论外国人入出境调查措施的法律救济

刘红星

(武警学院 边防系，河北 廊坊 065000)

外国人入出境调查措施，是指出入境管理主体为了维护入出境管理秩序，依法定职权对涉嫌违反我国入出境管理的外国人进行的信息搜集、证据提取等事实认定的活动。外国人入出境调查措施的核心任务是收集信息、认定事实，为出入境管理主体查处入出境管理案件提供证据支持，它不是最终的案件处理决定，但非法或不当的实施也可能侵害外国人的合法权益。为了保护外国人的合法权益，针对入出境调查措施可能带来的损害，《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管理法》)专门作了救济安排。该法第六章“调查和遣返”规定了继续盘问、拘留审查、限制活动范围、当场盘问、传唤、人身检查、扣押和出入境证件真伪认定八种可以适用于外国人的调查措施①除了《出境入境管理法》第六章规定的八种调查措施，出入境管理主体还可以采用《人民警察法》授权的其他调查措施，本文旨在探讨《出境入境管理法》第六章规定的可以适用于外国人的八种调查措施的法律救济。出于行文方便，以下文章把继续盘问、拘留审查和限制活动范围简称为三种外国人入出境调查措施，把当场盘问、传唤、人身检查、扣押和出入境证件真伪认定简称为其他五种外国人入出境调查措施。，但只对三种外国人入出境调查措施的法律救济予以了规制。那么，不服三种外国人入出境调查措施的，外国人可以获得怎样的法律救济呢?不服其他五种外国人入出境调查措施的，外国人又可以获得怎样的法律救济呢?文章将对以上问题作出回答。

一、三种外国人入出境调查措施的法律救济

救济，是指对已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。［1］法律救济，是指依照实在法的规定而为受害人提供救济的法律行为。［2］外国人入出境调查措施的法律救济，是指外国人认为出入境管理主体的调查措施违法或不当致使其合法权益受到侵害，依法请求国家制止、矫正或予以补偿的法律行为。《出境入境管理法》对外国人入出境调查措施的法律救济作出了专门安排，其第64条第1款规定:“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。”根据上述规定，不服继续盘问、拘留审查、限制活动范围的，外国人可以直接申请行政复议。那么，不服三种外国人入出境调查措施的，外国人可以直接提起行政诉讼吗?笔者视野所及的观点一致认为:不服三种外国人入出境调查措施的，不可提起行政诉讼。比如，信春鹰主编的《中华人民共和国出境入境管理法释义》认为:“本条规定对依照本法规定依法实施的行政强制措施①此处的“行政强制措施”，结合前后文来看，至少包括强制传唤、继续盘问、拘留审查和限制活动范围等调查措施。参见信春鹰:《中华人民共和国出境入境管理法释义》，法律出版社2012年版，第142页。，除强制传唤外，只能申请行政复议。”国务院法制办公室政法司和中国人民武装警察部队学院联合编著的《〈中华人民共和国出境入境管理法〉释义》认为:“中国境内停留居留的外国人对县级以上人民政府公安机关或出入境边防检查机关依据本法规定对其实施的调查、遣返措施不服，可以寻求法律救济;但是，只能依据《行政复议法》提起行政复议，不能提起行政诉讼。”［3］马勇副教授把继续盘问、拘留审查和限制活动范围的调查措施归入了“明确规定不适用行政诉讼的具体行政行为”一类。［4］李建国教授认为:“《出入境管理法》第六十四条赋予了我国主管机关对外籍当事人的‘继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境’的处置职权，同时，也赋予了外籍当事人行政复议权利，但排除了其行政诉讼的权利。”［5］以上主张不可诉的理由无外乎两种:一是认为《出境入境管理法》第64条第1款规定属于行政终局裁决行为，而行政终局裁决行为不属于行政诉讼的受案范围;二是认为根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第70条的规定，《出境入境管理法》可以对外国人的诉权作必要的限制，而且该法已经作了不可以提起行政诉讼的明确限制。对于上述观点和理由，笔者不敢苟同。关于《出境入境管理法》第64条第1款规定的具体意旨，目前没有明确有效的法律解释。法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明，“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，法律解释的目标是解释者通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的意旨”［2］。对于该条款的理解，笔者将以行政终局裁决行为理论为基础，从法律文本解释的角度予以探讨。

所谓行政终局裁决行为，是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条规定，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件，行政法规、地方性法规和行政规章都无权设定行政终局裁决行为②实践中，存在行政机关设定行政终局裁决行为的情形，如国务院1991年发布的《中国公民往来台湾地区管理办法》第39条规定:“被处罚人对公安机关处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内，向上一级公安机关申请复议，由上一级公安机关作出最后的裁决;也可以直接向人民法院提起诉讼。”此行政法规设定行政终局裁决行为的“处罚”比原《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条规定设定的“拘留处罚”范围更大，对被处罚人的诉权限制更多。以上设定行政终局裁决行为的国务院“行政法规”与《行政诉讼法》要求的“法律”规定显然是不一致的。。由于不符合有权利必有救济的法学原理，不符合司法最终裁决的法律原则，不符合WTO规则的相关要求，设定行政终局裁决行为的法律日渐减少。目前，我国明确设定行政终局裁决行为的法律只有三部:《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)、《中华人民共和国审计法》③《中华人民共和国审计法》第48条第2款规定:“被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。”此规定的行文方式和《出境入境管理法》第64条第1款规定的一致，本文的分析论证也适用于对以上规定的理解。和《出境入境管理法》。④以前设定行政终局裁决行为的法律还有《公民出境入境管理法》、《外国人入境出境管理法》、《专利法》和《商标法》。为了与WTO规则一致，2000年和2001年修订的《专利法》和《商标法》删去了行政终局裁决的条款。《公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》随着2013年《出境入境管理法》的实施而废止，其有关行政处罚的行政终局裁决条款也随之而去。行政终局裁决行为有两种类型:一种是相对的行政终局裁决行为，即行政相对人具有选择行政救济途径和司法救济途径的权利，一旦选择了行政救济途径，就不可再寻求司法救济途径，如《行政复议法》第14条⑤《行政复议法》第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”、原《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条⑥原《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条规定:“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”和原《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条第2款⑦原《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条第2款规定:“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”的规定;另一种是绝对的行政终局裁决行为，即行政相对人仅有请求行政救济权而无请求司法救济权，如《行政复议法》第30条第2款①《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”的规定。②本文的“行政终局裁决行为”和姜明安著作中的“终局行政决定行为”意思一致，只是表述不同。参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第429页。相对的行政终局裁决行为的法律条款都会明确行政相对人有行政复议和行政诉讼的选择权，其行文一般为行政相对人“可以……，也可以……”的模式，从以上列举的三个法律条款中也可以看出。绝对的行政终局裁决行为的法律条款会明确行政相对人无权提起行政诉讼。《行政复议法》第30条第2款明确规定行政相对人在行政复议之后无权提起行政诉讼，而《行政复议法》第30条第1款规定又设置了复议前置程序，规定自然资源受到行政行为侵害的必须申请行政复议后才能提起行政诉讼。可见，行政相对人就是无权提起行政诉讼。至今，《行政复议法》第30条第2款是我国唯一明确规定绝对的行政终局裁决行为的条款。③此规定自起草至今都是争议较大的问题。立法过程中，对行政机关在自然资源确权方面具有终局裁决权的规定，有委员建议修改为相对的行政终局裁决行为，采用“可以……，可以……”的立法模式。最后通过的法律采取了折衷方案，仅将地级以下人民政府有关自然资源的确权行政复议决定排除在最终裁决之外。参见蔡小雪:《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第12－13页。在三种外国人入出境调查措施的法律救济制度安排上，《出境入境管理法》第64条第1款规定没有明确地规定行政相对人无权提起行政诉讼，不属于绝对的行政终局裁决行为;也没有采用“可以……，也可以……”的模式，只规定外国人“可以依法申请行政复议”。对于外国人是否可以直接提起行政诉讼，《出境入境管理法》欲语还休。笔者认为，《出境入境管理法》没有规定就谈不上禁止，根据“对于公民而言，法不禁止即自由”的法律常识，也就不能解释为“不能提起行政诉讼”。因此，《出境入境管理法》第64条第1款规定属于相对的行政终局裁决行为。

《行政诉讼法》第12条第4项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。笔者认为，这里不予受理的对象是绝对的行政终局裁决行为和行政机关已经启动行政复议程序的相对的行政终局裁决行为。把相对的行政终局裁决行为一概排除在行政诉讼的受案范围之外是不正确的，因为，相对的行政终局裁决行为就已经明示了行政相对人有选择行政复议救济或者行政诉讼救济的权利，只是选择了行政复议救济，就不得再选择行政诉讼救济而已。因此，主张不可诉的理由不成立。对于主张不可诉的理由二，笔者认为，《出境入境管理法》第64条第1款只是对外国人申请行政复议后的诉权作了明确的限制，并没有对不经行政复议而直接提起行政诉讼的情形作任何限制。不服三种外国人入出境调查措施的，外国人是否可以直接提起行政诉讼，《出境入境管理法》根本就没规定，更别说“明确的规定”了。既然作为特别法的《出境入境管理法》没有规定，那么，根据“特别法无规定，即适用一般法”的基本法学原理，我们可以来看作为一般法的《行政诉讼法》是怎么规定的。《行政诉讼法》第70条规定:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。”据此可知，《出境入境管理法》无“另有规定”的，外国人是否可以直接提起行政诉讼应该适用《行政诉讼法》的规定。而根据《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定，公民、法人和其他组织对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服提起的诉讼，人民法院应该受理。继续盘问、拘留审查和限制活动范围都是行政强制措施，因此，外国人不服三种外国人入出境调查措施的，可以直接提起行政诉讼。

综上所述，笔者认为，在三种外国人入出境调查措施的法律救济制度安排上，《出境入境管理法》第64条第1款规定授予我国出入境管理主体的是相对的行政终局裁决权。不服三种外国人入出境调查措施，外国人申请行政复议的，行政复议决定为最终决定，不得再对行政复议决定或者原入出境调查措施提起行政诉讼;外国人没有申请行政复议的，可以直接提起行政诉讼。

二、另五种外国人入出境调查措施的法律救济

关于其他五种外国人入出境调查措施的法律救济，《出境入境管理法》只字未提，理论界主要有三种观点:第一种观点认为，“本条规定对依照本法规定依法实施的行政强制措施，除强制传唤外，只能申请行政复议”［6］;第二种观点认为，“对本法规定的其他调查、遣返措施，中国境内停留的外国人无权寻求法律救济”［3］;第三种观点认为，“中国境内的相对人对外国人入出境主管机关作出的其他行政行为不服的，都可以提起行政诉讼。并且，不再受或复议或诉讼、复议前置的限制”［4］。以上三种观点的分歧不小:第一种观点主张外国人只能申请行政复议，但是强制传唤除外;第二种观点主张外国人无权寻求法律救济;第三种观点主张外国人享有充分的法律救济权利。遗憾的是，以上三种观点都停留在主张层面，没有给出相关的理由。以下笔者将在引进外国人入出境调查措施分类的基础上，分别阐释其法律救济权利。

“行政调查的类型，依据行政调查的功能、对象、强制力使用的程度、资料来源、调查的目的等角度可以归纳出多种。其中，最重要的区分方式是依据强制力行使的程度，可分为任意调查与强制调查。”［7］“当事人不服从或不参与任意调查，行政机关无权对相对人采取强制措施;当事人不服从或不参与强制调查时，可能会受到行政机关的制裁或者行政机关可采取一定强制手段迫使相对人参与调查。”［8］借鉴以上“最重要的区分方式”，以“是否具有强制力”为标准，笔者把外国人入出境调查措施分为两类:一类是具有强制力的调查措施，如继续盘问、拘留审查、限制活动范围、当场盘问①当场盘问前会责令当事人停止前进，警戒并控制现场，对证件、人身或物品强行检查等，这些都是对盘问对象人身自由予以暂时性限制的表现，笔者认为当场盘问属于行政强制措施。参见高峰:《比较法视野下的盘查措施》载于《现代法学》2006年第3期，第137－144页。、传唤②传唤是通知违法嫌疑人在指定的时间到指定的地点接受询问的调查措施，具有一定的限制人身自由的性质。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。强制传唤是不接受和逃避传唤的后续执行措施，不需要履行任何行政审批手续，是传唤的自然延续。因此，笔者倾向于认为传唤属于行政强制措施。参见余凌云:《论传唤》，载于《公法研究》2007年第五辑，第174－187页。、人身检查和扣押(以下简称为外国人入出境行政强制调查措施);一类是不具有强制力的调查措施，如出入境证件真伪认定。

针对当场盘问、传唤、人身检查和扣押的外国人入出境行政强制调查措施的法律救济，在特别法《出境入境管理法》没有规定的情况下，应该适用一般法《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)。该法第8条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”而且，不论是《行政复议法》、《行政诉讼法》，还是《中华人民共和国国家赔偿法》，都对行政强制的法律救济作了制度性安排。可见，不服当场盘问、传唤、人身检查和扣押的外国人入出境行政强制调查措施的，外国人既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，因出入境管理主体违法实施上述行为受到损害的，还有权要求赔偿。

出入境证件真伪认定，是指出入境管理主体综合运用法律和技术手段对真伪存疑的出入境证件进行识别，判断其是否由签发机关依法印制签发、是否体现签发机关真实意思表示的行政确认行为。出入境证件真伪认定本身不创造、变更或消灭权利义务关系，只是确定出入境证件是真实的，还是伪造、变造的，属于非处分性行政行为③德国学者根据行政行为的内容的不同，将行政行为分为形成性行政行为和确认性行政行为。其形成性行政行为就是一种能够导致法律关系建立、改变和消灭的行政行为，因而是一种对相对人权利义务关系带来变化的处分性行为，与此相对的确认性行政行为则相当于我们所说的非处分性行政行为。参见［德］汉斯·J.沃尔夫等著，高家伟译:《行政法》第2卷，商务印书馆2002年版，第42页。，但它也会影响出入境证件相关人员的权利和义务。如出入境证件被认定为伪造、变造或骗取的，持用伪造、变造或骗取的出入境证件出入境的，出入境管理主体可以对其予以行政处罚。对于以出入境证件真伪认定的事实为基础作出的行政处罚决定，外国人可以申请行政复议或提起行政诉讼(驱逐出境除外④《出境入境管理法》第81条第2款规定:“外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。”上述规定中的最终决定非本文所指的行政最终裁决行为，因为它未经裁决，也无行政主体有权裁决。而行政终局裁决行为是针对行政争议(行政机关在行使职权过程中与行政相对人发生的行政争议，而非民事争议或行政相对人的一般违法或合法行为)作出的具有最终法律效力的行政复议决定。公安部的驱逐出境处罚具有最终的法律效力，外国人只能遵照执行，无权申请行政复议和提起行政诉讼。)。对于行政确认行为本身的法律救济问题，理论界和实务界有争议［9］。但是，从现有法律文本来看，不论是《行政复议法》，还是2014年修订后的《行政诉讼法》，都没有明确把其纳入救济的范围。因此，笔者认为，不服出入境证件真伪认定的，外国人不可以申请行政复议或提起行政诉讼。

综上所述，笔者认为，不服当场盘问、传唤、人身检查和扣押的外国人入出境行政强制调查措的，外国人享有充分的救济权利，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，因出入境管理主体违法实施上述行为受到损害的，还有权要求赔偿;不服出入境证件真伪认定的，外国人不可以申请行政复议或提起行政诉讼。

三、结束语

立法应该明确，明确乃立法要义之一，只有明确的立法才能精准的传辞达意，从而方便法律得到正确的执行。针对外国人入出境调查措施的法律救济，《出境入境管理法》第64条第1款规定不应含蓄，含蓄只会导致歧义丛生，正如文中引用的几种对其不同理解一样。笔者认为，意欲给予外国人行政诉讼救济权利的，可以借鉴《行政复议法》第14条的规定，采取“可以……;也可以……”的立法模式，增加一句“也可以……”，规定为:外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定;也可以直接向人民法院提起行政诉讼。无意给予外国人行政诉讼权利的，可以借鉴《行政复议法》第30条规定的绝对的行政终局裁决行为的立法模式，增加一个“只”字，规定为:外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，只可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。

［1］DAVID MWALKER.牛津法律大辞典［K］.李双元等，译.北京:法律出版社，2003:957.

［2］夏勇.法理讲义(下)［M］.北京:北京大学出版社，2010:700，737.

［3］国务院法制办公室政法司，中国人民武装警察部队学院.《中华人民共和国出境入境管理法》释义［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2012:188.

［4］马勇.外国人入出境管理工作实务指南［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2013:300－301.

［5］李建国.外籍当事人的处置与救济制度研究［J］.公安研究，2013，(12):40－44.

［6］信春鹰.中华人民共和国出境入境管理法释义［M］.北京:法律出版社，2012:142.

［7］应松年，庄汉.行政调查的现状与未来发展方向［J］.江苏社会科学，2008，(5):114－116.

［8］杨海坤，郝益山.关于行政调查的讨论［J］.行政法学研究，2000，(2):70－73.

［9］马怀德.行政诉讼原理［M］.北京:法律出版社，2003:199－201.