与私法的功能差异，可以补充另一个法秩序在实现公益上之不足与缺失。③同前注②，许登科博士学位论文，第153页。由此，虽然公法与私法仍然属于不同的法秩序领域，但是，为了实现公私合作完成行政任务的目标而公私法一起被纳入了一个整体框架之中，形成了公法、私法交错适用的情形与互相补充的关系。

有关担保行政法中的公私法的功能整合，还需要注意以下几点。一是公私法秩序的一体性。公私法的结合是基于公法与私法的长期区分而言的，是将不同主体的不同法律规范进行功能上的整合，但是，无论如何，它们都是整个法治体系中的次级体系，而不应相互分立、互不相容。二是公私法结合方式的多样性。公私法可以针对不同的公私协力情形发展出不同的结合方式，当然其前提是确保公法、私法各自的规制特性。三是公私法规范的网罗性。也就是说，担保行政法之所以要结合公私法原本功能各异的法律规范，对公私协力加以实体约束，关键就在于充分发挥公法、私法各种的功能与特色，并将各自的优势加以整合，具有“网罗规范”的性质。一旦公法规范缺失，或者私法规范更有利于约束公私协力时，担保行政法势必有必要在公法与私法之间进行选择，以发挥最大的规制效果。

（三）在规范体系上，“软法”、“硬法”兼施

作为行政法的主体部分，行政法规范是通过一定标准对各种行为的规范，是规定人们可以做什么、不可以做什么、必须做什么的规范。依我国行政法理念，行政法规范包括构成行政法总则的规则，还包括构成部门行政法的规则。④张淑芳：《论行政法规范的援用》，《中国法学》2005年第6期。当然行政法规范体系也可从“硬法”和“软法”的角度进行建构。在传统的行政法中，国家基于高权主体的地位，大力使用“硬法”去管制，依赖国家强制力保障实施有关任务。而随着公私协力的兴起，非强制性手段与日俱增，不仅国家法“硬法”逐渐向“软法”转变，而且公共权力组织更乐于采取大量的软法去达到相同的任务，由此行政法规范体系发生了重大嬗变。软法是一个事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则总体上不直接依赖于国家强制力的保障，它具有规则形成主体的多元性、表现形式的多样性、内容的自律激励性、过程的开放协调性、效力的软约束性等；自律规范、专业标准、政法惯例、公共政策、弹性发条等都是软法的载体形态。⑤参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第6-7页、189-203页。当今软法与硬法有合而为一的发展趋势，以前的单一硬法规制和单一软法规制都不能全面适应公共治理的需求，软—硬法混合规制日益成为重要的规制模式。⑥参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第438-441页。实际上，软—硬法混合规制由于体现了当今国家图像的转型，同时体现了合作治理的要求，已经成为担保行政法的重要特色之一。

笔者认为，软法、硬法混合法在担保行政法中的地位和作用不尽一致，形成了特殊的法律规范结构。比如对社会合作管制主体等次生型公私协力主体及其行为而言，使用软法进行约束更为普遍、更为适合。此外，软法有进一步进行划分的必要，它可划分为国家软法、社会软法、国家与社会合作的软法。国家软法是指由国家制定、认可的软法规范，比如政党政策、行政政策、司法政策等；社会软法指称有社会主体制定、默许、认可的成文和不成文社会规范，比如自律规范、行业标准、社会惯例等；国家与社会合作的软法指的是国家与社会合作制定或认可的制度规范，比如双方合意制定的规则、协议以及其他标准、规范等。社会合作管制以软法和硬法为管制依据，一般而言首先是指以软法为依据，其中的软法就包括这里所说的国家软法、社会软法、国家与社会合作的软法。至于各种软法之间是否存在优先顺序之分，是一个尚待研究的挑战性话题。

在软法与硬法之间，担保行政法的规范依据存在优选次序的问题。笔者认为，在公私协力大多数领域，应该按照法定或约定情形进行选择软法、硬法；没有法定或约定情形的，则在软法—硬法之间，优选选择软法规范；如果此时软法与硬法相冲突，则无疑应该选择硬法。应该说，这一依据的选择顺序体现了行政法的辅助性原则的实质和精髓。这种软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，为担保行政法提供了“行动中的法”和活生生的规则，有利于弥补单靠软法和单依硬法可能产生的缺陷，充分发挥两者协同治理的功能。当然对于基于社会治理路径转换而来的公私协力主体的行为规则方面，如果其领域原属于社会自治领域，应首选软法规范；如果没有软法规范，则选择适用硬法规范。之所以作如此选择，是因为这些领域具有自我管理、自我约束的功能，国家应尽量不介入或少介入，或为社会规制创造良好的制度条件和法律保障。比如，社会软法中社会惯例作为一种“自发秩序”的习俗中生发而成的非正式规则规范，其最深沉的原因在于每个人具有“共同的道德自觉”，道德自觉的结果是“因为大家都在做X，你自然也会做X，且在大家都在做X的情况下，你的最好选择可能也是做X”。⑦韦森：《人类的道德禀赋与社会惯例的自发生成——从萨格登的〈权利、合作与福利的经济学〉谈起》，《学术月刊》2008年第6期。这种“共同的道德自觉”下的行为选择，可作为规范公私协力的担保行政法不成文规则内容。

（四）在规则内容上，行政担保义务为调整重心

与传统行政法规范行政权不同，担保行政法是以行政担保义务（责任）即国家或政府担保义务（责任）为调整实质的法。⑧由于“责任”一词在法律文献中具有不同的涵义，笔者所指的行政担保责任，与德国学界使用的国家担保责任相似，其实质上基本等同于国家担保义务。为了与民事担保责任相呼应，本文仍使用行政担保责任，并视其与行政担保义务基本为同一概念。而过去无论是传统的干预行政法，还是给付行政法，其本质都是规范和控制行政权力的法，或者是平衡行政权力与公民权利的法，或者是有关行政权运行的法，诸如此类说法，不一而足，但是它们有一个共同的特点，那就是将行政权作为规范的对象。同样地，要将某种规范或规则定位为行政法规范，首先要从内容上看它到底是不是与规范或控制行政权有关的规范。但是，在公私协力这种新景象中，传统的行政法存在“规范失灵”，而需要制定着眼于调整行政担保义务或者责任为实质的法。也就是说，新行政法将不再以行政权或者说主要不是以行政权为观察对象，也不是以所谓的担保权或其他权力为观察对象，而是重在国家或政府等公共部门在其中承担担保义务角色的思考面向。由于公共部门在公私协力中，并不像传统公共产品或公共服务由行政机关自己履行，而将公法任务的履行责任分配给私人，而公共部门也不能当甩手掌柜，将责任推卸，而应该承担其公法任务由私人部门履行时的公共利益担保责任。这种担保责任，既是一种义务，又是一种角色。虽然担保责任并未弃权力于不顾，但是在权力——义务之间，担保行政法规范显然重在调整国家或政府等公权力部门承担担保义务的法，而不是重在规范包括担保权在内的公共权力的法，虽然有关后者的规范也不可或缺。这种调整风格和特色将使得调整公私协力的行政法制呈现出一种担保行政法所特有的风貌。

从前述立法框架、法律体系、性质也已可看出，调整公私协力的担保行政法不同于干预行政法、给付行政法，这点似乎无需赘述，而担保行政法与一般民事担保法的关系何在，则需要进一步从实质内容上来考察。因为与其努力地比较不同部门法的法规范之间的形式异同，不如寻找它们之间的实质异同到底何在。应该说，行政担保责任（即行政担保义务）理念萃取了民事担保责任的理念和精华，并深深扎根于民事担保责任：（1）行政担保责任强调公共服务或公共产品由私人或市场主体提供或给付，其中国家或政府可以看作是私人或市场主体与广大消费者、公众之间合同之债的担保者；（2）与民事担保中担保债权人权益实现一样，行政担保责任旨在实现广大消费者和公众的权益进而更好地实现公共利益；（3）行政担保责任要求国家或政府转变职能和角色，尊重市场机制和充分发挥市场机制的决定性作用，只有当市场主体无法提供相关给付之时，国家或政府责任方才显现。这与民事担保中一般保证的债务偿还先后顺序的原理是一致的。然而行政担保责任理念与民事担保责任却存在以下差异。一是责任角色不同。与民事担保需要在担保人与债权人之间签订担保合同不同，国家或政府担保中国家或政府并不签约，其所涉角色义务更为抽象和天然。二是本质范围和顺序不同。与民事担保责任需依约对债权人履行不同，行政担保责任更多是对公共任务履行责任的对称；而且与民事担保人与债务人不直接发生关系不同，作为担保者的国家或政府承担担保责任的第一步却是直接和市场主体发生的，即通过契约的治理和建构一个对契约的审慎的政府规制体系来进行；只有在第一步失效的前提下，才会发生担保责任的后续步伐，比如接管手段等。三是责任免除不同。与民事担保责任可以在某些法定的情形下得到免除不同，行政担保责任是“永不消逝”的担保人，其最终的担保责任不会被免除。由此可见，在构建中国的担保行政法时，一方面需要注意其国家或政府担保的实质内容与民事担保责任存在一定的联系，另外一方面更要把握公法担保责任与私法担保责任的本质差别，这是在构建公私协力的担保行政法时不得不对国家或政府公益担保者角色义务流失难题加以特别关注。

需要说明的是，担保行政法作为具体化国家或政府担保义务的法，它还蕴含特殊的义务结构。在传统行政法所调整的行政权中，一般可以划分为决策权、执行权、监督权三种权力，而完善决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的行政运行机制仍然是公共行政及行政法有待解决的重要使命。而在公私协力中，传统行政机关与行政相对人的两面行政法律关系向公共部门-私人部门-公众这三面法律关系转化，私人部门实际承担着公共任务的履行或执行义务，而公共部门则主要承担决策义务与监督义务，因此从义务结构的角度分析，作为调整公私协力的担保行政法将以决策义务与监督义务为主要规范对象，⑨当然，如果从法的规范对象来看，担保行政法实际上是以担保行政为规范对象的法。参见林明昕：《担保国家与担保行政法——从2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家的角色》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编：《政治思潮与国家法学——吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2010年版，第588页。而并非规范包括决策义务、执行义务与监督义务在内的所有义务。进一步而言，义务主体转由市场机制调整，代表公共部门的国家或政府则从直接给付者的角色变成“担保者”——或者对发生在公共部门与消费者之间关系进行担保，或者对公共部门与市场主体之间的关系进行规制，从而体现公共部门在不同场域下的角色义务。虽然担保行政法在调整行政担保义务的过程中也会涉及到相应的权力，但是从本质上看，担保行政法毕竟是以国家或政府担保义务为调整实质，以决策义务、监督义务为调整重心的法。通过这种调整实质的分析以及调控重心的转换，担保行政法的新愿景必将向人们展现。

四、结语

总而言之，公私部门合作完成公共任务的特殊状况要求人们寻找新的法治化路径，需要从传统的干预行政法、给付行政法的约束转向担保行政法的调整。在德国，担保行政法具有框架立法的特色明显、公私法区分的相对化、阶段性管制规范的凸显以及国家担保责任规则的兴起等基本特征，其经验尤值得我国借鉴。而在我国，与以往的干预行政法、给付行政法相比，担保行政法无论在立法框架上、法律的性质上、规范的体系上，特别是在规则的实质上体现了行政担保责任或义务角色的内容，预示着一种与以往行政法类型不同的新行政法模式的兴起。但是，担保行政法与干预行政法、给付行政法并不是非此即彼的关系，它们将长期共存。担保行政法的构建应注重担保行政法对公私协力重要制约功能的发挥，并进行路径整合创新，进而促进我国行政法治的不断发展。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0142-11

邹焕聪，中国政法大学法学院博士后研究人员，江苏大学文法学院副教授。

*本文系中国博士后科学基金第54批面上一等资助项目“行政法视野下公私协力的政府担保责任研究”（项目编号：2013M540201）、中国博士后科学基金第7批特别资助项目“公私协力背景下政府购买公共服务的行政法研究”（项目编号：2014T70198）的成果。