欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则新论

张世明

(中国人民大学法学院，北京 100872)



欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则新论

张世明

(中国人民大学法学院，北京 100872)

我国学术界往往将在欧共体使用的经济统一体理论视为英美公司法中“刺穿公司面纱”传统原理的具体运用。通过案例分析经济统一体原则的形成与变化，经济统一体论与揭开法人面纱原则之间的差异昭然可见。欧洲竞争法的经济统一体原则带有浓厚的自身历史，甚至较诸英国公司法经济统一体论的实践更激进。学术界所忽视的经济统一体原则的缺陷可以从形式逻辑角度、法理学角度、司法实践角度加以分析。这对我国反垄断法域外效力制度完善提高不无有益的借鉴。

域外效力 效果原则 经济统一体原则 刺穿公司面纱

经济统一体原则是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，当欧盟领域内的某一个公司实施了垄断行为时，只要该公司不是独立决策，欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司，还可以适用于共同体外的其他关联公司。

一、经济统一体原则的形成与变化

经济统一体理论强调企业间的结构型关系或关联关系，认为在各国境内的子公司具有独立法人资格，当子公司是根据境外母公司的指示行为而成为母公司获利的工具时，子公司的法律责任应当由母公司承担。根据单一经济实体原则，两个彼此独立的法人组织在竞争法上是同一主体，如子公司在共同体内实施了反垄断行为，该行为将被视为母公司的行为，可依该原则追究共同体外母公司责任。

该原则在著名的1972年染料案中得以确立[1]P869。在该案中，英国帝国化学工业有限公司和瑞士的山度士公司等三家总部均设在共同体外的燃料制剂公司，通过其在共同体内的分支机构执行价格协议，该案中大量苯胺染料的价格在共同体市场发生了三次统一性的增长，严重地损害了欧共体消费者利益。欧共体委员会对帝国化学工业有限公司处以罚款，其理据在于：(1)帝国化学工业有限公司的行为，特别是对齐兹公司的经营进行价格方面的指示，已构成自己参与协调行动，使得其位于比利时的子公司实不啻为前台代理人而已；(2)帝国化学工业有限公司由于对其子公司的控制，已在实质上在共同市场上进行了经营活动；(3)帝国化学工业有限公司的行为已经对共同市场产生了影响。可以看出，欧洲共同体委员会在染料案中明确采用了“效果论”。

欧委会据此对三家共同体外母公司及其共同体内分支机构均处以罚款，帝国化学工业有限公司不服罚款决定，上诉至欧洲法院。帝国化学工业有限公司辩称，定价政策系子公司所为，不应归责于母公司。在染料案中，法院尽管支持委员会的决定，并主张共同体对外国染料制造商具有管辖权，但不完全赞成委员会的观点。惩于美式效果原则怨府所集的前车之鉴，欧共体委员会并不想将其信手拈来直接引用，而是主要依赖于“经济统一体”理论，从而延伸了传统的地域管辖原则。欧洲法院对欧委会的处罚依据及处罚决定予以了支持。欧洲法院在判决中认为，委员会将子公司视为与母公司独立的法人资格，其实并没有排除母公司的欧共体竞争规则侵权行为的直接责任。上诉人在这些公司拥有全部或多数资本，足以影响其子公司在共同市场内的价格政策。鉴于其所形成的集团的统一性，母公司与子公司在本案中被视为一个经济体，在共同体体内子公司实施的违法性联合一致行为应归咎于共同体外的母公司。

在大陆制罐案[2]P227中，美国大陆制罐公司是世界上最大的金属罐制造公司，被称为“金属罐之王”。1969年，大陆制罐公司获得德国最大的包装和金属容器生产商施尔马巴赫-卢贝卡制造股份公司85．8%的股权。翌年，大陆制罐又在美国特拉华州成立了名为欧洲包装公司，后者在在比利时设立办事处。不久后，欧洲包装公司在其母公司的资金帮助下，取得比荷卢经济联盟最大的包装材料生产商托马森-德赖弗·费布利法有限公司91．7%的股份，将其在相关市场的唯一的竞争对手收入囊中。[3]P812欧委会根据条令17/62的授权启动调查程序，最终认定，公司已经取得保鲜鱼肉制品市场的主导地位，而再行收购竞争公司的股份涉嫌违反了《欧洲经济共同体条约》第86条的滥用市场主导地位的禁令。大陆罐头食品股份有限公司和欧洲包装公司认为委员会错误解释了《欧洲经济共同体条约》第86条，并就共同体委员会是否有权对共同体外的企业大陆制罐公司行使管辖权并承担法律责任的问题提出异议并上诉到欧洲法院。原告坚持认为，作为一个位于共同体外的企业，大陆制罐公司既不受共同体的行政权力支配，也不受欧洲法院的司法管辖。[4]

对于大陆制罐公司依据传统的公司人格学说的诉讼主张，法院在回应时表示：大陆制罐公司不能否认欧洲包装公司是大陆制罐公司于1970年2月20日成立的大陆制罐公司的子公司，子公司具有自己的法律人格的事实并不足以排除其行为应归咎于母公司的责任。这尤其适用于子公司不能独立自主而是根据母公司的指示作为的情况。已经确然的事实是大陆制罐公司指示其子公司欧洲包装公司收购了荷兰托马森-德赖弗·费布利法有限公司的股份和债券。此外，大陆制罐的控制也体现为尽力提供用于此目的的必要的财政手段，在法院看来这使控股母公司应该承担“最重要”的责任。如果没有大陆制罐公司的这种安排以及资金支持，则其子公司不可能进行收购。这种在共同体内影响市场情况的购买正是共同体法律所要适用的对象。此种作法不仅应归咎于欧洲包装公司，而且主要地应归咎于大陆制罐公司。大陆制罐公司并不位于成员国之一的事实不足以使其得以逸出共同体法律适用之外。在判决中，欧洲法院要求坚持委员会依据经济统一体理论所提出管辖权的主张，但只是强调大陆集团在欧洲包装公司的股份，而忽略详细调查母公司对欧洲包装公司市场行为控制的实际模式在此问题上是否可以成立、欧洲包装公司是否事实自主行动。大陆制罐的判决代表实际控制权的证明标准的明确侵蚀。

经济统一体原则在随后的1974年的“商业溶剂公司案”[5]又一次得到了适用，并且代表了欧共体委员会和初审法院最随意的适用经济统一体的标准。在这一案件中，美国的商业溶剂公司是世界上硝基丙烷和氨基丁烯两种化学产品的唯一生产商。从1962年到1970年，意大利化学公司一直充当着商业溶剂公司在美国生产的氨基丁烯的转售商，并以意大利的佐雅公司作为其固定的客户。在欧共体市场上，佐雅公司是一家生产乙胺丁醇的重要企业。除意大利化学公司以外，在欧共体内只有佐雅公司生产此类药品。1970年，意大利化学公司根据其母公司商业溶剂公司的指令，自己开始生产乙胺丁醇，并根据商业溶剂公司的指令，停止向佐雅供应硝基丙烷和氨基丁烯两种化学产品。后者发现，在世界上无法找到其他可替代的供应来源，故以意大利化学公司滥用市场优势为理由向欧共体委员会申诉。欧共体委员会认为商业溶剂公司和意大利化学公司，应被视为一个单一的经济实体，从而应该接受欧共体竞争法的管辖。商业溶剂公司持有意大利化学公司的资本股票的51%，占据了意大利化学公司董事会、经理会的一半席位。委员会还注意到当意大利化学公司和佐雅公司合并失败后，商业溶剂公司禁止批发商转售或进口意大利化学公司的化学产品给佐雅公司。欧共体委员会认为，这些禁止及商业溶剂公司对佐雅公司活动的密切监视都表明了防止佐雅公司获得化学产品的意图，证明商业溶剂公司与意大利化学公司间存在控制关系。1972年12月14日，委员会做出裁决，认定欧共体对商业溶剂公司有管辖权，商业溶剂公司和意大利化学公司封锁佐雅公司取得原材料的渠道，旨在排除药品生产市场的竞争，其在共同市场内滥用支配地位的行为违反了《罗马条约》第86条。

在联合商标香蕉案中，委员会发现，联合商标公司滥用其在香蕉市场的主导地位进行歧视性定价[6]P282。委员会指出，联合商标的生产和分销由纽约总部控制，附属公司并“不具备任何真正的自治”[7]P3-6。委员会在联合商标香蕉案中显示出整体控制的经济统一体测试是必要的，而在此前的案件中，只有潜在控制或实际控制在特定的非法交易的证据是必要的。此外，在联合商标香蕉案中，虽然没有域外管辖权问题提交审查，但法院肯定了委员会的决定[8]。在霍夫曼罗氏公司案中，委员会主张对霍夫曼罗氏公司的管辖，在描述如何母公司指示其全资子公司以实现这些非法协议时，称：大量从罗氏集团的母公司向其附属公司的通告和该公司管理人员的会议记录确认“忠诚”系统的主要特点，并清楚地表明对罗氏的利益的增长。该委员会此前从来没有如此明确表示，在此使用经济统一体测试是极为清晰的。法院维持了该委员会的调查结果[9]。

在斯道拉案中，母公司持有一个违法的附属公司资本的100%。欧洲法院认为：(1)母公司可以对附属公司的行为产生决定性影响；(2)可以假定，对其附属公司的行为，母公司实际上行使“决定性的影响”。在全资子公司的情况下，该委员会的举证责任已大大缓解。据此，对于母公司全资拥有的子公司，该委员会有权推定：在违法时，母公司对子公司行使决定性影响，并且实际就是这样做的。这样，必须由母公司通过足够的相反证据的举证来反驳此推定。多年来，被斯道拉推定捕获的公司基于范围广泛的论据试图推翻这一推定，其中包括：(1)母公司是一个纯粹的控股公司，仅限于重大和影响面广泛的财务和战略决策，没有足够的业务资源对附属公司的商业行为实施影响；(2)附属公司的报告限于财务业绩和预测，而不包括附属公司的商业政策；(3)母公司和子公司经营不同的产品市场；(4)母公司的影响是不施加在违法出现的特定区域。然而，所有上述论点都被欧共体法院拒绝了。有鉴于此，有些人认为，纵然该公司提供负面证据，缺乏决定性的影响的情况也是极难洗清的，因此，该推定具有准不可推翻性。其他人也指出，委员会用以加强斯道拉推定的大量指标是循环论证，在唯一的股东有权任命高级管理人员和批准的年度预算和业务计划这一点上尤其如此。

2005年，在东海炭素案[10]中，初审法院明确表示，委员会一般可以推定全资附属公司本质上遵循母公司指示，无需检查母公司是否有实际上行使此权力。[10]这便结束了辩论，表明委员会并不需要参考其他标志以确定母公司对子公司实际行使决定性的影响。法院在2009年9月阿克苏诺贝尔案中的确认，更进一步确实了此推定只是要求委员会表明母公司对附属公司100%(或接近)的控制。如今，斯道拉推定是一个大胆的推定，其适用并不需要进一步佐证。显然，在100%控股的情况下，欧洲法院已逐步扩大了决定性影响的含义，以至于无论附属公司声称自己是“自主”于母公司经营，它实际上是不可能打破集团责任的循环逻辑。

委员会现在广泛使用斯道拉推定，只有在特殊情况下偏离。总法律顾问莱热认为，“将侵权责任归诸母公司是提供给委员会的一个简单的选项。其他的解决方案就等于剥夺立法机关和共同体司法所确认的委员会对罚款相当程度的考量自由”。[11]然而，一些专家主张，最好系统援引该推定，以提高清晰度和避免不同的企业之间的不合理差别待遇。正是这样，法院采取的经济统一体测试有时被批评为过于随意。[12]P375这种批评的基础源于法院在将子公司行为归咎于母公司前未能检查正确的母公司和其子公司之间的整体控制关系。而没有这个必要的控制关系的审查，便很难证明母公司和子公司作为一个经济统一体。诸多案例表明，欧共体在对外国公司适用竞争法时复杂性超乎一般的想象。维克托·M. 洛佩斯-巴尔博厄等认为，在1975年至1980年期间的案件中，只有当外国母公司对在欧洲经济共同体的子公司施加实际控制时，欧共体才倾向于令外国母公司承担责任。但1980年以后的案例则反映出从起诉母公司到仅起诉子公司的转变。[13]P384例如，在先锋[14]、福特工业股份公司[15]、松下电器[16]等案件中，即使母公司可能已涉案，欧共体仅仅起诉外国母公司在共同体的子公司。这种策略是有效的，因为外国母公司如果最终必须承担其全资附属公司征收罚款负担，仍然感受到阻吓作用。案例分析表明，即便这些外国母公司在反垄断诉讼中没有被提及，但它很可能也是欧洲经济共同体程序的目标的。通过仅仅起诉子公司，欧共体避免了域外管辖标准的争论，同时鼓励外国公司确保他们的欧洲经济共同体的子公司遵守共同体的竞争法。

二、经济统一体原则与“揭开面纱”理论的关系

通过类比，论者往往将在欧共体使用的经济统一体理论描述为英美公司法中“刺穿公司面纱”的传统原理的“共同体风格”。[17]P205有两种观点：一是等同论，一是渊源论。前一种观点将两者等同视之，后一种观点则将后者视为前者的渊源。我国学术界持上述两种观点的学者比较多。

揭开面纱原则亦称为公司法人人格否认原则，最早是源于美国判例法所确立的一项公司制度，例1809年的美国银行诉德沃一案[18]。美国法官桑伯恩在1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司案中更加明确地阐明了否认法人格的基本思想：“就现有的权威判例而言，如果说可以归纳一些一般的规则的话，那么这条规则就是，公司应当被视为一个法律主体，并一直到出现充分的、相左的理由为止。但是，当法律主体的提法被用于侵害公共利益，将违法行为正当化，保护欺诈，或者袒护犯罪时，法律则将公司视为数个自然人的联合组织。”[19]细绎其意，这里揭橥了“面纱”与“揭开面纱”的一般与例外的关系及其各自在公司法规范中的地位。公司法人面纱并不能像蜘蛛网一样轻而易举地抹去。作为一般原则的“公司面纱”理论，它运用法人人格独立和股东有限责任两个基本命题，使公司以自己的名义向债权人负责，保护股东免于债权人的直接追索。而作为例外和对一般原则进行补充的“揭开公司面纱”理论，则旨在在肯定公司具有独立的法人人格的一般前提下，在子公司已经实际上成为傀儡公司等特定法律关系中，为了阻止公司独立人格和股东有限责任的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，一时地否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标的要求。

实事求是地说，公司法人制度中法人人格独立和有限责任制度从诞生之日起就堪称社会经济发展强有力的催化剂，居功甚伟。然而，任何一种制度的建构都不可能是完美无缺的，在实践中表现出这样或者那样的问题和缺陷在所难免。在如何看待股东有限责任的问题上，美国法官根据隐藏在“法律背后的经济现实”，采取“重实质、轻形式”的司法态度揭开公司面纱，注重发掘隐蔽在现象背后的事实，忽略或者漠视表达这种真实关系的法律形式。在方法论上，这反映出探求真实世界和法律关系真实内容的司法取向。揭开公司面纱的学说在由英国的控制理论和德国的分裂学说走过相同的道路上迈出的步伐更多。[20] P218正如哥伦比亚大学伯利教授所说，“揭开公司面纱”这一概念打开一切大门的芝麻开门密咒，何时启用，何时弃置，迄今令人困惑。[21]P496-518尽管许多学者试图揭示“揭开公司面纱”的全部理论内涵，但历经几十年的发展之后，始终难符所愿。

美国各州法院通过长期的司法实践，发展出了多种不同但又相互重叠的测试标准，其中最为常用的是“工具性原则”和“另一自我”原则。在美国，工具性理论是在1931年首次由弗雷德里克J. 鲍威尔在其里程碑式著作《母公司和附属公司》阐发，他试图综合否认公司法人人格的情况，阐述了一个决定附属公司是否由其面纱被刺穿的母公司所主导“工具性”测试。[22]P16-17许多州法院自此采取了该原则的一些变形。“另一自我”原则这一原则是指，当公司与股东之间的所有权和利益高度一致，使得公司的独立存在实质已经终止，而一旦承认公司的独立存在, 该公司实际上已改变自我，不再是一个独立的公司，而成为股东的“另一个自我”，此时，法庭将揭开公司面纱。在这个理论中，“所有权和利益的一体化”是决定被告公司是否改变了自我的标准。简而言之，如果一个法人的独立仅仅是隐藏另一个法律主体徒有其名的“外壳”(即日本法学界所谓的“形骸化”[23]P1-33)，是另一个法律主体逃避义务和责任的外衣或假体，后者对前者的操纵和控制使前者如同后者的“另一个自我”一样，则前者的法人人格应被否认。布伦贝格教授总结说，“尽管这些公式各不相同，但其本质原则是一致的，而且大多数法庭认为它们可以相互交换适用。”[24]P111正是这样，工具性规则也称为“另一自我”原则，破坏了法律实体的法律免责。

英国虽然早在17世纪的埃德蒙兹诉布朗和蒂利阿德案中即已引入了法人格否认之概念[25]P33，并于1897年萨洛蒙诉萨洛蒙案中确立了法人格否认的运用原则，无疑具有导夫先路的启蒙者作用，但嗣后固步自封，滞濡不前。较之美国，英国虽然同样是判例法国家，但在公司制度中有制定法传统，以免滥用司法审判权，危及法人制度，而且在司法实践中，其运用公司人格否认制度甚为矜持。例如，英国法院于李诉李氏航空农业公司案中，即完全显现英国对公司已取得法人格之尊重。[26]P139由于公司人格独立的“实体法则”在英国比较根深蒂固，比起美国和其他大陆法系国家，公司人格否认原则的理论探讨及重视程度皆不能逮。不像他们的美国同行那样，英国法院对这些情况还没有开发出一种系统的分析框架，反而在很大程度上依靠传统的普通法概念解决企业面纱问题。此外，揭开公司面纱原则在英国不像在美国那样多年来享有稳定的司法接受，表现出趑趄颠倒的历程。英国法院对此原则的态度摇摆于热情和彻底的敌意之间。不过，需要注意的是，揭开公司面纱原则有一个领域在英国法院甚至较诸美国法院更为激进，即：经济统一体理论。企业整体说也称为单一企业论，或者同一体说，由伯利于1947年发表的《单一企业论》一文中所提出。尽管经济统一体理论在学术上觞源于美国，美国法学界与伯利持论相同者不乏其人，但美国法院对此一直踌躇四顾，没有发展企业集团内的刺穿面纱的独特方法，而是对企业和个人股东基本上采用相同的分析框架。事实上，汤普森教授发现，美国法院对公司较诸个人股东似乎更鲜见刺穿面纱。

与揭开公司面纱原则的其他理论不同，经济统一体理论是专门发展出来以解决企业集团的问题。[27]P860它在学术上萌芽于美国，但却在司法实践中花果飘香于大西洋彼岸的英国，首次由丹宁勋爵在DHN食品配送有限公司诉伦敦陶尔哈姆莱茨区议会案中阐述的。[27]P860在本案中，母公司DHN食品配送有限公司在陶尔哈姆莱茨区的场所经营一家杂货店业务。其通过一系列相当复杂的交易，获得其全资子公司之一布伦茨所拥有的土地。DHN有仓库，在伦敦东区马姆斯伯里路等地。布伦茨公司拥有与DHN公司相同的董事，并且根本没有生意，其唯一的资产是房产，其中DHN的营业许可所在。另一全资子公司拥有供DHN使用的交通工具，但同样的也没有开展任何业务。英国上诉法院基于该母公司与子公司构成一个单一的经济体、拥有补偿土地的不可撤销的许可、DHN在土地上具有同等权益等理由，刺穿了DHN公司与布伦茨公司之间的面纱。丹宁勋爵的判决开篇有这样著名的话：“这起案件可能被称为‘三合一’，‘三家公司合而为一体’。易言之，‘一而三’，‘三家公司合为一体’”。[27]P857丹宁勋爵继续描述经济统一体理论，宣称：“其集团几乎等同于三个公司是合伙人的合伙关系。他们不应该被分开处理，以至于在一个技术点上被击败。”[27]P860丹宁勋爵在判决中为了证明公司集团被作为一体加以处理的观点，援引劳伦斯·高尔教授《现代公司法》的一段话：“这是一个总的趋势，即：忽略集团内各公司的独立法人实体，而是将整个集团视为经济统一体。”[28]P216而高尔这段话又是援引前述伯利的《单一企业论》。故此，其间的一脉相承关系彰彰甚明。

与揭开公司面纱原则的其他理论不同，经济统一体理论的另一特性其实如前所说在于其激进性。这是一些学者为何感喟英国法在揭开公司面纱原则上总体保守却对经济统一体理论出人意表的剑及履及的原因所在，也是美国法院为何之所以对经济统一体理论的见诸行事并不轻举妄动的原因所在。经济统一体理论的激进性可以从德国法学文献的阐述中得到反观。应该说，德国和英国一样受到美国揭开公司面纱原则的影响，但德国法学界理性思维的发达使得这方面研究颇为缜密。“揭开公司面纱”在德国法学文献中通常被称为“Haftungsdurchgriff”(责任直索)，也有“Schleier der Rechtspers nlichkeit einer Gesellschaft lüften”、“Lehre der Hebung des Schleiers der Rechtspers nlichkeit”、“der Blick hinter den Vorhang”[29]P102、“Durchsto en des Mantels der Gesellschaft”等等表述。这种公司集团之间面纱的揭开或者说“拆除公司的墙”在德语法学文献中属于康采恩法的领域。康采恩责任有助于矫正在法律上独立的公司在依赖关系的利用中的严格界分。德国的康采恩法责任规范本身的保护目的是针对公司之间的内部平衡而较少针对外部责任。康采恩直索责任被德国法学家分为两种：一种是显著滥用的责任，另一种是基于经济统一体的责任。前一种直索责任相当于美国法学界所谓的“工具性理论”和“另一自我理论”，这些模型都建立在控制和不法两元素基础上。[30]P142这样的责任直索需要“控制的表征”(即日本法学界所谓的“支配要件”)和“非法行为”(即日本法学界所谓的“目的要件”)，易言之，或者是由康采恩母公司子公司控制以达到非法目的(例如欺诈)，或者如此全面控制以致控制本身表现出非法性。[31]P33后一种基于经济统一体的直索责任遵循“统一体原则”。此原则与“分离原则”是相对立的。在这一原则中，对母公司的直索责任仅仅需要简单的控制关系，例如基于多数的股份，其所恪守的经济统一体理论本身要求的内在门槛明显低于“工具性理论”和“另一自我理论”由兹可睹，所以美国法院一直对此不虞之危险难免如履薄冰的隐忧，不敢轻于一发。

公司以其独立的财产和法律人格对自身的行为和债务负责，这是牢固确立的公司法规则，反垄断法也必须尊重公司法的这一基本原则。[32]P77所以，单独的控股不能成为归责于母公司的充分标准。不过，企业的行动是基于一个经济实体，当它不能很容易被冰冷的法人人格的逻辑所支持时，投资者有限责任的一般原则常常被法院所置于不顾，以为受屈的债权人寻求法律救济。控股股东以这种方式为公司实体的行为承担责任，被赋予了“刺穿公司面纱”栩栩如生的描述，往往以此填补理论画面的空白。特别是在全球一体化的时代，跨国公司在日趋统一的世界市场中进行纵横辟阖，他们的活动往往不被现代国家的地理边界所明确束缚。为了因应跨国企业在国际贸易中作为主要行动者角色的崛起，寻求发展管辖权原则适合现代跨国公司非领地的性质并与民族国家制度的政治现实相兼容，便被提上历史议程。欧盟法院在竞争法案件中经常应用经济统一体理论以捅破企业集团的面纱，大量案件的裁决对经济统一体理论的支持是明白无误的。个中原因即在于：首先，在全球一体化的大背景下，欧洲一体化是欧共体委员会长期努力以赴的目标，欧洲竞争法中经济统一体理论是基于20世纪七十年代以来欧共体委员会协调欧共体内部康采恩法的建议，尽管这一目的并没有实现，迄今以此作为基础制定的国家康采恩法尚未得见，但不能否认这一理论被欧洲竞争法所接受的初衷。其次，较之美国，欧洲共同体在实践中采用这一理论，主要是以此为根据对外国母公司追究法律责任，采取以子之矛攻子之盾的方式化解跨国公司经营活动全球化与欧洲竞争法管辖权之间的矛盾。与丹宁勋爵在DHN食品配送有限公司案的推理论证类似，欧洲法院重申，由于母公司对子公司完全控制，母公司及其附属公司被视为一个经济统一体。事实上，欧洲竞争法的经济统一体的方法青出蓝胜，在两个重要方面较诸英国公司法的实践更进一步。首先，根据欧洲竞争法的做法，完全股权建立了母公司对子公司实施控制的一个可推翻的推定，子公司具有经营自主权的举证责任遂由母公司承担。在英国经济统一体理论中，并没有这样的推定。其次，根据欧洲法，不仅母公司对附属的子公司罚款承担责任，而且自己的营业额也将被考虑到罚款额的计算之中。换言之，欧洲竞争法中经济统一体的做法，不仅转移了责任，而且实际上扩大了责任，责任主体范围的扩充与惩罚责任力度的加大双管齐下。如是之故，不仅有限责任面临被取消，而且集团的责任也被增加。[33]P329-412

正如由欧洲法院提出那样，经济统一体理论被证明实质上是一种刺穿公司面纱的手段。该原理的实施“扩大服从欧共体竞争法管辖的范围，绕过(而不是解决)域外和其他司法管辖问题。”[34]P205发现行为实际上发生在国外而(透过附属公司)在欧共体法律已发生，欧洲委员会和法院就可以主张实施竞争政策的权力，同时避免域外效力的“棘手问题”。[35]P289、309经济统一体理论在其作为国内公司法理论的原初形式之际，允许根据司法调查结果否定法律授予的独立法人人格地位，视母公司和子公司为一个单一的经济和法律的单位。就被应用到依据一个单一国家的法律(和服从于司法管辖权)而言，该理论是相对无争议的。退而言之，经济统一体理论最早出现在国际法领域，也是作为母公司的母国主张对位于主权领土之外的该公司子公司的有限管辖权的理论工具。在国际法中，它被作为一个杠杆来调节在注册国法律下所形成的母公司的子公司，也得到普遍接受。但欧洲经济共同体通过该理论试图强制执行其竞争法。美国法学界对于欧洲的这种做法不以为然，认为传统的“揭开公司面纱”原则的应用，是实现法律纠纷的公正补救措施。对于此纠纷，国家已然拥有合法的司法权力，该原理与管辖权的初始主张无关。事实上，法院适用该原则是为了分配公司的行为责任，而在这些公司，国家的法律管辖已经存在。如果要有效地刺穿公司面纱，那么必须在面纱之另面此前已经存在受到国家管辖权管辖(从而先前承认国家的管辖权，并被国家确认为受其管辖)的法人。以此推之，倘若没有这种事先的司法管辖权，就不能有面纱，亦即没有独立的企业人格这种法律授予的拟制可以被解除。法律拟制的初始赋予本身需要存在赋予主体的管辖权。只有从这个角度看，断言主权国家可能达到面纱背后的股东而使其为公司行为承担法律责任方是有意义的。揭开面纱的概念作为司法救济无疑具有法律和经济的意义，但欧洲经济共同体断言是经济统一体测试本身作为获得对外国公司管辖权手段却在其他方面不受法律管辖，这是显然错误的。欧洲经济共同体实际上把规定性权威和管辖本末倒置。[36]P508-511

不过，美国学者这种观点其实没有从欧洲竞争法内部立场进行审视，没有欧洲竞争法的域外效力的逻辑从根本而言就不是建立在国内公司法基础上的。众所周知，欧共体或者欧盟是超国家组织，其法律体系的建构历史和结构均自然与美国、英国等主权国家进行法律规制的模式究属有别。欧洲竞争法的域外效力归责范畴的明确法律依据目前是在《欧盟工作模式条约》的规定。《欧盟工作模式条约》第101条使用的是“企业”这一概念。此处使用的“企业”最初源于在《欧盟条约》第81和82条本身基于促进欧洲经济竞争目的自身现实的表述，不是指由国家法律所塑造的法人，而是一个经济概念，包括从事经济活动每一个实体，而置其法律地位于不顾。在竞争法中，这一术语不一定与根据国家的公司法或税法的“法人”匹配。[37]P557欧洲法院从功能考虑出发，将其表述为“经济统一体”。经济统一体超越法人的窠臼，还包括在合同康采恩、纯粹的事实康采恩，甚至所谓企业联盟意义上的多个法人实体联合。欧洲竞争法域外效力依据“经济统一体原则”的底蕴和依赖路径即在于此，带有浓厚的自身历史性。由此可见，这种责任模式的归属主体是“经济统一体”，欧洲法其实已经明确放弃法人作为连接点。有责任的联合毋宁是从纯经济的角度来看的目的论所决定的。

三、以效果理论为参照系对经济统一体理论的评析

管辖权原则并不具有天经地义的恒定性，而是与时俱变的话语建构。值得注意的是，所谓域外效力，在英文中的表述为extraterritorial effect、extraterritoriality 或者extraterritorial jurisdiction，而这些词语还可以译为对于中国近代创深痛巨的“治外法权”。其不同的所指在不同的语境中固然可以明晰和确定，但非专业的翻译者往往不辨菽粟，而研究法律史和研究当代国际法或者竞争法的学者也受到思不出位的定势影响而不肯对于这种相同的能指驻足凝思。在近代，原本外交豁免权意义上的狭义的治外法权被西方列强故意混同于领事裁判权，尊奉传统的属人主义法原则，将“属人优越权”推向极致而绝对排斥中国的“属地优越权”，[38]P341这其实是一种“恶的域外效力”，也表明域外效力其来有自，可以以大相径庭的话语方式进行建构而释放出对于公平和正义的毁灭暴力。在过去几十年里，对以效果原则为根据行使域外反托拉斯法管辖权的抨击和批判不无道理，而且基于美国效果原则的域外效力的诸多后效证据也暴露出竞争法域外效力所引发的尖锐矛盾。不过，这并不能成为因噎废食、一遭被蛇咬而十年怕草绳的理由。如奥康耐尔言,“判断一部法律的域外适用是否符合国际法,要看它所适用的事件、行为或人是否与立法国的和平、秩序和良好统治有关联”[39]。随着时间的推移，吉登斯所说的脱域、时空延展已经在我们现实社会中俯拾皆是。如果一个经济活动同时与多个国家的地域有着较为密切的联系，那么，绝对的地域管辖原则产生有关国家间冲突势所难免。诉讼事项的管辖最常见的限制是领土原则，但将一个国家的管辖范围限制在及于其领土内发生的行为的理念，无异于抱橛株守，因为在某一特定活动的准确位置已被受到不同的诠释。在现实中，国家的主权完全不等同于国家立法司法管辖权，各国对某类案件的司法管辖权有可能彼此出现重叠，且国内立法对发生在国外的某些行为可能规定域外效力，以至于长臂管辖现象时有发生，不足为怪。在这种意义上，竞争法上域外管辖权具有一定的合理性，因而逐渐被相当一部分国家接受，包括占有国际市场大部分份额的绝大多数发达国家。笔者并不赞同把反垄断法域外适用视为是一种违反国际法的行为而不遗余力地固辟深拒。

学术界通常的观点是：在竞争法的域外效力问题上，面对复杂流变的经济活动，美国为代表的效果原则依据的是客观属地原则，欧洲共同体为代表的经济统一体原则依据的是属人原则。有学者认为，效果原则是领土原则的延伸，或是领土原则的浓缩。依据国际法的客观领土原则，效果原则的适用是允许的。效果原则支持论者一个比较偏激的论点即是，效果原则和客观领土原则基本就是一个原则——领土原则。如果域外效力理论上的争执事实上确实存在的话，并不是领土原则和域外原则之间的争论，而是严格的领域原则(总的来说已被抛弃的学说)与客观领土原则(在某种情况下被大多数国家已接受)之间的争论。[40]P145将客观的地域管辖原则与效果原则混为一谈的观点不能被笔者苟同。众所周知，客观属地原则是属地原则的延伸。与此相比较，效果原则可以被形容为超越客观属地原则所能支持的一个领土原则的进一步延伸。按照其本身的理论逻辑，效果原则没有任何迹象表明行为或罪行的一个组成部分或构成要素在境内发生。在这方面，效果主义和客观属地原则之间的理论差异不容忽视。[41]P7客观属地原则是能够展示域外管辖权有意义的限制：当没有任何领土内的行为，行使域外管辖权是不允许的。效果原则理论上取消了此限制，即使没有任何领土内的行为，也主张行使管辖权。1989年欧洲法院审理的木浆案的反应，就凸显了效果学说和客观领土原则之间的这种理论差异。[42]P244-245法院倾向于从客观属地原则而不是效果原则寻求依据，使用“有一些准领土管辖权的基础的拟制”，明显比最极端形式的效果原则狭隘逼仄，因此是对质疑效果原则的人的一种抚慰。[43]P11事实上，竞争法上域外管辖权具有自己独具一格的特征，不同于传统的管辖权原则，尽管学术界试图在传统的管辖权原则中寻求依据，但毕竟异大于同，凿枘不合。尽管亦有论者宣称效果原则的法理依据是国际法上所谓“保护性管辖权”的存在，但美国理论与实务界却不愿从这个角度深入，即便美国法院在行使域外管辖权的场合，亦不是唯效果原则胥赖，总会有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。这种情形使得部分学者在失望之余转而断言，效果原则之所以存在理论上的缺陷是因为国际法理论自身缺乏体系性。学术界通常将欧共体对非共同体跨国公司母公司管辖权的主张所涉及的程序视为以民法的属人原则为基础[44]。根据这一原则，人的管辖权作为事务管辖权的结果可以获得。欧洲经济共同体凭着对涉嫌违反竞争法的事务管辖权获得跨国公司母公司的管辖权，而不论被告住所地。经济统一体原则因为依赖的是属人管辖权，而非属地管辖权，所以其较之效果原则更容易为人接受，对他国的主权冲击较小，遭到的对抗也不如对美国的效果原则那么强烈。

1945年，美国的政治和经济势力大举扩展至战争疮痍狼藉的欧洲，此时宣布的效果原则成为美国和欧洲当局域外效力争论的焦点。战后恢复元气的欧洲要求经济上独立，美国战后司法扩张将遭到反对和拒斥是不可避免的。欧共体自1958年以来蓬勃发展的事实举世瞩目，被形容为超国家主义“最令人印象深刻的实验”崭新历史。欧洲人对于接受立法和司法裁判域外主张较之于美国法学家更加勉为其难。反对效果原则的欧洲法学家的主要理据在于：(1)效果原则于法理无据，在传统的国际法法理体系中不能找到其合法理论基础，对属地管辖原则造成一种破坏，不符合国际法管辖权的划分标准。(2)效果原则以国内法适用域外行为，在实践中往往构成对他国主权的侵犯和干涉，违背国际礼让与和谐的精神，有霸权主义之嫌。(3)效果原则过于抽象，所谓的“不利影响”或“效果”在评估上具有单向性和拟制性，在实践中所赋予法院的自由裁量权容易被无限扩大，各国会基于利益本位选择对本国有利的标准做出裁判，容易造成司法不公，不利于保护他国的合法利益。美国反托拉斯法固然有极强的能力来主张 “山姆大叔”的长手臂，美国构成了被称为“世界范围市场”一半的事实令其可以似乎没有任何焦虑地进行管辖，但是，在国际上，抗议美国广泛使用这种“效果理论”的呼声此起彼伏，怨声载道，并在1976年“廷布莱因木材公司诉美洲银行案”中达到顶点。欧盟对颁布这种超领土立法的反应特别强烈，号召其成员国采取适当措施来保护自己。盱衡前车之鉴，欧洲法院并不想直接引用美国式的效果原则，而是确立了“经济统一体”理论作为效果原则的替代性依赖路径。

欧洲域外效力原则固然可以通过欧洲法院的相关裁决加以审视，但法律不仅仅是法院如何宣告的问题，必须看到欧共体各个机构之间见仁见智的分歧。早在染料案中，共同体委员会就明确表示接受了效果原则，而且还规定了适用标准，即外国违法行为导致的效果必须是“对市场直接的和马上的限制，而且必须是可以合理预见的和重大的效果”。在以后的“大陆制罐公司案”等重要案件中，莫不处处体现出共同体委员会接受效果原则的态度。可以理解，广泛的或可能扩展的管辖权标准可能受到执法机构的欢迎。[45]中国法学界有一种观点认为：尽管欧共体对美国的域外管辖一直持批评、抵制态度，在判例上尽量避免采用效果原则，但其却也逐步突破管辖权的限制，在染料案中秉承的道法实际上与“效果原则”虽不中亦不远矣，而在此后的木材纸浆案中也相沿不替，适用类似于美式效果原则的规则扩张行使管辖权的倾向越来越明显，尽管欧洲法院在上诉审中没有明确认可“效果原则”，但对委员会的决定不非而是。以笔者陋见，这种观点不无值得商榷之处。首先，即使委员会公开认可效果原则，将欧洲经济共同体条约的竞争规则适用于外国人实施的在共同体内“对竞争产生实质性抑制效果的”行为，但它从来没有完全模仿美国当局的做法，特别是其没有试图扩充到欧洲利益在世界各地受影响的行为，而是一直强调反竞争的效果应在共同体边界内发生。[46]P1其次，欧洲法院似乎更是从未认同委员会的意见，并没有明示接受效果原则，而且尽量小心翼翼地回避直接接受和适用效果原则，同时取而代之的是欧洲法院自己确立的经济统一体理论，从而巧妙地避开适用效果原则所导致的管辖权冲突。欧洲法院对效果原则欲迎还拒的忸怩作态立场，可以归因于当时欧洲的政治精英们大声批评由美国反垄断当局使用此原则的事实。[47]P10在1985年的木材纸浆案中，总法律顾问马尔科·达尔蒙拥戴效果原则，反映了当时的总法律顾问中间此原则应该成为欧盟法律圭臬的呼声。尽管总法律顾问热切鼓吹效果原则应该成为欧盟竞争法域外适用时的基石，但欧洲法院其后依靠履行原则对在欧共同体以外的企业主张管辖权，采用了与“效果”稍有区别的表述“实施”，不愿公开以效果原则来阐述欧盟反垄断法的域外效力的倾向昭然若揭。在木材纸浆案后，委员会负责竞争政策的委员雷昂·布雷登爵士的确曾声称：“法院从未拒绝效果理论……委员会仍然可以，并将在未来的案件中继续使用这一理论”[48]P7-9，但这仅仅是委员会单方面的理解而已。不可否认，效果原则现已成为欧盟对域外集中实施管辖权的重要依据，欧盟《关于控制企业集中的(EC)第139/2004号理事会条例》甚至规定，“不管实施集中的企业所在地或其主要业务活动领域是否在共同体内，只要该等企业在共同体内有大量业务存在，欧盟即可管辖”，表达了与效果原则基本类似的管辖依据。在1999年珍科尔案中，欧委会理直气壮地依效果原则行使管辖权并禁止南非的两家企业合并，欧洲法院对欧委会的管辖依据亦径予明确支持，指出：“当一个拟议中的经营者集中对欧共体内有立即且实质性的影响时，欧盟行使反垄断管辖权受国际公法支持”[49]。然而，在绝大多数情况下，“效果原则”并没有被欧洲法院正式承认，从一个孤立的判例得出欧盟在兼并控制领域已经与经济统一体原则渐行渐远而皈依于更广泛的应用“基于效果原则”这一最终结论尚为时过早。

相对于效果原则把本国内产生一定的“效果”看作是行使域外管辖权的决定因素，经济统一体原则所依赖的不是容易被视为海市蜃楼般的影响，而是通过强调企业问的结构型关系或关联关系，将子公司责任归诸母公司而达到域外管辖的目的。依据经济统一体原则行使域外管辖权，可以避免到国外调查、取证以及在判决执行时直接与外国行政、司法机构交涉，从而减少与外国的直接对抗[50]P60，绕过了共同体竞争法域外适用上的国际法难题，被许多学者认为较之效果原则更为符合国际法原则。但是，与大量关于效果原则的负面性论述相比较，中国法学界对经济统一体原则的不足显然缺乏深入的认知。归纳起来，经济统一体原则的缺陷主要表现在以下几方面：

首先，从形式逻辑角度的分析。如果“A”是子公司，“B”是母公司，“经济统一体”原则可以表述为：

A违反了竞争规则。

A和B组成相同的经济实体。

因此，责任由经济实体承担。

因此，A和B需要负责任。

因此，B可以被追究法律责任。

从逻辑角度看，这个公式完全不成立。逻辑学通过应用谓词逻辑的方法奠定“团体责任”理论基础已经证明了这一点。[51]P189即使没有理论的进一步逻辑形式化，这一问题也是非常明显的。这个论点基于两个前提：A违反竞争规则(前提1)。A和B组成经济实体(前提2)。接下来，结论就被得出了：因此，责任由经济实体承担，母公司也责无旁贷。但是，两个前提即便是无可争议的，作为一个逻辑问题，连同母公司在内的经济统一体其实是负有责任的这一三段论也不能够证立。其中的逻辑空白是，对前提1和前提2的结合导致经济统一体的法律责任的论断缺乏任何的解释。

其次，从法理学角度的分析。法律禁止(如竞争规则)被没有自己的法律人格的“经济统一体”所违反，这作为一个法律问题是不可能的。对法律的侵犯，是由法律规定的法律义务的否定。在法律的范围内，义务只能针对能够受其约束的人，只有法律人格主体而不是没有任何法律人格的“经济统一体”可以受到义务的约束，法律只能由具有法律人格之人而不是“经济统一体”等所违反。由是推论，只有具有法律资格之人而不是一个“经济统一体”可以承担法律责任。因此，竞争法基于“经济统一体的责任”原则(在形式的和法律的意义上)这一欧洲法院的核心命题是错误的。

经济统一体学说与责任自负原则相冲突。法院承认，在反托拉斯罚款，个人责任的原则要尊重。《欧洲基本权利宪章》在第48条和第49条进一步支持这一主张。据此，个人的责任必须以被制裁的罪行为前题，这是一个每个人在欧盟享有的基本权利。在欧洲宪章中授予的基本权利，包括个人责任的原则，是针对自然人或法人。《欧洲基本权利宪章》不区分人的类型。就有关《欧洲基本权利宪章》第48条(1)强调的个人责任的原则而言，所提到的也是“每个人”。这里所谓“每个人”(自然人或法人)是能够成为一项基本权利的持有者的主体，享有这一权利不能取消的法律保证。反之而言，基本权利不能脱离其持有。然而，“经济统一体”的推定剥夺母公司无过错不受处罚的基本权利，实际上是违背有怀疑时有利于被告的原则的严格责任规则。连带责任原则的分析首先必须审查其法律基础，但欧洲法院从未真正质疑“连带责任原则”。

第三，从司法实践角度分析。由于反竞争行为与控制权的联结程度如何会有很大的争议，控制权的行使与否也可能因跨国公司的内部协调而使法院难于判断，特别是在跨国公司有准备地从事反竞争活动时，尤其如此。这对于法院而言必须付出巨大的成本，且适用范围狭窄，甚至有利于被告假借两个或两个以上的企业行为属于同一集体而免除责任，成为漏网之鱼，所以，欧洲法院诺贝尔案件的定论目的就在于减轻自身证明的负担。基于经济统一体原则，母公司因为“持有全部或多数股份”，无论如何“能够行使决定性影响的附属公司的政策甚至于售价”，法院选择遂忽略其他方面而考虑管辖权。但是，在免于“失出”之虞的同时，又产生“失入”的尴尬与危险。事实上，缺乏母子公司实际的控制关系的详细调查，已成了对欧洲经济共同体使用的经济统一体理论绝大部分攻击的众矢之的。此外，司法实践比较重视母子公司关联控制所致的反竞争行为，至于非股权的关联构筑的控制和被控制权，尚鲜有关注。在许多情况下，仅仅注重所有权百分比测试并以此作为控制证明标准并不可取，因为这消除了视为一个真正独立的子公司不同的可能性。行使控制的权力和实际行使权力是两回事，母公司和子公司应有可能证明：母公司尽管拥有多数资本，但事实上不行使控制。特别有用的是要证明，母公司对附属公司的活动事先不知道，如果他们知道，将不会授权这些活动。这种情况在母公司的附属公司完全单独在外国管理和经营时很有可能。

委员会在1995年和1999年之间的反垄断罚款为3亿；然而，十年后，从2005年到2009年的罚款总额大致为100亿。不仅总的数额令人为之侧目，而且单项罚款在过去10年屡创新高，对在同一企业集团的公司罚款数目现在高达到数十亿不乏其例。这种高额罚款的大手笔置诸当今举世罕有俦匹，其中很重要的一个原因就是由于所谓的“经济统一体原则”的频仍强悍亮剑。根据该原则，企业可以由多个法人实体组成。委员会可以判处一个统一的罚款，并责令母公司和子公司作为决定的针对对象承担共同责任和连带责任，板子打下去每每响且霸道。事实上，威慑的目标在任何制裁制度不是本身就是一个法律上的正当理由。承担连带责任原则是对于施加足够高的、阻吓的罚款并非必要的严苛。如果附属公司、母公司被分别追究法律责任，对他们的罚款总额可能达到与当前的集团罚款相同的数字。

有些学者主张，在其他条件不变的情况下，风险越低，投资的激励就越大。控股外国公司为其在共同体的子公司的行为承担责任，在竞争中相对于非关联企业处于劣势。因此，经济统一体原则对于在共同体投资和资本事实上形成了一个额外的障碍。如果放弃经济统一体理论，通过跨国公司控制的实际经济效果而不是仅基于所有权施加责任，一方面，真正的非控股母公司基本上可以免于欧共体管辖；另一方面，欧共体既能够保证管辖权的行使，以遏制进行“控制”的跨国公司母公司可能的反竞争行为，同时亦将有效地减少外国母公司在共同体经营子公司的预期成本，促进共同市场经济效率。跨国母公司为一个独立的子公司的行动的责任风险降低，则将增加在欧洲经济共同体投资意愿。替代方案可能是强加给子公司与母公司每一个实体单独罚款。单个的法人罚款额将占到假设整体集团罚款的一小部分，并可按照其违法责任分配到特定的罚款对象。这样一种“个人责任原则”将保证各个罚款对象支付的罚款不超过其个人责任，尊重现在明确体现在《欧洲基本权利宪章》第49条第3款的比例原则。另一种假设的构想是将集团罚款仅仅实施于违反竞争规则的子公司。

欧洲竞争法的经济统一体原则是在左冲右突中形成的独特解决之道。如果说美国为代表的效果原则表现出一种“霸道”，那么，欧洲竞争法的经济统一体原则可以说具有霸道和王道杂糅纷陈的特色。正是这样，学术界认为欧盟目前咄咄逼人的罚款政策不利于“怀柔远人”，不利于吸引域外投资。中国政府在各种国际舞台上表达的和谐世界的思想承载着深刻的经济法价值理念，恰如法国的中国时政评论专家皮埃尔·皮卡尔所言，当今国际关系依然建立在冲突理念基础上，而中国提出的建设和谐世界理念向世界传达了改变西方长期以一贯之的思路这一新鲜信息。竞争法的协调是当代经济法学研究的重要课题，而欧洲竞争法积累形成的经验对于各国学者研究而言无疑是巨大资源，对我们找到正确的法律解决之道无疑具有启人心扉的效用。

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(责任编辑：唐艳秋)

Rethinking the Single Economic Entity Doctrine in the Extraterritoriality Applying of European Competition Law

ZhangShi-ming

(Law School of Renmin University of China, Beijing 100872)

The single economic entity theory in the European Community is often regarded by Chinese academia as the concrete application of the traditional doctrine of “piercing the corporate veil” in the Anglo-American company law. Through case study on the formation and change of the single economic entity doctrine, the differences between the piercing the corporate veil and the single economic entity doctrine is clarified. The single economic entity doctrine in European competition law bears with its strong history characters, and is even more radical than the single economic entity theory in the practice of the United Kingdom Companies Act. The defects of the single economic entity doctrine ignored by scholarship is set forth from the perspective of formal logic, jurisprudence, judicial practice analysis, in order to provide useful lessons for improving and perfecting the extraterritoriality applying system in China's Anti-Monopoly Law.

extraterritorial jurisdiction; effects doctrine, the single economic entity doctrine; piercing the corporate veil

1002—6274(2015)03—019—12

张世明(1966-)，男，四川内江人，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师，研究方向为经济法、法律史等。

DF414 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A