现代民事诉讼程序结构的类型化*

张艳丽

(北京理工大学法学院，北京 100081)



现代民事诉讼程序结构的类型化*

张艳丽

(北京理工大学法学院，北京 100081)

现代民事纠纷的多样性和复杂性推动了我国民事诉讼程序结构类型化的发展。民事诉讼程序类型化是回应型司法、程序相称原理、当事人程序选择权、司法职权优化配置、审判职业化和专业化等现代司法理念的体现。借鉴域外民事诉讼程序类型化的立法经验，结合我国民事司法改革的深入实践，民事诉讼程序结构的类型化应从审判与执行的分离、诉讼与非讼的分离、财产诉讼与人事诉讼的分离、法院审判与调解的分离、通常诉讼程序与专门诉讼程序的设置等方面进行。

民事诉讼 程序结构 程序分类 程序类型化 程序分离

一、前言

基于2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2015年2月最高人民法院出台了《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要》(以下简称“四五改革纲要”)，其改革的总体思路是到2018年初步建成具有中国特色的社会主义审判权力运行体系。①构建纵横多维的中国特色社会主义审判权力运行体系，其核心内容是要构建科学合理的诉讼结构模式。这种诉讼结构模式既包括纵向的审级结构模式，例如，一审、二审、再审程序；也包括横向的处理和解决民事纠纷的程序结构模式，例如审判程序、调解程序、诉讼程序、非诉讼程序、执行程序等。我们这里所要探讨的就是后者，即所谓的横向程序结构模式。按照传统的民事诉讼程序结构模式，我国人民法院依据法定的职责和程序处理民事纠纷的方式是比较单一或统一的，主要是“普通审判程序”(或调解与审判相结合的程序)种类。进入二十一世纪，随着我国社会转型以及民事纠纷的复杂化和多样化，学界开始注意到现有的民事诉讼程序种类已经不能满足民事司法的需要，理论界和司法界开始讨论民事诉讼程序的结构性变革问题，认为原有的民事诉讼程序主要载体的《民事诉讼法》所体现出的简单一统的“普通程序加简易程序”、“审判程序加调解程序”、“一审加二审”的程序类型，已经不能适应多样化纠纷解决的需要，进一步提出民事诉讼程序的类型化。②所谓民事诉讼程序的类型化,又可称为程序分化或程序分类，③是指针对不同纠纷的特点以及解决不同纠纷方式、程式上的需要,按照各自不同的标准,有针对性的具体设置解决程序。这里的“类型化”不仅要求在程序制度的设置上对各种纠纷进行分类,并在分类的基础上有针对性的设置解决的程序机制。正如有关学者提出的：未来我国民事诉讼程序的建构和立法，应当基于程序利用者视角和程序主义视角，建立与规范出发型民事诉讼制度相契合的体系化、立体化的“程序群”。这个 “程序群”包括但不限于：诉讼程序与诉讼外程序(ADR)；审判程序、执行程序、保全程序；争讼程序、非讼程序；以及普通民事诉讼程序和特别民事诉讼程序。④2012年我国对《民事诉讼法》修改虽然注意到了民事诉讼程序的多元化和诉讼与非诉讼的衔接问题，但是只是局部增加小额诉讼、公益诉讼、对调解协议的司法确认和担保物权实现特别程序、“先行调解”制度，在总体上没有触及民事诉讼程序结构性变革。由此，推动我国民事诉讼程序类型化已成为深化民事司法改革的必须。

二、现代民事诉讼程序类型化的依据

(一)回应型司法的要求

20世纪中后期，各国关于司法类型学研究致力于寻求司法制度的共同规律，从而帮助我们迅速掌握某一类司法制度的基本原则、具体制度和运作方式。美国伯克利学派⑤将司法制度的类型划分为压制型、自治型和回应型。美国学者达玛什卡⑥将司法与政府的结构和政府的合法职能相结合，将民事司法类型分为能动型和回应型。虽然划分角度不同，但回应型司法已成为当今世界司法制度发展的必然。回应型司法强调司法机关对社会需求做出反应并满足社会正当的需求。我国学者近几年也基于回应型司法理论展开了对民事司法制度的研究。为了更有效地解决社会纠纷，回应型司法要求司法制度根据社会变化主动地作出调整，避免被动；为了应对社会需求的复杂化和多样化，回应型司法要求赋予程序规则更大的灵活性，避免僵化；为了尊重当事人的程序主体地位，满足当事人程序选择的需求，回应型司法要求尽可能让利益相关者参与到决策过程中，多方协作，避免封闭。⑦具体到民商事案件中，纠纷日趋复杂化、当事人的诉求日趋多元化，而我国的民事诉讼程序仍停留在单一、僵化的层面，不能对社会的需求做出及时有效的回应。所以，正如有关学者所呼吁的那样，我国司法类型在从政策型司法向回应型司法转型的过程中，民事司法的结构和模式转型，呼唤程序自治性和程序主体性的制度构建，应对当前民商事领域的新发展、新要求作出回应，根据价值取向、技术构造、社会需求的不同设置不同的程序，迎合回应型司法的要求，推行诉讼程序的类型化。

(二)程序相称原理的适用

作为现代程序原理之一的“程序相称”是指民事诉讼所设置的程序要与处理的案件类型和当事人利益满足相适应。具体而言，对于一般的简单案件适用简便快捷的程序，而对于疑难案件、复杂案件适用通常的诉讼程序，更重要的是，对于不同性质的案件，设置不同的程序规则，适用不同的程序法理。例如诉讼案件与非讼案件，在处理诉讼案件时适用辩论主义、当事人主义等诉讼法理，在处理非讼案件时适用职权探知主义等非讼法理，将两类案件适用相同的程序和相同的法理，就违背了程序相称原理的要求。在现代社会，民事纠纷呈现多元化和多层次的特点，法院面临纠纷的性质和特点各不相同，既有诉讼案件也有非讼案件，既有财产纠纷也有人事纠纷，既有裁决案件又有执行案件，既有调解案件又有裁判案件，既有复杂案件又有简易案件，这就在客观上要求法院不能用同一程序处理所有类型的纠纷，必须建立多元化的程序机制。同时，民事一审案件数量的激增，对诉讼效率提出了更加迫切的要求。适用程序相称原理，进行案件分流和程序分化，在不增加司法资源投入的前提下，将我国现有司法资源进行整合和重置，诉讼程序根据案件属性进行分类设置，不同的程序适用不同的规则和法理，由掌握该类案件审判规律的专业型法官进行审判，从而得以提高诉讼效率。

(三)当事人程序主体地位和程序选择权的行使

当事人程序主体地位回答了现代诉讼程序“谁为存在”这样一个问题。按照当事人主体性原则的要求，民事司法程序的构造、运行应当符合当事人的意志和要求。⑧当事人程序主体性是指当事人在运用司法解决纠纷的时候，享有充分的权利保障，并拥有自我决定的权利。为尊重当事人的主体地位，司法权力的行使要尊重当事人的意志，司法制度的构造应当体现当事人的要求，诉讼程序的设置应当回应当事人的需求。 当事人程序主体性原则是程序选择权的理论依据，⑨同时，程序选择权有助于落实当事人的主体地位。程序选择权强调当事人在诉讼程序中享有一定的意志自由，有权根据系争的实体利益和系争外利益来选择适用或拒绝适用某一程序事项。同时，程序选择权打破了单一程序的僵化格局，使程序的运作更加人性化，此外当事人对程序的参与将会提升当事人对判决的接受度和认同感。当然，当事人程序选择权的行使，需要有两种以上可供选择的程序作为前提，诉讼程序类型化是实现当事人主体地位和程序选择权的重要前提和基础。可供当事人选择的程序越细致，程序选择权的内容就越丰富，当事人从程序选择权中的获益也就越多。

(四)司法职权优化配置的需要

司法职权的优化配置是党中央四中全会决定的重要一环，最高人民法院深化改革的“四五改革纲要”措施第三项也提出： 优化人民法院内部职权配置，到2016年底，形成定位科学、职能明确、运行有效的法院职权配置模式。对司法职权配置的优化则是在不增加司法资源投入的前提下，不断地调整司法职权各部分之间及部分与整体之间的关系，从而使司法职权的配置更加科学，使司法体制的运行更加顺畅。司法职权的优化配置不仅有利于厘清各机关之间的权利界限，摒弃部门利益和地方利益，防止互相推诿，保障司法职权公正行使，更为重要的是根据权力的属性和特点设置司法程序，分门别类，保障司法职权科学地运行。目前我国民事司法职权在运行中仍然存在突出的问题：性质各异的司法职权在运行过程中缺乏与之配套的司法程序，当前统一单调的程序设置无法体现司法职权的本质属性和特殊需要，导致司法职权滥用和运行效率低下。例如，诉讼与非诉讼的不分，调解与审判的结合，财产案件与家事事件适用程序的混同等。欲实现司法职权的优化配置，必须建立恰当的诉讼运行程序，使诉讼程序依据司法职权的本质属性和自身规律分门别类，满足不同领域程序主体的特殊需求。

(五)审判专业化和职业化的体现

现代司法需要更强的专业化和职业化。审判专业化是指在对某一类型的案件由专业的审判人员通过专门的审判组织，适用特殊的审判程序加以审理。审判职业化是指法官以行使国家审判权为专门的职业，并且具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。审判专业化集中体现在审判组织的专门化，其要求依据案件的特点和复杂程度，审判组织在审理案件时进行专门化的分工，主要包括专门法院、专门法庭、专门合议庭的建设。审判职业化要求法官具备系统的法律知识、丰富的社会经验和良好的职业道德，在个案的审理中实现专业化目标。审判的专业化和职业化都顺应了社会发展和法治现代化建设的需要，它不仅保证了案件审判的质量，有助于实现实体公正，而且节约了司法资源和成本，促进诉讼效率的提高，从而实现公正和效率的双重价值。诉讼程序的类型化则是审判专业化和职业化的集中体现。程序类型化促使熟练掌握审判规律的专业型法官的出现，增强了法官的职业化，这样避免了同一法院的不同法官由于对法律条文的理解及对事实认定的差异而导致的裁判冲突。同时，基于程序类型化设置，要求法院建立专业化审判组织，例如，医疗赔偿法庭、交通法庭、破产法庭、知识产权法院等，使同一类案件适用相同的程序和规则，避免程序适用的差异导致的裁判不公，以此增强当事人对裁判结果的认可度，维护司法的权威。

三、当代域外民事诉讼程序类型化的借鉴

第二次世界大战后随着经济的复苏和发展,一方面民商事案件数量激增,另一方面纠纷呈现复杂化、当事人诉求呈现多元化的趋势，传统民事诉讼单一僵化的模式已经不能适应民事诉讼的新的发展情况。自20世纪70年代以来，西方国家乘司法改革的“第三次浪潮”，为了弥补传统诉讼程序在当事人接近正义方面的不足，大力推动仲裁、调解等替代诉讼纠纷解决的方式(ADR)，而在此过程中，世界各国根据自身国情和法律背景，纷纷针对民事诉讼程序进行了改革，这些改革和完善对我国民事诉讼程序类型化具有重要的借鉴意义。

ADR的概念起源于美国，当初是指二十世纪六十年代后期，因为案件数量的快速增长，加之诉讼成本高、诉讼迟延等原因，调解、仲裁等诉讼外纠纷解决手段受到 了普遍的重视和广泛应用。1990年的《民事司法改革法》在解决诉讼迟延、诉讼成本过高的司法危机时，采取了发展多元化纠纷解决机制的措施。1998年《ADR法》出台，该法要求每个联邦法院都要依据当地的规则建立自己的ADR项目，并要求诉讼当事人在每个案件中都应当考虑在一个合适的诉讼阶段使用ADR。

二十世纪七十年代开始，英国僵化的民事诉讼程序造成民商事案件审理周期过长，诉讼耗费巨大，严重影响了民事诉讼的发展。⑩作为后起之秀，英国在二十世纪九十年代开始司法改革，主持司法改革的沃尔夫勋爵发表了题为《接近正义》的正式报告中，更是采用具体措施推动多元化纠纷解决机制的发展。1999年，在《接近正义》报告的基础上，英国新《民事诉讼规则》(Civil Procedure Rules),正式生效实施，该法被视为英国民事诉讼改革的里程碑。该规则第一条规定民事诉讼规则的基本目标是实现公正审理案件，而公正审理案件的衡量标准之一即是：“采取与如下因素相适应的方式审理案件:案件的金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的经济状况。”在该原则的指导下，法院在立案时根据案件的重要性和复杂性设置了三种程序：非正式程序的“小额索赔程序”、简化程序形式的 “快速程序”、以及允许根据每个案件的个性需要设置的“多样化程序”。英国在民事诉讼内部推行程序分化，以适应不同类型案件的特殊需要。

同时，随着司法改革的深入，德国发觉本国法院调解存在明显问题，如各联邦州法律运用不统一，调解员素质不一等。借鉴各联邦州的试点试验结果，同样参照了英美法系ADR制度的发展，德国形成了自己的法院调解模式并于2011年出台了独立的《调解法草案》，这一调解法案促成了德国的法院调解与裁判分离。如今在德国，法院调解是由对案件不具有裁判权限的调解法官主持，并运行独立的调解程序解决纠纷。而审判程序中的裁判法官不再主持调解，只能促成当事人和解，这种和解属于裁判法官司法行为，必须在法定程序规制下履行这一义务，并遵守程序公开、法定听审、制作笔录等程序性基本要求。由此可见，目前德国民事司法程序基本上实现了诉讼和非诉讼、调解和审判、家事诉讼和财产诉讼独立立法的类型化划分。

德国的诉讼成本较低，诉讼危机到来较晚，但是在当代的德国，调解的理念已经贯彻于民事诉讼的各个阶段。德国《民事诉讼法》第279条明确规定：“不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。”根据该条，法官应当在诉讼的各个阶段努力在当事人之间进行调解。德国将调解分为法院调解和法院外调解，现在的司法改革更注重通过法院附属调解来减少法院待决案件。同时，德国《民事诉讼法》根据特殊诉讼种类规定了证书和票据诉讼、家事案件程序、亲子和抚养、仲裁等程序。值得一提的是德国于1898 年制定了专门的《非讼事件法》，将诉讼程序和非诉讼程序分离，后经不断修改。2008年德国司法部又将修正案提交众议院，该修正案将《民事诉讼法》中家事事件全部纳入非讼事件程序法，法典名称也相应地修订为《家事事件及非讼事件程序法》。

二战以后的日本，随着经济的腾飞和城市化的加快，民事纠纷类型呈现复杂化和多样化，上个世纪中后期，日本对一百多年来引进和学习的西方民事司法制度进行了改革。到目前为止，日本建立了比较完善的民事司法体系，其立法包括《日本民事诉讼法》、《日本人事诉讼法》、《日本家事审判法》、《日本非讼案件程序法》、《日本民事调停法》、《日本民事执行法》、《日本民事保全法》、《劳动审判法》、《知识产权高等法院设置法》等。由此可见，日本的民事司法基于案件的特殊性实现了诉讼与非诉讼，财产、人事与家事诉讼，劳动诉讼、知识产权诉讼，审判与调解，审判与执行，诉讼与保全的类型化，建立了多元的民事司法程序。同时，基于不同的民事案件类型,日本民事诉讼法中分别设立了简易法院和简易程序、小额诉讼程序。

韩国民事诉讼立法虽然起步较晚，但发展还是比较迅速的。韩国在1960年制定了《民事诉讼法》，为了适应社会的发展，至今该法先后进行了20余次的修改，与此同时，民事诉讼程序分化相关立法也不断得到完善。1990年，韩国将分散在《简易程序民事事件处理特例法》(1970)、《小额事件审判法》(1973)等各个法律中关于调解的规定加以整合，制订了统一的《民事调解法》，将民事纠纷全面纳入到法院调解的范围。1991年，韩国将《家事审判法》和《人事诉讼法》合并成为《家事诉讼法》，审理有关身份关系的诉讼。同年，韩国颁布了《非讼案件程序法》，将非讼程序与诉讼程序加以区分。除此之外，韩国针对案件的特殊性，制定了《证券集团诉讼法》(2004)，《关于债务人再生及破产的法律》(2006)，《消费者基本法》(2008)等法律。从上述有关民事司法立法来看，韩国也实现了诉讼与非诉讼、调解与审判、普通案件与家事案件等的程序类型化，形成比较完善的民商事纠纷解决体系。

我国台湾地区在民事诉讼程序的类型化上也积累了相当的经验。近年来，台湾地区由于经济、社会、人文等方面的重大变迁，权利义务纠纷日益复杂，台湾地区对“民事诉讼法”及相关法律进行了多次的修改，以适应社会发展的需要。除了“民事诉讼法”自身不断地修订和完善外，台湾地区已经先后制定了“债务清理法”(原破产法)、“非讼事件法”、“强制执行法”、“家事事件法”、“乡镇市调解条例”、“消费者债务清理条例”及与其配套的“消费者债务清理条例施行细则”等，这些法规与“民事诉讼法”构成了较为完备的民事诉讼法律体系，相互协作，从而保障了民事司法程序高效运行。

四、我国民事诉讼程序类型化的设置

(一)审判和执行的分离

审判与执行是两种不同属性的司法权，为了实现司法职权的优化配置，应将执行程序与审判程序相分离。随着理论界对民事审判权和执行权研究的深入，学界逐渐认识到审判权与执行权不同的司法属性，并形成了“审执分离”的共识，党的四中全会决定和最高人民法院“四五改革纲要”也对“审执分离”提出了司法政策要求。

如何实行审判和执行的分离？域外多年“审执分离”的立法模式为我国执行权的重置提供了借鉴。目前域外执行权配置情况大体上有“一元制”和“二元制”两种模式。“一元制”模式指的是独立设置一个执行机关，它又可以分为法院内设执行机构和专门执行法院两种类型。“二元制”模式下民事执行权由两个不同的机关(或组织)行使，一般是法院与其他机构或组织分别行使民事执行权，法院在其中处于监督、指导的地位。当前，我国理论界和实务界对执行权的重置意见纷呈，给出了不同的见解，概括起来包括三种：第一种，设立隶属于司法行政机关的执行机构；第二种，将执行权从法院中独立出来，国家单独成立执行局，行使执行权。第三种，执行权仍保留在法院内部，在法院内实行分离。随着理论研究的不断深入，学界逐渐形成了如下共识：民事执行权既非纯粹的行政权，也非纯粹的司法权，而是兼具行政权特征和司法权特征的复合型权利。2011年,最髙人民法院正式出台了《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》,明确将执行权分权为执行实施权和执行审查权，对这一共识进行了加强。基于上述认识，将执行机构隶属于行政机关的建议逐渐淡出了人们的视野，争论主要集中在了在法院内部将执行程序与审判程序相分离抑或是设置单独的执行法院。无论是哪种设计方案，将民事执行程序与审判程序分离已成为必然，同时，针对执行程序的特性制定单独的“强制执行法”也成为必需。

(二)诉讼与非诉讼的分离

自罗马法时代起，民商事案件基本分类是诉讼事件与非讼事件，两类案件在属性上有重大区别。基于程序相称原理，对非讼案件应设置区别于通常程序的非讼程序，并借鉴域外立法制定相应的“非讼事件法”。但是我国新修订民事诉讼法还是没有明确诉讼与非诉讼的概念，对于某些非讼案件还是适用“特别程序”一章。关于特别程序的概念过于模糊和宽泛，缺乏准确的内涵，故不能反映该类程序的本质特征，所以学者们逐渐对其弃而不用，转而投入到了非讼程序的研究。

非讼案件与争讼案件最显著的区别在于, 前者的诉讼目的在于请求法院解决争议,后者的诉讼目的在于请求法院确认某项事实或某项权利。诉讼案件存在对立的双方当事人，且对民事权益的实体事项存在争议；而非讼案件通常没有对立的双方当事人及实体争议。除了上述几点区别，非讼程序还发挥着诉讼程序不具备的如下几点功能：其一，非讼程序具有预防纠纷发生的功能，通过非讼程序监护、确认、许可及证明等作用的发挥,司法权得以介入民事权利或者法律事实形成阶段,对权利或法律事实形成承担监督与保护作用。其二，非讼程序弥补诉讼程序的缺陷,解决部分不宜采用诉讼程序解决的争议。诉讼程序与非讼程序的区别以及非讼程序具有的特殊功能决定了两种程序设置的原理也不相同。正是由于非讼程序与诉讼程序的上述区别以及非讼程序具有诉讼程序无可替代的功能,大陆法系各国及地区都格外重视非讼程序。德国、奥地利、日本、韩国和我国台湾地区均制定了单独的非讼事件程序法典；法国虽然没有制定单独的法典,但也在民事诉讼法典中专门规定了非讼事件审理的一般性规则。目前，我国的立法没有采用非讼程序的概念，也没有对非讼程序立法，鉴于这些问题，学界对于非讼程序立法给出了两种思路：一种是单独设立非讼程序法典，一种是仍规定于诉讼法中，将特别程序更名为非讼程序，并扩充其内容。从大陆法系国家关于非讼程序立法的发展趋势来看，更多的学者建议对非讼程序进行单独立法，因为非讼程序单独立法最大的优势在于可以结合事件自身的特点设置特殊的审理规则，其背后蕴含着深刻的程序类型化的原理。

要实行诉讼与非诉讼程序的类型化，首先需要解决的是非讼程序的案件适用范围问题。但是，如何界定诉讼案件和非诉讼案件种类在理论和实践中都是一个难题。要想界定好民事非讼程序案件范围，首先要依据传统的“民事诉讼原理与非诉讼原理二元分离理论”，将“完全适用非讼法理案件”和“主要适用非讼法理案件”规定在非讼程序法中；其次还要依据现代的“民事诉讼与非诉讼交错适用理论”，要根据民事案件适用程序的主要价值和目的取向，在确定两大程序案件适用范围基础上，规定对非讼程序法中“主要适用非讼法理案件”实行“交错适用理论”。借鉴国外经验，各国关于民事非诉讼案件种类的范围也不尽一致，但大体分为三大类：民事非讼案件、家事非讼案件和商事非讼案件。我国非讼案件范围究竟如何？我们认为，非讼案件适用范围应当广泛一些，凡是没有明确的双方对立当事人，没有实体权益之争，适用程序的目的和价值取向是侧重于简洁快捷的处理有关事项的，都可以规定在非讼程序中。具体应当包括以上民事非讼案件、家事非讼案件和商事非讼案件等。

(三)财产诉讼与人事(家事)诉讼的分离

我国民法理论将民法的调整对象划分为民事财产关系与民事人身关系。财产诉讼与人事诉讼案件性质迥异，当事人的诉讼需求也存在差异，为了尊重当事人的主体地位，回应当事人的程序需求以及法院职权优化设置，应将人事诉讼与对抗性的财产诉讼相区分，并制定单独的“人事(家事)诉讼法”。

人事诉讼与财产诉讼相比，具有不同的法律特性：人事诉讼的诉讼标的主要是身份关系，不仅涉及个人私益，更关系到国家和社会的利益，具有强烈的公益性；正因为人事诉讼的公益性，国家必然会介入该类纠纷的解决，表现为法院在审理该类诉讼时实行职权主义和职权探知主义等非讼程序法理，而不同于审理财产诉讼时的辩论主义、处分权主义等当事人主义程序法理。正是认识到人事诉讼的特殊性，近现代以来,以德国、日本为代表的大陆法国家一直把人事诉讼作为一个特殊的领域，设置专门的诉讼程序或建立专门的法院。德国是世界上最早在立法上规定人事诉讼的国家，早在1877年其《民事诉讼法》第六编“婚姻事件与禁治产事件”就规定了这一内容,只是当时的规定范围还很狭窄。2008年，德国将家事事件全部纳入非讼事件程序法。德国还设立了多层级的家事法院(庭),用以专门处理家事案件，形成了处理家事纠纷的一系列有特色的原则和制度。再如日本，日本于1898年制定了专门的《人事诉讼程序法》。1947年公布了《家事审判法》,用以处理人事案件之外的家庭案件,主要是非讼案件。1948年日本成立了专门的家事法院,该法院可以对家事案件进行调停和审判。2003年7月,日本颁布新《人事诉讼法》，明确规定人事诉讼案件由家事法院专属管辖,实现了家庭法院对家事案件管辖的一元化。我国台湾地区也在2012年将原来民事诉讼法中“人事诉讼程序”分离出来，制订了单独的“家事事件法”。总体上,大陆法系国家和地区依据人事诉讼特殊性，有专门以“人事诉讼”、“家事诉讼”或“家事事件”命名的程序立法,不管是单独立法还是附设于民事诉讼法中,皆有系统完整的体系和内容。

与德、日等大陆法系国家相比，我国关于人事诉讼程序的立法是相当滞后的。立法的滞后与我国人事诉讼案件数量的大幅增长以及案件情况的日益复杂之间形成了矛盾。以婚姻家庭领域为例，改革开放至今，离婚率逐年上升，1978年，我国的离婚与结婚的比率为3.4%，二十年后的1998年该比率为13.18%，2012年更是提高到23.37%。除了数量的大幅上升，人事诉讼案件的复杂程度也不断提高，如非法同居导致的非婚生子女的涌现等新情况新问题。人事诉讼案件仍然通过普通程序加以解决已经无法满足现实需要，我国不仅要从组织机构上设立“家事审判庭”，更为重要的是应该学习德日等大陆法系国家，对人事诉讼案件设置特殊的程序，或者进行单独立法。

将人事或家事诉讼与财产诉讼相分离，并对其进行单独立法，其主要原因在于与财产审判绝对适用诉讼法理不同，人事或家事审判在很多情况之下要适用非讼法理的原则和制度。首先，家事案件具有很强的情感性及私密性。对家事案件的解决要格外注重尊重当事人情感，保护当事人隐私，家事案件私密性的需求恰与非讼法理中不公开主义相吻合。其次，家事案件具有公益性。一般在私法领域奉行私法自治原则，但是家事案件已经超出了私法的领域，与公共的利益息息相关。因此，国家对家庭纠纷视为重要的社会纠纷，并且干预较多。家事案件的公益性与非讼法理中职权主义相契合。在职权主义主导下，法院不受当事人申请范围的必然约束，主动地调查证据和考量形成其他裁判的可能性，从发现案件真实的角度来说，职权主义比当事人主义等利于形成妥当的裁判。最后，家事审判对裁判的迅速性也有特殊需求。如请求抚养费或赡养费事件中，对于生活困难的当事人来说，审判进行的快慢直接关系到其生活状况。所以，家事案件对裁判迅速性的需求与非讼法理简洁迅速的特点相一致。非讼法理中简易主义、书面审理主义、职权进行主义等内容，有助于程序的推进，避免造成审判过程的迟缓，提高诉讼效率。可见，无论是审判的不公开进行、证据资料的收集，抑或是审判程序的推进，在家事审判中引入非讼法理，都更加符合家事实体法律制度设置的目的。根据程序相称原理和程序设置的目的性，家事审判程序的设计应当体现家事案件的特殊需求。

(四)调解与审判的分离

长期以来我国民事诉讼中重视调解解决民事纠纷方式，但在程序上实行的是“调审合一”。2012年新修订《民事诉讼法》虽然意识到调解与审判属性的不同，实行“先行调解”，落实调解与审判的相对分离，但是，并没有为调解设置独立与审判的组织和程序，审判过程中仍然可以调解。实际上，调解与审判是性质上存在重大差异的两种纠纷解决方式，展现了司法权两种不同的面孔。关于调解与审判不分存在的诸多的冲突，学界展开了长达十几年的讨论。基于审判与调解具有不同的目的、特点、程序和运行方式，目前学界形成共识：法院调解与审判需要分离，在程序上实现“调归调，判归判”。

如何实现调解与审判程序上的分离？英美法系国家自上个世纪中后期替代诉讼解决纠纷的ADR机制发展以来，自一开始就将调解定位于社会调解，制定独立的“社会调解法”，将调解作为诉讼之外的附设社会调解，具有独立的社会调解组织和调解程序，法院一般不承担调解职能。大陆法系国家虽然存在法院的司法调解，但是，基于调解与审判关系和独立属性，也从立法角度在民事诉讼法中单独规定调解组织和调解程序，或者干脆制定独立的“法院调解法”，将法院调解与审判从组织和程序上进行分离。基于域外调解立法经验及我国民事调解实践，学界形成了关于审调分离的具体方案:一种方案是取消法院调解，加强委托调解，实行调解社会化。法院将全部的调解活动委托给法院外的机构和人员实施，如同法国委托调解员实施调解的设计。第二种方案是法院附设调解，即法院内设置调解法官，专门负责调解，在民事诉讼法中实行调解法官与审判法官的分离。第三种是制定单独的“法院调解法”，从立法上将调解程序和审判程序独立。三种方案各有所长，但是改革我国现行审调合一模式，实行审判与调解组织和程序的分离已经成为必然。就目前民事司法现状，我国大陆地区可以借鉴台湾地区“民事诉讼法”的立法体例，在民事诉讼法典中设立独立的“法院附设调解”篇章，这样有助于调解程序和审判程序的衔接，同时有助于立法体例的理顺。

设立独立的法院附设调解程序，具有重要功能和意义。首先，实现了真正意义上的“调归调，判归判”。独立的调解程序通过设立独立的调解机构专门负责对调解案件的审理，实行调解人员和审判人员的分离，以及调解程序和审判程序的相互独立。其次，有效地推动司法调解与社会调解的衔接，推进调解社会化。法院附设调解属于“司法依附型调解”，社会调解属于“社会自治型调解”。这种法院附设的“司法依附型调解”要吸纳和利用社会调解力量，组成调解机构调解解决纠纷。通过法院附设调解平台与“社会自治型调解”的衔接和沟通，可以构建“司法依附型调解”与“社会自治型调解”相结合的调解模式，并促使我国“司法依附型调解”向“社会自治型调解”过渡。

(五)通常诉讼程序与专门诉讼程序的设置

我国民事诉讼立法过于重视通常诉讼程序而忽视专门诉讼程序，导致了不同诉讼案件适用同一种类通常诉讼程序(普通诉讼程序)一元化的程序规则,也加剧了一元化的程序与多元化的社会、复杂化的纠纷及当事人诉求的多样化之间的矛盾。通常诉讼程序是一种严格复杂、专业化程度较高的程序,虽然有助于维护社会秩序，却意味着高昂的诉讼成本,漫长的诉讼进程和专深的法律知识,意味着当事人接近司法的难度加大。绝大多数的案件都通过通常程序加以处理，不仅不利于纠纷的高效解决，而且也违背了当事人程序主体地位原理，造成程序繁琐、诉讼拖延，减损法院裁判的正当性。

所谓通常诉讼程序与专门诉讼程序的设置，是指整个民事诉讼体系除了上述审判和执行、诉讼和非诉讼、财产诉讼和人事诉讼、审判和调解的分离程序立法分离之外，在狭义的民事诉讼程序中，从解决社会复杂矛盾和不同类型民商事纠纷的角度，针对不同属性和复杂程度的诉讼案件，在通常诉讼审判程序之外，设计不同的程序结构。有学者提出，民事诉讼程序的立法应当体现出两种适应性：一是程序与案件类型和性质的相适应性；二是程序与当事人的利益满足的相适应性。通过不同程序的差异设计和成本杠杆来“引导”当事人作出理性的选择，就能达到程序分类构建的目的。这种程序分类就是依据案件性质和繁简程度，将案件实行繁简分流和性质分流，除了设置繁简不同程序，例如通常(或称普通、一般)、简易、小额程序之外，还要设置专门诉讼程序。目前，在我国民事程序立法和改革的过程中已将海事海商、知识产权、破产、涉外诉讼程序等专业性较强、国际化程度较高的案件作为例外或特别问题分流出去，但还远远不够，应当在通常民事诉讼程序之外，分别建立适宜小额诉讼、公益诉讼、商事诉讼、劳动诉讼、道路交通、侵权诉讼、医疗纠纷等特别程序规则，以多元和分立的程序来满足各类纠纷的不同个性和价值诉求。以劳动诉讼为例，因劳动纠纷不仅关系双方当事人的利益，处理不当可能引发社会问题，故从全球范围来看,设立单独的劳动法庭或建立单独的劳动法院来专门审理劳动纠纷案件,已成为各国通行的做法。例如德国，建立有专门审理劳动纠纷案件的劳动法院,1952年颁布了《德国劳动法院法》，除规定了劳动法院的组成,也规定了审理劳动纠纷案件的程序。再如商事诉讼，在大多数西方国家,专门设有特别商事法院或法庭，而且一些国家的立法对商事诉讼程序进行了特殊的规定,使商事诉讼程序区别于通常诉讼程序，例如法国、阿富汗、委内瑞拉等。

五、结语

在快速发展的今天，社会生活已趋于多样化、快速化、国际化及多元化，民商事纠纷也一改往日单一的面孔走向复杂化，当事人依其主体地位需要对程序行使选择权，司法职权的优化配置也要求审判更加专业化。鉴于此，我们必须对简单一统的民事诉讼程序进行结构性的变革。当然，建立如此多元立体化民事诉讼程序，我国司法现状和实践操作上仍有一些具体问题需要解决，如司法资源短缺问题、立法滞后问题、法院体制和专门法院的设置问题、法官职能分类和员额制问题、诉讼与非诉讼、调解与审判的衔接问题、诉讼与社会ADR关系问题等等，仍需进一步考量和细化设计。民事诉讼程序的类型化不是简单地对法律条文的增减，而是对我国现行民事诉讼程序的结构性变革，对此，党中央的十八届三中和四中全会决定，以及最高人民法院的“四五改革纲要”给我们提供了良好的司法政策契机。

注释：

① 所谓中国特色社会主义审判权力运行体系具有纵横多维的丰富内涵。从横向来看，覆盖从立案到审判再到执行各个流程，涉及人民法院内部各个机构的制度机制；从纵向来看，覆盖一审、二审、再审等各个环节，涉及基层法院、中级法院、高级法院、最高法院各个层级。

② 参见傅郁林《分界·分层·分流·分类—我国民事诉讼制度转型的基本思路》，载《江苏行政学院学报》，2007(1)；王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011(4)；肖建国，《回应型司法下的程序选择和程序分类—民事诉讼程序建构与立法的理论反思》，载《中国人民大学学报》，2012(4)。

③ 傅郁林在《民事诉讼法修改应立足于程序分类建构》(载《人民法院报》2012年2月29日)一文中对“程序分类”进行了界定，她认为程序分类是指基于公共司法资源在兼顾解决私人纠纷和维护公共利益方面进行公平合理分配的原则，按照进入司法领域的案件的类型和性质，设计不同的程序模式，使每一种程序体现和实现各自的理念和价值取向。

④ 参见肖建国《回应型司法下的程序选择和程序分类—民事诉讼程序建构与立法的理论反思》，载《中国人民大学学报》，2012(4)。

⑤ 伯克利学派代表人物P.诺内特和P.塞尔兹尼克，其代表著作《转变时期的法律与社会：迈向回应型法》，季卫东、张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。

⑥ 米尔伊安·R·达玛什卡，《美国比较法杂志》编委、国际比较法学会会员、国际社会防卫学会会员、美国人文与科学研究院院士，任耶鲁大学斯特林讲座法律教授。1968年出版《司法和国家权力的多种面孔》，作者采用一种全新的视角，根据程序的不同特征将司法和国家权力概括为几种不同的类型。

⑦ 高志刚，《回应型司法制度的现实演进与理性构建》，载《法律科学》，2013(4)。

⑧ 详见唐力，《当事人程序主体性原则—兼论 “以当事人为本”诉讼构造法理》，载《现代法学》，2003(5)。

⑨ 程序选择权理论是由我国台湾学者邱联恭先生首先提出。1992年12月13日，邱联恭先生在台湾“民事诉讼法”研究会第三十六次会议上作了题为《程序选择权之法理》的主题报告。在报告中，他提出了程序选择权这一新概念。自邱联恭先生提出程序选择理论之后，台湾在司法改革过程中逐渐注重这一理论，如允许当事人合意选择法官，合意委托调解法官酌定调解条款，合意选择对标的额在50万元以下的案件适用小额程序等。

⑩ 据统计，1990—1995年间，英国民商事案件审理周期漫长，医疗诉讼案件平均审理期间为65个月,人身伤害诉讼为56个月,专家过失诉讼则为34个月。该数据来自于Annex，“survey of Litigation Costs: Summary of Main Findings”,转引自陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国法制出版社2008年版,第213页。

(责任编辑：孙培福)

Categorization of Modern Civil Procedure Structure

ZhangYan-li

(School of Law, Beijing Institute of Technology，Beijing 100081)

The diversity and complexity of modern civil procedure promotes the categorization of Chinese civil procedure structure. Categorization of civil procedure structure is the embodiment of modern judicial ideals, such as responsive justice, procedural match principle, choice of procedure by parties, judicial power’s optimal allocation, judicial professionalization and specialization, etc. Through the use of legislative experience of foreign countries in civil procedure categorization for reference and by combination with the deepening practices of Chinese civil judicial reform, measures to categorize civil procedure structure should be taken on the following aspects: separation of trial and execution, separation of contentious and non-contentious procedures, separation of suits for property and for personal status, establishment of ordinary and special procedures, etc.

civil procedure; procedure structure; procedure classification；categorization of procedure; procedure separation

1002—6274(2015)03—129—09

中国法学会2014年度部级法学研究课题《中国统一社会“调解法”立法研究》(CLS2014D087)阶段性研究成果。

张艳丽(1963-)，女，山东威海人，法学博士，北京理工大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民事诉讼法学。

DF728 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A