反垄断法上的卡特尔宽大制度*

许光耀

(南开大学法学院，天津 300071)



反垄断法上的卡特尔宽大制度*

许光耀

(南开大学法学院，天津 300071)

宽大制度是各国发现并查处卡特尔案件的主要途径，我国也规定了相应的制度，但需要进一步完善，尤其是在以下几个方面增强明确性：首先，需要对不同的宽大措施分别规定明确的证据质量标准与告发时间标准，以使告发者准确预知其告发行为能否获得宽大，以及获得何种程度的宽大；其次，为鼓励卡特尔参与人争先告发，须对宽大的人数与宽大的幅度进行科学设计；第三，应要求告发者在案件查处全过程中始终密切配合，作为给予宽大的条件；第四，为吸引卡特尔当事人进行告发，还必须为其提供必要的保护，防止其所提供的证据被用于追究其民事责任。

宽大制度 反垄断法 卡特尔 垄断协议

横向垄断协议亦称“卡特尔”，是限制性最为严重的垄断行为类型之一，在从事这类行为时，当事人会谨慎地隐藏或消除痕迹，执法机构很难获得必要的证据，这使得卡特尔成了查处难度最高的垄断行为。经过长期摸索，反垄断法上创设了适用于卡特尔的“宽大制度”，旨在吸引其参加者进行告发，如果告发者提供的证据对该卡特尔的查处起到重要帮助作用，则可以减轻甚至免除其原应承担的行政处罚。目前，宽大制度已成为各国查处卡特尔案件的主要途径，在美国、欧盟、日本、韩国，均有60%以上的卡特尔案件是经由当事人告发而被查处的，可以说，如果不建立起完善的宽大制度，绝大多数违法卡特尔将逍遥法外，反垄断法在这一领域的大部分功能将无从发挥。

我国《反垄断法》也确立了宽大制度，其第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这一规定具有高度的原则性，其中“有关情况”、“重要证据”、“酌情”等措辞都十分含糊，需要提供可操作的标准与方法，因而反垄断执法机构发布相应的配套立法予以补充。①但总体说来，其并未能使宽大制度的明确性与确定性得到显著提升；学界的相关研究也大都缺乏对问题本质和原理的提炼，无力形成有针对性的立法建议并予以充分论证。这不仅影响到配套立法的科学性，也对具体执法实践产生误导，这在国内第一起正式采用宽大制度的案件即2013年乳粉案中就有诸多体现，这些体现又在一汽—大众案、博士伦案与克莱斯勒案等案件中一再重现，因而需要进行认真反思。

乳粉案的案情是，合生元、美赞臣等九家著名乳粉生产商分别与自己的众多经销商订立转售价格维持协议，要求后者的零售价格不得低于生产商所规定的水平。国家发改委于2013年对其中六家生产商处以不同程度的罚款，但“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的”的惠氏公司、贝因美、明治公司被免除处罚。②受处罚的外国生产商指责执法机构选择性执法，对外国经营者实行歧视待遇，而执法机构则指出，该案中受处罚最重的广州市合生元生物制品有限公司是国内经营者，这充分表明该案的处理并未对外国经营者有所歧视。③这一“攻”、“辩”过程中，双方均游离于宽大制度的规则与理论之外，而基于素朴感觉进行交锋，攻方既不能说明执法机构的宽大决定有什么不当，辩方所提供的解释也并不具有必然性：国内企业受罚最重，并不必然说明外国企业没有受到歧视。更有效的方法是清晰阐明其决定的法律与理论依据，并详细展示其论证过程。总体说来，该案中宽大措施的适用在很多实体与程序方面确实不太符合宽大制度的要求，但这些误差的产生原因在于相关反垄断法理论研究的不足，以及配套立法的缺陷，而不是出于对外国经营者的歧视。在一个新型法律部门付诸实施的早期阶段，由于学术研究的准备往往并不充分，对理论的理解与运用能力更不可能一下子成熟起来，因而法律适用中出现问题是难避免的，但我国反垄断法具有后发优势，因而应尽快跨越这一阶段。本文旨在通过比较研究，结合对反垄断法原理的领悟来准确把握宽大制度的理论，在此基础上对我国《反垄断法》及其配套立法的相关条文进行深度评价，对乳粉案中出现的误差进行详细分析，探明其产生根源并形成具体的解决方案，以便为相关立法的修订提供参考，同时也可有力驳斥“选择性执法”的指责，维护我国反垄断法的声誉。

一、宽大制度的适用范围

(一)宽大制度只适用于横向垄断协议

宽大制度只适用于横向垄断协议，即“卡特尔”，在本文中，这两个术语作同义语使用。宽大制度并不是一项慈善事业，而是通过对少数参加者的责任减免，来吸引他们对其所参与的违法卡特尔进行告发，从而使该行为受到禁止，使其他参加者受到处罚，因此，宽大制度与和解制度不同。和解制度是指卡特尔的参与人承认自己的行为具有违法性，放弃某些诉讼权利，从而节约了执法资源，因而执法机构对其罚款给予一定程度的减轻。这是由于卡特尔案件中往往当事人数量众多，如果每个当事人均要求反复查阅案卷、进行听证将十分耗费执法资源，但这些程序性权利关系到辩护权能否得到充分保障，因而哪怕在案件事实十分清楚的情况下，执法机构也不能加以限制或剥夺。因此欧盟竞争法上创设一种和解制度，以减轻处罚为手段，来引导当事人自愿停止无谓的抵抗，放弃这些程序权利，这既有利于提高执法效率，也并不会损害结果的公正。④和解制度在性质上属于“坦白从宽”，其核心因素在于当事人主动承认自己的违法行为，从而提高执法效率；从宽的手段是减轻处罚，而不是免除处罚——因为这时案情往往已经比较清楚，当事人知道纠缠下去并无实质意义，能够得到减轻处罚已是利益最大化的选择，并不需要对其采用免除处罚这样更强劲的吸引手段。这一制度同样只适用于卡特尔案件，在支配地位滥用行为案件中，当事人数量少，并不迫切需要以和解制度来减轻听证、查阅案卷等方面的工作负担。⑤告发者不能只限于承认自己行为的违法性，而必须告发其他人，这意味着，如果案件中只有一个违法行为人，则不能适用宽大制度，否则将起到相反的作用：当事人可以大胆从事违法行为，情况不妙时再申请宽大，这不仅震慑不了违法行为，反而成了对违法行为的保护和鼓励。因此，宽大制度只宜适用于横向垄断协议即卡特尔，而不适用于支配地位滥用行为案件——在这类案件中，只有支配企业一方违法。

单纯的纵向协议案件中也不宜适用宽大制度。纵向协议是经营者与其交易相对人之间订立的，当事人相互间并无竞争关系，其所可能产生的反竞争效果主要有以下两类，要认定其违法，也必须是基于这两种效果之一：(1)纵向协议一方当事人拥有支配地位，而以该协议作为支配地位滥用行为的手段。如前所述，支配地位滥用行为案件中只有一方当事人违法，因而不宜适用宽大制度。(2)互具竞争关系的经营者以纵向协议为手段，来达成彼此间横向关系的协调。这种情况下，行为的本质是横向协议，因而可以适用宽大制度，对纵向协议的告发须有助于证明这个横向协议的存在与违法，才能符合宽大的标准。如果无法证明纵向协议有可能产生这两种效果中的一种，则该纵向协议并不违法，不存在宽大的问题。

现有研究大多没有认清纵向协议与横向协议之间的上述关系，因而对宽大制度的适用范围普遍认识不清。我国《反垄断法》本身即有这样的缺陷，按其第46条第2款的规定，宽大制度适用于“垄断协议”——包括横向垄断协议与纵向垄断协议，执法机构的三项配套规定也贯彻了同样的理解，⑥这是在乳粉案中直接对纵向协议适用宽大制度的根本原因。

(二)对乳粉案的相关分析

该案中，九家生产商分别同自己的经销商订立了转售价格维持协议，这被执法机构认定为九个独立的纵向垄断协议系列，所以该案是将九个相互独立的纵向垄断协议案件合并审理。把这“九个案件”分拆开可以发现，每个“案件”均有两方当事人：一方是这九家乳粉生产商之一，另一方是该生产商的经销商，其中只有生产商被控从事了违法行为，是唯一应当受到处罚的人。如前所述，这种情况不宜适用宽大制度，因为如果生产商得到免除处罚的待遇，则该案中就没有人受到处罚，违法行为就被白白放过了。实际上，九个生产商之间通过各自订立的纵向协议，达成了一项横向垄断协议。很容易发现这些纵向协议十分可疑：在存在众多强大竞争者的情况下，生产商对自己的经销商施加转售价格限制是不理性的，因为这使其产品的零售价格高于竞争者的产品，等于在把消费者奉送给竞争者，而多收取的利润归于经销商，并没有转移到生产商手中。九家生产商同时从事这种不理性的行为，表明其间发生了协同行为。⑦协同行为的证明主要采用推定方法：如果若干当事人的行为具有一致性，而这种行为对其自身利益本应是有损害的，只有在当事人之间发生了协调的情况下才符合他们的利益，则可推定他们之间发生了协同行为，而协同行为是垄断协议的表现方式。因此，该案的实质是九家乳粉生产商达成了固定乳粉批发价格的卡特尔，为防止各成员背离卡特尔价格，偷偷对经销商降价，遂将监督环节放到零售价格上：通过一系列转售价格维持协议，固定了每个经销商的转售价格，从而固定了每个经销商的转售量，并由此固定了其从生产商那里购买的产品数量，这将消除各生产商偷偷对经销商降低批发价格的动机，因为这并不能增加经销商的购买量。这样一来，生产商之间固定批发价格的卡特尔就得到有效的维护，这些转售价格维持协议的违法性根源，在于充当了维持这个横向卡特尔的工具。

当事人可以对这种推定进行反驳，从各国反垄断法的实践来看，唯一有效的抗辩理由是防止“搭便车”的需要：在有些产品的销售中，需要由零售商提供促销服务或售前服务，但零售商为此付出的成本需要得到必要的保护，以防止其他零售商搭便车；后者由于并未付出广告与服务成本，价格可以更低，这会引导消费者从提供服务的零售商那里得到服务，然后到不提供服务的零售商那里低价购买产品，最终将导致谁也不愿意提供这些服务，这既会削弱竞争的强度，也会减少社会总产出。生产商通过转售价格维持限制，要求所有的经销商均采用同样的零售价格，则可以消除搭便车的空间。但在本案中，当事人并没有提出这种抗辩，而且乳粉的产品性质决定了，其销售中并不需要售前服务，也没有证据表明经销商为乳粉生产商进行了促销宣传，因而这种抗辩也并不成立。

本案中，惠氏、贝因美、明治三家公司所“告发”的只是其自身所订立的转售价格维持协议，而不是“生产商之间固定批发价格的卡特尔”，要对其适用宽大制度，须说明这些告发对查处该卡特尔起到了重要作用，但由于执法机构并未意识到这一卡特尔的存在，因而这些告发实际上没有起到这种作用。执法机构直接认定这些转售价格维持协议违法并直接予以宽大，其理由是不充分的。

二、宽大的申请人

(一)排除“强迫者”

并非所有的卡特尔参与人均有权申请宽大。美国法上将卡特尔的“领导者与发起者”以及“胁迫其他主体参与卡特尔”的人排除在外，这主要是基于“道义”的考虑：首恶告发胁从，胁从受罚而首恶免责，好像很不公平。其他国家早期的宽大制度也多采用这种做法，但后来人们认识到，宽大制度的目的不是在违法行为人之间维护江湖道义，而是为了提高查处违法卡特尔的概率和执法效率。凡主动参加卡特尔的，其主观恶性相同，鼓励他们之间彼此告发并不有悖公平，何况有时“领导者、发起者”也不易确定——卡特尔的成员越少，越须依赖其成员的告发，而这时其“领导者、发起者”越不好认定，如果在这些事项上过于纠缠，反而会降低执法效率。因此欧盟法上自2002年起不再排除发起者、领导者，而只禁止对“强迫其他企业参与卡特尔的当事人”给予“免除处罚”待遇。⑧这是为了避免强迫者利用告发来陷害竞争者，即强迫竞争者们参与卡特尔，然后自己再去告发，使竞争者受罚而自己却全身而退，把宽大制度用作排斥竞争者的合法手段；或者把告发用作巩固卡特尔的工具，如果其他成员背离了卡特尔价格，它便以告发相威胁，迫使对方遵守卡特尔条件。但如果卡特尔的其他成员已经告发，则也应允许强迫者接着告发,争取减轻处罚待遇——这时它已注定不能获得免除处罚待遇，无法全身而退，从事上述“陷害”活动的可能性基本不存在，因而没有必要再排除在宽大范围之外。

韩国1997年引入宽大制度时也采用美国的做法，但2007年宽大通告中则与欧盟一样，只把强迫者排除出宽大的范围。2012年修订版中也是如此，其对“强迫者”的定义是：“(1)某个经营者对另一经营者采用物质力量，或采用威胁手段，旨在迫使后者违背自己的意愿而加入涉嫌不公正卡特尔，或迫使其违背自己意愿而不退出该卡特尔；(2)某个经营者对另一经营者使用压力，或对其实施制裁，使得后者难以在该市场上正常进行商业活动，旨在迫使后者违背自己的意愿加入涉嫌不公正卡特尔，或迫使其违背自己的意愿而不退出该卡特尔。”⑨其核心要素有二：第一，“强迫”包括两种情形，即强迫其他人“参加”卡特尔，以及阻止其他人“退出”卡特尔；第二，强迫方式有施加压力、制裁等，不过这只是对强迫方式的举例，而非穷尽性列举。

我国《工商总局程序规定》第20条第1款规定，垄断协议当事人进行告发并提供重要证据的，可以酌情减轻或者免除处罚，接下来第2款规定：“垄断协议的组织者，不适用前款规定。”根据以上讨论可以看出，这一规定有些落伍了，宜改为“强迫他人参加该横向垄断协议，或阻碍他人退出该横向垄断协议的经营者，不能申请免除处罚；但在该横向垄断协议的其他成员告发后，可以申请减轻处罚。”而关于何谓“强迫者”，也应当像韩国法那样提供进一步说明。

(二)乳粉案的分析

再回到乳粉案中来。如果把该案中的每个纵向协议看作独立的协议，则惠氏、贝因美、明治三家生产商并不具有申请宽大的资格：转售价格维持是生产商强加于经销商身上的，因而生产商作为“强迫者”注定不能申请免除处罚，而最多只能在其他人告发之后，申请减轻处罚。当然，从本质上说，许多转售价格维持限制是迫于经销商的压力而施加的：(1)在零售市场占有支配地位的经销商企图提高零售价格，但这会面临来自其他零售商的竞争压力，于是强迫生产商对后者施加限制，要求后者的零售价格不得低于生产商所规定的标准——实际上是支配性经销商所要求的标准；(2)若干经销商达成提高零售价格的卡特尔，它们同样面临其他零售商的竞争压力，因而与上述支配性经销商一样，强迫生产商来限制其他零售商的最低转售价格。这两种情况下，真正的强迫者是经销商，但在生产商与其他零售商订立的转售价格维持协议中，这些真正的强迫者并非当事人——这些协议的两方当事人中，施加限制的“强迫者”是生产商，虽然其强迫行为本身可能是被迫的。

如前所述，转售价格维持还可以充当维持生产商卡特尔的工具。在本案中，没有迹象表明在乳粉的零售环节存在支配企业或经销商卡特尔，因而实际出现的应当是第三种情形，即九家乳粉企业达成了固定批发价格的生产商卡特尔。就这个生产商卡特尔而言，没有证据表明惠氏、贝因美或明治对其他成员施加了强迫，因而它们均有权申请宽大；而如果直接对其纵向协议适用宽大制度，它们反倒均不具有申请资格。

三、宽大的标准

(一)宽大制度的基本导向

宽大制度不仅是一种“立功受奖”的制度，而且应促使卡特尔成员“争先告发”，这决定了宽大制度应有以下基本框架：

1.要鼓励争先告发，须按告发时间进行排序：在先告发者获得宽大的可能性及宽大程度均优于在后告发者。但另一方面，告发行为须对执法机构查处卡特尔有重要贡献，其提交的证据必须达到一定的质量标准，否则不进行时间排序。因此，必须有告发时间与证据质量两个方面的标准。

2.宽大措施必须能反映告发者所作贡献的程度，因此，多数国家采用免除处罚与减轻处罚两种宽大措施，二者所要求的证据质量不同：(1)要想获得“免除处罚”待遇，须对发现、查处该卡特尔起到“决定性作用”，这一般包括两种情形：第一，能够使执法机构下决心对涉嫌卡特尔进行调查；第二，能够使执法机构认定该卡特尔违法。(2)如果告发者提供的证据起不到决定性作用，则不能免除处罚，但只要对执法机构查处该案有重要帮助，仍可申请减轻处罚。

3.要鼓励争先告发，须对减、免的人数以及减轻的幅度进行科学设计。(1)在一个卡特尔案件中，免除处罚的指标只应有一个，以使告发的机会具有稀缺性，机会增多反而会导致观望。(2)减轻处罚的指标也不宜太多，以拉开先后告发者之间在减轻幅度上的差距，这同样是为了使当事人珍惜告发机会：告发的顺序越靠后，越难以满足减轻的标准，享有的减轻幅度也越小。

因此，宽大制度必须规定明确的时间标准、证据质量标准，并对可以获得宽大的人数以及各人的宽大程度做出具体规定。各国的宽大制度都经过了一个从模糊到精确的过程，比如美国司法部于1978年率先采用这一制度时，对宽大的标准与条件规定得比较抽象，确定性不强，告发者无法准确评判其告发活动能否得到减免，能得到多少减免，因而这一制度没有产生明显的效果。告发者不是君子，出卖同伙完全是基于利益的盘算，这既包括利益的大小，也包括利益的确定性。到了九十年代，美国对这一制度进行改革，于1993年、1994年分别颁布《公司宽大政策》与《个人宽大政策》，增强了明确性，成效才开始显著起来。其他国家在借鉴美国的做法时，大都发生了同样的进程，比如韩国1997年对《规制垄断及公平交易法》进行第五次修订时引入宽大制度，其具体内容也十分简陋，后经过若干次修订才不断完善起来，有效避免了美国宽大制度的主要问题，而且作为后起之秀，已成为世界各国在这一问题上的主要借鉴对象。

(二)免除处罚的证据标准

早期宽大制度多以当事人提供“决定性证据”作为免除处罚的标准，如美国1978年《公司宽大政策》、欧盟1996年《关于卡特尔案件中减免罚款问题的通告》都是如此。“决定性”一词试图扩大涵盖范围，但其含义不确定，反而使企业无法预见自己告发的后果，难以调动其进行告发的积极性。现在各国一般规定更具体的标准，也可以将这些规定看作是对“决定性”的含义作具体说明。

与其他国家不同，美国的宽大制度只有“免除处罚”一种措施。根据其1993年《公司宽大政策》，第一个达到以下两种标准之一的告发者可以免除处罚——标准虽有两种，但免除处罚的指标只有一个：(1)当事人在调查开始前告发的，在其告发时，反托拉斯局尚未从其他渠道获得与涉嫌违法行为有关的信息；(2)不论在调查开始之前还是之后，在当事人告发时，反托拉斯局尚未掌握可以认定涉嫌行为违法的证据。⑩欧盟则同时采用免除处罚、减轻处罚两种宽大方式。对于免除处罚，欧盟也规定了两个标准，第一个达到其中之一者可以免除处罚，因而免除处罚的指标同样是唯一的：(1)在当事人告发前，执法机构尚不知晓这一涉嫌卡特尔的存在，或虽有耳闻，但没有充分的根据来决定对其进行调查。这种告发只会发生在调查开始之前，相当于美国法上的“调查前的告发”。(2)委员会已经开始调查，但缺乏足够的证据认定涉嫌卡特尔违法，而告发者提供的信息能够成为认定其违法的依据。可以看出，这两个免除处罚的标准与美国上述两个标准是一致的。

(三)减轻处罚的证据标准

1.证据质量标准。如果告发者的贡献不是“决定性的”，则不能得到免除待遇，哪怕他是第一个告发者。但查处案件可能需要很多方面的帮助，对于提供这些帮助的告发者也应给予鼓励，这比美国的做法更有利于“调动一切告发因素”，不过这种帮助的贡献毕竟小于“决定性作用”，因而只能减轻处罚。按照欧盟的规定，要想获得减轻处罚的待遇，告发者所提供的证据“须对委员会已经掌握的证据有重要的附加价值”，因此减轻处罚的标准具有某种“相对性”，不仅取决于所提交证据的证明力，而且取决于告发的顺序。

2.减轻的人数及幅度。卡特尔参与人没有赶上第一个告发，或者其证据达不到“决定性”的标准，则可以申请减轻处罚。这一申请也应争先恐后，因为其所提交的证据须有“附加价值”，先告发者容易满足这一要求，后告发者提供同样的证据则得不到减轻；此外，告发时间不同，获得的减轻幅度也不同。这种情况下，卡特尔参与人之间相互观望的动机不强，因而可以允许两个甚至更多当事人申请减轻处罚。

依据韩国法的规定，最多有两个经营者可以得到宽大，这比美国的做法宽松一些，但似乎仍然显得拘谨。欧盟竞争法上则允许多达四个企业获得宽大待遇：第一个申请人可以获得免除待遇，如果符合前述的两个免除标准之一的话；其他告发者如果满足减轻处罚的标准，则可依告发的时间顺序得到30-50%、20-30%或20%以下的减轻。

日本的宽大制度也适用于前四位告发者，但非常在意区分告发是发生在调查开始之前，还是在调查开始之后：(1)凡在调查前告发的，第一个告发者免除处罚，第二个告发者得到50%的减轻，第三、四个告发者得到30%的减轻；(2)在调查开始后告发的，一律只能减轻30%——与调查前告发相比，减轻幅度显然降低，而且不能免除处罚。这种纠缠细节的做法使得立法不必要地复杂起来，而且其思路也不见得合理：启动调查是为了认定违法行为并予以查处，有些案件的主要难度在于对行为违法性的证明，如果当事人的告发在这一环节起到决定性作用，与在启动调查环节上起到决定性作用的贡献度相当，都应成为免除处罚的理由。至于减轻处罚的问题，应取决于其证据对执法机构有多少帮助，更没有必要对调查前、后的告发进行区分。此外，对于调查开始后的告发者一律采用30%的减轻幅度，也不利于鼓励争先告发。

(四)我国的相关规定及完善建议

我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”其中“重要证据”一词显然过于抽象，也没有分别为减轻、免除两种宽大方式设立不同的证据标准；对于能够获得减轻或免除待遇的人数，以及各人可能获得的宽大程度，也无明确的规定。不仅如此，能否获得减免还须取决于执法机构的“酌情”，而不是法定的，这进一步削弱了宽大制度的确定性。根据前面的讨论可以看出，这大致相当于各国宽大制度的早期阶段，因此两家相关执法机构国家工商总局、国家发改委共制定了三个配套规定，试图填充其内容，明确其细节，下文将考察这些规定是否达成了预期的效果。

1.宽大的证据质量标准，关于“重要证据”的认定。工商总局的两个规定对“重要证据”理解相同。依《工商总局程序规定》第20条第3款，“重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。”《工商总局垄断协议规定》第11条第3款也是如此：“重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。”这一理解在两个方面与美、欧存在显著差异： (1)既然有免除处罚与减轻处罚两种宽大措施，则应像欧盟那样为不同措施规定不同的标准。工商总局的两个文件没有注意到这一点，其所规定的标准只宜适用于“免除处罚”措施，对于“减轻处罚”来说，这样的标准就太高了。(2)对于免除处罚的第二个标准，欧盟、美国法均强调告发证据须对“认定卡特尔违法”起到决定性作用，而上述两个文件则表达为“对认定垄断协议行为”起到关键性作用。二者的差异反映出对垄断协议调整方法的认识不同，以及对“垄断协议”一词的性质理解不同。

我国许多配套立法、司法判决、行政执法决定和学术成果中，将“垄断协议”一词作贬义理解，认为一旦认定当事人的行为构成垄断协议，即等于认定了其违法性。这与《反垄断法》本身的理解并不一致。该法第13、14条对垄断协议予以“禁止”，但如果它们能够满足第15条所规定的豁免条件，并不被认定为非法，因而这一“禁止”只有管辖权的意义，而不是认定违法性的实体标准。从欧盟、美国的实践来看，多数垄断协议能够满足豁免的条件，违法的只是极少数。因此，垄断协议违法性的认定须经过两个环节：考察当事人的行为是否构成垄断协议；构成垄断协议的，则考察其是否符合豁免条件。有些案件的难点在于垄断协议的认定，另一些案件中，难度则主要在于违法性的认定。不同案件中查处违法行为的关键性环节不同，则“关键作用”的判断也因案而异，因此宜将两个配套立法中的第二个标准改为“对认定涉嫌垄断协议的违法性具有关键作用”，有些案件中，这种关键性作用发生在“认定垄断协议”的环节，有些案件中则发生在认定该垄断协议“违法”的环节。

《发改委行政执法程序规定》第14条第3款则规定：“重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”这一规定不仅同样存在上面所说的问题，而且没有把“对启动调查起到决定性作用”的告发纳入宽大范围，因而就更不妥当。

2.宽大的告发时间标准，以及宽大的人数与幅度。《工商总局垄断协议规定》第11条第2款试图在这些方面增进明确性：“工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。”该条第3款接下来对何谓“重要证据”进行补充说明，明确了证据的质量标准，其内容及不足之处刚在上文进行过讨论；而关于告发时间顺序标准的规定，则由第12条来承担，该条规定：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。”该条明确了免除处罚的指标只有一个，而第一个达到标准者必能免除处罚，从而增强了确定性；但对减轻处罚的情形采用“酌情减轻”这样的表达，没有规定明确的人数限额与幅度，明确性不足。在这一点上，《发改委行政执法程序规定》第14条第2款则要详细得多：“第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。”这里增加了关于其他告发者减轻幅度的规定，不过对于减轻处罚的最高人数限额，这里仍然没有明确的指示。此外，多数国家规定的最高减轻幅度是50%，而这一条文所确立的减轻幅度显然更高。提高减轻幅度究竟最终是更有利于吸引当事人告发，还是会导致其相互观望，可能需要通过更长期的执法实践来检验。

综上所述，在证据质量标准上，我国应当对免除与减轻两种情况进行区分：免除处罚的标准是对卡特尔的查处起到决定性作用，这种决定性作用可以是发生在启动调查环节，也可以是发生在违法性认定环节；减轻处罚的标准是对卡特尔的查处有重要帮助，但不需要达到起决定性作用的程度。在告发时间标准上，免除处罚只适用于第一个达到相应标准的告发者，以免卡特尔成员相互观望；减轻待遇可以有多个指标，但应当对具体人数与各自的减轻幅度有明确的规定——其实这两者是一个问题的两个方面：拉开前后告发者在减轻幅度上的差距，才能吸引当事人争先告发，而这一差距越大，获得减轻处罚的人数越少。

(五)乳粉案的分析

按照上述标准再来看看该案的情况。三个得到宽大的经营者是在调查开始后承认违法并提供证据的，因而对“启动调查”并无决定性贡献；它们所承认的是自己订立的转售价格维持协议，这原本可以成为重要的依据，来推定生产商之间发生了固定乳粉批发价格的卡特尔(具体表现为协同行为)，因而可以对查处这一卡特尔起到“决定性作用”，但执法机构没有认识到该卡特尔的存在，而是直接认定这九个纵向协议违法，并对每个纵向协议分别适用宽大制度，导致这种“决定性作用”没有发生在正确的分析轨道上。此外，由于将每个纵向协议均看作是独立的，执法机构对三家告发者均给予免除处罚待遇；而如果认识到本案中所发生的实质上是一个横向的卡特尔的话，则只有一家告发者能够得到免除处罚指标，另两家则只能申请减轻待遇。

四、宽大的条件

在收到当事人的宽大申请后，执法机构应立即对其提供的证据进行审查并给予正式的回复，确认其是否达到了宽大的标准，以及达到何种宽大措施的标准，这是确定性的基本要求。但这时并不授予正式的宽大，而会附加一些要求，以便确保告发者积极配合执法机构对案件的查处，待案件审理终结后，如果当事人满足了这些要求，方能最终得到宽大。这些要求可以统称为“宽大的条件”，以便与“宽大的标准”相区别。概括起来，这些条件可以分为以下几类，且这些条件必须同时满足，缺一不可。

(一)停止违法行为，除非经执法机构同意

对于仍在进行的违法行为，当然不能给予宽大。关于“停止违法行为”的时间，美国规定，“一旦企业发现其所告发的涉嫌行为违法，则应立即采取有效措施，终止其参与该行为的活动”，这一要求过于苛刻，因而实践中往往软化为“一旦企业检举、揭发，争取宽大，就不能再实施任何形式的卡特尔行为”，这与欧盟是一致的，后者规定：“申请人在提出申请后，应立即终止其在卡特尔的活动……”即以申请时间为界，而在申请时间的确定上，一般以当事人完整提交证据的时间为准。德国则要求告发者在卡特尔局指定的时间停止违法行为，日本要求告发者在调查开始后停止违法行为——这两个时间都可以晚于申请时间，更有利于给告发者提供必要的缓冲时间。但欧盟另设了一种特殊的申请方式来满足告发者的这种需求，即允许当事人先行提出申请，申请书中列明证据资料的清单及其说明，欧盟委员会审查后认为达到宽大标准的，书面确认其可以得到宽大，只要当事人在委员会指定的时间实际提交了这些证据资料，则以提交申请书的时间为申请日。这给告发者提供了更充分的准备时间，有时企业也会以此方式进行试探，委员会对这种试探也很欢迎。在这种情况下，以提交申请书的时间为申请时间，但终止违法行为的时间则以此后提交证据的时间为准。这一制度也为韩国所借鉴。

随着执法经验的增加，各国反垄断执法机构发现，为更好地查处违法行为，有时需要安排告发者继续“卧底”以获得更多证据，这种安排并不妨碍当事人获得宽大，但到案件审理终结时，违法行为必须停止。

(二)告发者须与执法机构真诚、充分、高效地合作

告发者是否提供这些配合，既关系到执法的效率，也体现着其对自身行为的反省态度。所谓真诚，是指如实回答，不得欺骗、隐瞒，更不得损毁、篡改证据；而且合作必须持续，贯穿案件的整个查处过程，不得中断。所谓充分，是指提供执法机构所需要的所有合作，回答所有的问题，全面提供其所掌握或了解的全部证据。所谓高效，是指必须尽快回答执法机构的问题，因而要求其相关管理人员与雇员处于“随叫随到”状态。如果这些条件没有得到充分满足，则执法机构在案件审理结束时，可拒绝给予宽大。

(三)其他条件

告发者须对其提出宽大申请的事实及申请书的内容保密，未经执法机构同意不得对外披露。这主要是为了避免打草惊蛇。此外，在个案中，执法机构还可以根据案情附加其他条件。我国的同类规定主要体现在《工商总局垄断协议规定》第11条第2款：“工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。”第12条规定：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。……”这两处都把宽大的“标准”与“条件”混合在一起规定，不利于读者理清思路；而其中关于宽大条件的规定主要是强调“主动配合调查”，没有包括“申请后必须终止违法行为”等，因而又不够全面；对于何谓“全面主动配合”，最好能提供进一步说明，以免当事人推诿。在对这些配套立法进行修订时，这些内容都是需要补充的。

五、宽大升级制度与处罚升级制度

(一)宽大升级制度

很多经营者参加了不止一个卡特尔，为进一步鼓励其告发积极性，美国法上还设立一种“宽大升级制度”，即当事人在某个卡特尔案件中，对另一个与本案并无直接联系的卡特尔进行告发，则不仅可以就后一案件获得相应的减免，而且在这前一案件中也可因此享受到一定的宽大。这一制度针对的是正处于审理过程中的卡特尔案件，当事人也许出于侥幸心理错过了对这一卡特尔进行告发的机会，面临巨额处罚时一定十分后悔，宽大升级制度则为他提供了第二次机会。韩国也学习这一做法：(1)如果第二个共同行为的规模更大，但没有超过第一个共同行为的2倍，应对第一个共同行为减轻30%的处罚；(2)如果大到2倍以上，但不到4倍，应减轻50%；(3)如果大到4倍以上，则免除对第一个共同行为的罚款。这一规定十分强调第二次机会必须以更大的贡献来换取，以免当事人规避法律，人为设计一个小型卡特尔来骗取宽大。我国没有类似的规定，似乎应当进行必要的借鉴，以便与世界反垄断法的前沿进展保持同步。

(二)处罚升级制度

在美国法上，与宽大升级制度相对，还确立了处罚升级制度，对重犯者加重处罚。欧盟也有类似规定：当事人的行为被认定为违法后，如果以后继续(或又一次)从事同样或类似的行为，则对每一个这样的违法行为的罚款额，可以加重到其原本应当承担的罚款额之两倍以下。这本质上属于罚款的确定方法问题，而宽大制度的适用则是在罚款确定之后，对已经确定的罚款额的减免。在罚款额的确定过程中，重犯的情节无疑是重要的考察因素，但并不需要将其纳入宽大制度。

韩国2012年1月1日修订的《规制垄断及公平交易法施行令》第35条第1项(5)规定，一定期间内“反复违法”的经营者不得申请宽大；随后于1月3日修订的宽大公告则进一步明确，在受到处罚之日起5年内再次从事任何“不公正卡特尔活动”的，不得申请宽大。这与欧盟、美国的上述“加重处罚”的规定不同，并非罚款的确定问题，而属于宽大制度的内容。实际上韩国法是对“反复违法者”采用双重制裁：既加重其罚款，又剥夺其申请宽大的机会。这样的规定在纯理论层面上具有很强的合理性，对反复违法者予以宽大与人们对公平、正义的通常理解不易协调，但宽大制度是以提高执法效率为目标，而并不直接追求公平，而且从终极目标来看，更高效地查处违法卡特尔最终是符合公平、正义的要求的，因而允许反复违法者申请宽大并不存在根本性的观念障碍，何况在罚款加重以后，其告发的动机也会加强，而韩国的上述做法反倒可能迫使当事人顽抗到底。我国目前尚无这一方面的规定，鉴于《反垄断法》实施未久，对韩国适用这一规定的效果也缺乏深入的研究，似乎应当多观察一段时间，待理论研究与执法经验丰富以后，再确定是否剥夺反复违法者申请宽大的资格。

六、对申请人的保护

宽大制度只能适用于执法机构所启动的行政执法程序，告发者所提供的证据可以使其减免行政处罚，但同时又可能被用来追究其民事责任。为鼓励告发的积极性，各国一般限制这些证据的使用，防止其被用于民事诉讼。欧盟只允许遭到告发的卡特尔成员查阅案卷，而不向无关人等开放，并且不允许查阅者对案卷进行复制，其目的是防止这些复制的证据被用于在民事诉讼中指控告发人。有时欧盟委员会还允许当事人采用口头方式提出宽大申请，这并非为了照顾文盲，而是为了将当事人的证据转变成欧盟委员会的记录，后者无法在民事诉讼中用作针对告发者的证据。韩国为了防止告发者的身份被泄露，采取了更多的保护措施：除另有特殊规定外，告发者的个人信息及其举报的信息只能在本案中使用，不得向其他人泄露；审查报告中提到告发人时，应使用其化名；必要时，须对卡特尔的各成员分别进行审查并单独制作处理决定，以免暴露出告发人与其他当事人在处罚程度上的差异，从而暴露出其告发者身份，等等。这对告密者的保护可能有些过度了：告密者本身也是违法行为人，其告发行为是出于自身利益的考虑，而不是伸张正义，因此对他的保护也是出于利益分析的考虑，以能够吸引其进行告发为限，而不宜将其当作合法经营者那样保护。我国有关告发者的保护的规定尚属空白，这是当事人申请宽大的重大阻碍，因而应尽快补充类似的制度，才能真正对卡特尔成员产生吸引力。

七、结语

通过以上讨论可以看出，我国有关卡特尔宽大制度的规定还十分薄弱，不仅不具备应有的明确性，而且有许多重大空白乃至错误，导致在执法实践中出现误差，比如对宽大制度的适用范围，无论是《反垄断法》本身还是配套立法均明确表述为“垄断协议”，而未明确只限于横向垄断协议，这应当是乳粉案中对单纯的纵向协议也适用宽大制度的主要原因。在澄清这些误差的理论背景之后可以发现，该案的处理过程中并无对外国经营者进行歧视的因素——三家被宽大企业的“自认违法”行为被误认为告发行为，这固然有所偏差，但涉案的外国经营者连“自认违法”的行为都没有，宽大措施当然更无从说起。

在渡过最初的懵懂期之后，我国《反垄断法》的实施已开始走上正轨，在许多领域还取得了较有突破性的成果，但对卡特尔的查处仍比较乏力，十分需要借助宽大制度来吸引卡特尔成员“从营垒内部放第一枪”。随着《反垄断法》的进一步实施，经营者的“反侦查”能力将越来越强，卡特尔案件将越来越难查处，因而更迫切地需要完善宽大制度。本文就这一制度的核心内容进行了较全面的探讨，期望能够对相关配套立法的修订有所帮助，但文中的各项结论尚需结合我国反垄断执法机构的传统工作方式进行必要的调整，以适应我国的国情，比如在上文所说的“宽大升级”问题上，我国目前似乎不宜像韩国《宽大通告》第16条那样规定硬性的数据，而应与国家发改委、国家工商总局处理其他案件的操作方法相协调。诸如此类的借鉴与调整不仅有助于建立完善的卡特尔宽大制度，而且对我们加深关于反垄断法原理的理解，以及掌握反垄断法的分析方法，均有着重要的理论与现实意义。

注释：

① 具体内容参见欧盟委员会2008年《在卡特尔案件中依据1/2003号条例第7条、第23条作出决定的过程中执行和解程序的通告》。根据通告的规定，这种减轻一般在罚款额的10%以下，特殊情况下可以减轻到12%。

② 我国《反垄断法》本身没有类似的规定，但《工商总局垄断协议规定》第10条第5款规定：“经营者主动停止垄断协议行为的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这与欧盟的和解制度有些相似，但没有抓住问题的本质与重心：欧盟要求当事人“明确承认自己行为的违法性”，其附带结果是，当事人当然应停止违法行为；而我国的上述规定只要求当事人“主动停止垄断协议行为”，这并不意味着当事人承认自己的行为具有违法性，如果当事人停止行为后仍主张其行为合法，则仍然需要耗费执法资源来认定其违法。此外，对坦白只能减轻处罚，不能免除处罚。因而该款规定应当改为：“在工商行政管理机关调查过程中，如果被调查人主动承认从事了违法垄断协议的事实，并停止违法行为，工商行政管理机关可以酌情减轻其罚款。”

③ 主要包括国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》(以下简称“《工商总局程序规定》”)、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(以下简称“《工商总局垄断协议规定》”)，以及国家发展改革委员会发布的《反价格垄断行政执法程序规定》(以下简称“《发改委行政执法程序规定》”)。

④ 佚名：《发改委对合生元等6家乳企开中国反垄断史上最大罚单》，载于http://news.xinhuanet.com/2013-08/07/c_116846276.htm，2014年8月5日访问。

⑤ 佚名：《选择性执法引诟病，反垄断应挥刀向老虎》，载于http://news.sina.com.cn/pl/2013-08-16/044027962722.shtml，2014年8月6日访问。

⑥ 如《工商总局程序规定》第20条第1款规定：“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。……”《工商总局垄断协议规定》第11条第1款的规定也相同：“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”《发改委行政执法程序规定》第14条第1款同样如此：“经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”

⑦ 《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”由于当事人往往会隐藏要约、承诺的证据，无法证明其间达成了协议，因而反垄断法上创设“协同行为”这一概念，根据当事人行为的外观及效果来推定其间发生了垄断协议。参见许光耀：《反垄断法上对“协议”的认定》，载《价格理论与实践》2013年第9期。

⑧ 欧盟委员会2006年《关于卡特尔案件中减免罚款的通告》第13条规定：“强迫他人参加卡特尔，以及强迫他人留在卡特尔的企业，不得免除罚款。但如果符合减轻罚款的相关标准与条件，则仍可以减轻其罚款。”

⑨ 韩国2012年《关于对不正当卡特尔活动实施宽大制度——包括对自愿告发者的纠正措施的公告》第6条(2)。在本文正文中，简称为“宽大通告”。

⑩ 美国1993年《公司宽大政策》第A条第1项，及第B条第2项。

(责任编辑：唐艳秋)

Leniency Policy Toward Cartel Activities

XuGuang-yao

(Law School of Nankai University,Tianjin 300071)

Leniency Policy is the most important way to discover and punish Cartels in the world. The relevant legislation of China has to be improved at least in the following aspects so as to reinforce their clarity and certainty: First, there must be clear criteria for the quality of proof and time of report which should reflect the contributions of the reporters, thus supply them with enough predictability as to if and what kind of leniency can be obtained; secondly, the number of reporters who can benefit from leniency policy and the adequate extent of leniency are to be reasonably designed so as to encourage the parties to report as early as possible; thirdly, the reporters are to be required to coordinate with the authorities throughout the process, and forthly, the use of proofs which the reporters supply for leniency must be limited to the process of the authority which received the reports, so as not to be used in civil procedures against the reporter, otherwise the undertaking will be discouraged from reporting because of the potential civil liability.

leniency policy; Anti-trust Law; Cartel; monopoly agreement

1002—6274(2015)03—110—10

本文系国家社科基金项目“企业集中行为的反垄断法调整”(12BFX098)的阶段性成果。

许光耀(1967-)，男，江苏徐州人，法学博士，南开大学法学院教授、博士生导师，研究方向为反垄断法、国际私法。

DF414 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A