新闻出版者权——德国著作权法的新修改

范长军

新闻出版者权
——德国著作权法的新修改

范长军

德国新修改的著作权法增设了新闻出版者权。报纸杂志从而享有为工商业目的将新闻产品或其中的一部分进行网络传播的排他权利。

德国著作权法 新闻出版者权

德国从2009年开始推动著作权法新一轮的修改。经过一系列立法程序，①国内介绍见黄昱绯：《新闻出版商邻接权的困境——对德国著作权法第七次修改的评价》，载《电子知识产权》2013年第10期，第91页。但该文主要仅介绍了德国国内对本次修法的反对意见，略显片面；对增设的邻接权的主体、客体、内容及限制分析不够。此外，本次修法是依据《德国著作权法第八次修改草案》，而不是该文所称的第七次修改草案。修改后的德国《著作权法》于2013年8月1日生效。新法增设了一项专属于报纸杂志的新邻接权即新闻出版者权，规定于新增加的第87f条、第87g条及第87h条。本文介绍了德国此次修法的背景与目标，增设的新闻出版者权的客体、主体与内容，及对新闻出版者权的限制。

一、背景与目标

（一）背景

1.搜索引擎服务对报纸杂志利益的影响

新闻搜索引擎服务的特点在于“寄生性”，其网站本身不产出原始信息，支持网站内容的信息均来自报纸杂志。但是，又依靠一定的技术向公众提供 “瘦身”后的衍生信息产品，并基于点击率的广告投放作为主要的盈利途径。而依靠点击率的广告收入长久以来是维持报纸杂志运转的重要支柱。新型信息服务平台利用着报纸杂志无偿提供的信息，分流了报纸杂志网站的点击率。②Hegemann/Heine, AfP 2009, S. 204.以谷歌新闻在德国为例，它收录了700份德语刊物，服务端会定时自动搜索并按类别排列每一时段的热点新闻。为了方便读者快速检索和阅读，新闻以标题、开头、出处的形式呈现，同时设置链接，通过点击链接，读者可以访问原始信息的来源网站并阅读整篇文章。而在快节奏的信息时代，大量读者满足于谷歌所呈现的文章标题、开头和出处，而选择放弃对原始网站的访问。报纸杂志认为，正是搜索引擎和谷歌新闻对所刊载文章的的呈现，形成了对文章实质性内容的竞争与代替。

另一方面，报纸杂志海量的信息产出基于高昂的生产成本。除了维持企业正常运转的行政开支外，报纸杂志的每一个部分也凝聚着资本投入，例如新闻记者和撰稿人的选拔和培养、审稿人与编辑的雇佣、刊载内容的筛选和甄别、新闻采集和深度报道的经费支持、数据表格与照片图画的制作与拍摄、排版印刷与市场推广、电子版本的转化与数据库的整理与维护。所有这些都必须依靠企业长期的资本投入。③同注释② ，S. 202。但通过网络，凝聚了巨额投入的成果，却在几秒钟之内被搜索引擎服务二次商业利用。

2.保护的不足

修改之前的德国著作权法和反不正当竞争法不能为报纸杂志提供充分的保护。报纸杂志本身理论上也可以作为德国《著作权法》第4条第1款的汇编作品或在线输出时作为第4条第2款的数据库作品享有著作权保护。但德国司法实践认为，由于报纸杂志往往依据一定的客观标准对稿件进行系统编辑，选择和编排通常仅是惯例或公式化的简单呈现，其中留给创造活动的剩余空间并不多，因而报纸杂志本身一般很难达到作品的独创性条件。④OLG Hamm GRUR-RR 2008, 276, 277; OLG München MMR 2007, 525, 526.例如2007年慕尼黑高等法院拒绝给予一本学术期刊以汇编作品保护的请求，原因在于该期刊对文章的录入仅根据内容的主题进行了编排。⑤OLG München, MMR 2007, 526.极少情况下，例如2008年哈姆高等法院给一本数学类学术期刊提供了汇编作品保护。因为该刊对所收稿件修改意见的呈现、对内容的注释以及对刊载内容在每期杂志的排列顺序都体现了智力创作的成分与高度。⑥OLG Hamm, GRUR-RR 2008, 299.另一方面，即使作为汇编作品受到保护，也难以满足报纸杂志的需求。因为对汇编作品组成部分之利用并不必然构成对汇编作品的侵权，只有对汇编作品的组成部分进行了系统性的利用且利用的部分反映了汇编作品所体现的独创性的选择编排与整理，才认定为侵害汇编作品的著作权。⑦Dreier/Schulz, UhrG Kommentar, 3. Aufl.2008, § 4 Rdn.15.

虽然对于自己的职员，出版者可以通过工作合同取得对刊载作品的排他使用权，但对于自由撰稿人，出版者通常只能基于合同约定取得对作品的普通使用权，并无排除妨碍及停止侵害等防御性请求权。自由撰稿人可以继续将其作品以其他形式传播和利用（如上传个人博客或授权其他机构在网上利用），因而出版者无法禁止他人对编辑后刊载的文章的利用。此外，出版者还得为从作者的原始权利到自己因被许可而获得的派生权利的权利链举证。

报纸杂志基于对其网络产品的投资，在满足德国《著作权法》第87a条规定的对数据库保护的条件时，享有数据库保护。但根据第87b条第1款第1句及第2句，该条只禁止他人未经许可对数据库主要组成部分之利用。对数据库非实质性组成部分的利用不构成对数据库的侵权，除非对非实质性组成部分的重复利用与数据库的正常使用背道而驰或者严重损害了数据库制作者的合法利益。因此，数据库保护的途径同样不够充分，因为并不能禁止他人对数据库非实质性部分的商业利用。

根据德国《反不正当竞争法》第3条一般条款以及第4条第9项禁止不正当模仿的规定，通过个案认定和利益平衡的方式对报纸杂志提供反不正当竞争法上的投资保护是可行的。但反不正当竞争法不禁止模仿，只禁止在模仿之外还存在其他不正当情形（例如混淆）。此外，反不正当竞争法对知识产权法补充保护应本着审慎严谨的态度。基于知识产权限制性条款确定应该或已经进入公有领域内的对象，不能通过反不正当竞争法使其回归垄断的状态。⑧Köhler, GRUR 2007, 548, 554.最后，报纸杂志出版商认为，尽管反不正当竞争法能够为其提供补充保护的可能，但法官自由裁量的弹性与个案认定的程序具有不稳定的因素。与邻接权这一绝对权利相比，反不正当竞争法事后救济的模式，不具备预防和惩治侵权行为的刚性。

3.受保护的正当性

在著作权法中，作者享有著作权，作品传播者享有邻接权。前者受保护的正当性在于其智力投入，后者（表演者除外）在于其财力投入。例如德国《著作权法》第87a条的数据库保护，以制作者的重大投资为前提。德国联邦最高法院在2008年针对电影片段⑨BGH MMR 2008, 536.和2009年针对录音制品片段⑩BGH MMR 2009, 253.的两个判决中，总结出邻接权保护的前提是：保护对象凝结和体现了厂商“经济性和组织性”的投入。然而，在德国著作权法中，与录音制品制作者、广播电视组织及数据库制作者等其他的作品传播者相比较，报纸杂志没有专属于自己的邻接权。在数字信息时代，这一立法漏洞致使报纸杂志在竞争中处于相当被动和不利的境地。

（二）目标

根据德国联邦政府的立法理由书，①Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/11470.这次修法的目的在于确保新闻出版者（主要是报纸杂志）的境遇在网络在线领域不比其他作品传播者差。②同注释① ，S. 1。增设的新闻出版者权考虑了新闻出版者新产生的保护需求。诚如立法者所指出的，保护出版者业绩的需求早在19世纪就已经产生。在当时，报纸出版者抱怨竞争对手无需自己的调查而是利用其他出版者的成果发表新闻报道。在数字革命之前，出版者的该种保护需求因新闻法、著作权法等方面的相关立法而得到了充分满足。③同注释① ，S. 6。然而在当今，新闻出版者日益被迫面对其他的利用者如搜索引擎服务商为了自我利益而系统地侵害出版者的成果，即以远远超出纯粹的链接之外的方式予以利用。鉴于这些发展，立法者必须在新闻出版者与工商业利用者的经济利益之间重新进行平衡。但设立新闻出版者权不应误解为立法保护过时的商业模式。该项新的权利不可能也不应该对市场结构的变化进行干预。对于这种市场结构的变化，新闻出版者必须通过提供新的供应予以应对。④同注释① ，S. 6。

随着新设的权利，新闻出版者被赋予了一种自有权利，该权利可以使他们更简单、更全面地追究网络上的侵权行为。新闻出版者现在面对侵权行为时不必再为复杂的权利链举证，而是可以直接根据自有的权利追究责任，特别是主张停止侵害请求权。⑤同注释① ，S. 6。

二、新闻出版者权

（一）客体、主体和内容

与德国著作权法保护的其他邻接权如录音制品制作者权、广播电视组织权、数据库制作者权⑥德国《著作权法》第87a条第1款第1句规定的数据库不同于第4条第2款的数据库作品。后者属于作品，是个人的智力创作，受著作权保护；而前者不构成作品，不是个人的智力创作，受邻接权保护。一样，新闻出版者权保护的不是新闻出版者的智力创作成果，而是不依赖于新闻产品所包含的作品、照片等本身的质量所存在的经营成果，即为制作、出版新闻产品而提供的经济、组织及技术方面的业绩。⑦同注释① ，S. 7。如同录音制品制作者或电影制作者，新闻出版者在作为共同参与创作的多人智力成果最终结晶的新闻产品的制作过程中承担经济与组织责任，这也是其获得权利保护的正当性之所在。保护的也不是新闻产品所包含的文字作品、摄影作品或其他成分（如数据或不构成摄影作品的照片⑧在德国《著作权法》中，摄影作品规定于第2条第1款第5项，照片规定于第72条。等），这些成分本身享有著作权或其他邻接权保护。作为权利主体的新闻出版者，是指新闻产品的制作者。新闻出版者为新闻产品的出版提供经济、组织及技术保障，也因为在数字时代第三人更容易对新闻产品进行工商业在线利用而受到损害。新闻出版者不同于主编，后者对新闻产品的内容负责，前者对新闻产品的制作负经营方面的责任。在德国，新闻出版者既可能是企业，也可能是自然人。新闻出版者权的内容为网络传播权，即有为工商业目的将新闻产品或其中的一部分网络传播的排他权利。根据德国《著作权法》第19a条，网络传播权是指通过有线或无线而使公众成员在其选定的地点与时间可以获取作品的权利。

（二）新闻产品

新闻出版者受保护的业绩体现于新闻产品。新闻产品对于确定新闻出版者权的客体与主体具有决定意义。德国《著作权法》第87f条第2款第1句规定，新闻产品是指在一个标题之下、在任意载体上、周期性地出版的汇编物范围内，通过编辑技术固定的新闻稿件，且考虑到全部情况主要被作为典型的出版物看待，而不是主要服务于自我广告目的。新闻产品的主要构成条件如下：

1.是通过编辑技术固定的新闻稿件

根据德国《著作权法》第87f条第2款第2句，新闻稿件特别是指服务于信息传播、意见形成或娱乐的文章与图片。“特别”一词表明，文章与图片只是对新闻稿件的典型例举，而不是穷尽列举，并未排除其他形式。新闻稿件最重要的特征是“信息传播”，原则上包括任何具有信息内容的稿件，例如文章与图片之外的各种形式的数据。⑨Spindler, Das neue Leistungsschutzrecht für Presseverlage, WRP 2013, S. 969.构成新闻稿件的文章或图片等，不取决于它们的质量或类型，既可能是作品（例如文字、摄影、美术或音乐作品），也可能是作品之外的独立成分（例如照片或数据）；也不依赖于它们是否受著作权、邻接权或其他权利（如肖像权）的保护。

新闻产品是通过编辑技术予以固定的新闻稿件。编辑技术特别体现于主题式、系统化分类编排。⑩同注释⑨，S. 968。单纯持续地归档、对稿件按时间顺序地自动呈现或对新闻消息未进行任何整理地汇编，不是通过编辑技术予以规定。通过编辑技术整理的天气预报或音乐视频也属于新闻稿件。

2.是特定的汇编物中的新闻稿件

并不是所有通过编辑技术固定的新闻稿件都构成这里的新闻产品，而必须是在一个标题之下、在任意载体上、周期性地出版的汇编物中的新闻稿件。在德国《新闻法》中，使用的概念是“周期性的印刷品”，指持续地、定期或者不定期地、相隔不超过6个月出版的印刷品。因而不取决于印刷品是定期还是不定期出版。而对于《著作权法》第87f条第2款规定的“周期性地出版”，立法者在立法理由书中指出，必须是定期出版。其背后的原因是什么，目前尚不清楚。实际上，新闻出版者经营业绩的应受保护性很难取决于新闻产品是否定期出版；也很难理解，为什么一次性而非周期性出版的新闻稿件的汇编，如报纸或杂志的特刊，被当做不具有保护必要性看待。①Alexander, Der Schutz des Presseverlegers gem. §87f bis §87h UrhG, WRP 2013, S. 1126.问题是，《新闻法》中的6个月间隔周期是否也适用于《著作权法》第87f条第2款。赞成者认为，一方面有助于在实践中形成统一的标准；另一方面，这也与新闻出版者权极短的保护期限相一致。②同注释① 。

传统上，德国联邦宪法与各州新闻法中的新闻产品首先是指与有形载体相联系的印刷品。但根据立法理由书，这里的“载体”不限于有形物，可以是以离线方式、电子形式或离线与在线的混合形式。③同注释⑪ ，S. 8。如果《著作权法》第87f条仅指以有形物为载体的新闻产品，而不包括电子出版物，则将导致新闻出版者权落空，因为其主要指向对新闻出版者在线提供的内容的利用。

3.典型的出版物

构成新闻产品的，必须“主要”被作为典型的出版物看待。立法者在立法理由书中没有对“主要”予以解释。当然，这首先意味着不需要完全被作为典型的出版物看待，因而2/3或3/4属于典型出版物的，整体上也就构成新闻产品。其次，当新闻内容与其他内容混合一起时，这种区分就具有重要意义。例如，网络服务商在新闻消息之外还提供了有奖竞猜游戏，且用户更关注该游戏，则不能对该网络服务商就新闻消息主张新闻出版者权；但游戏项目只是偶尔出现且明显地居于次要地位的，则无损新闻出版者权。最后，根据德国联邦最高法院的反垄断法（《反对限制竞争法》④根据德国《反对限制竞争法》第30条第1款第1句，第1条禁止的限制竞争的价格协议不适用于报纸、杂志与销售商达成的纵向价格约束。根据第30条第1款第2句，属于对报纸或杂志的影印或代替的且考虑到全部情况主要被作为典型的出版物看待的产品，也属于报纸、杂志。）司法实践，“出版物”概念对于技术发展始终持开放状态，原则上也包括能代替传统出版物的新产品。⑤BGH GRUR 1997, 679 - NJW auf CD-Rom.在此需要考虑制作方法、营销模式及使用方式等综合因素。因而在线杂志也属于典型的出版物。因为文章是印刷在纸上还是在网上出版，对于读者的阅读而言无关紧要。但在线播放的广播电视节目不是出版物：首先，在新的德国《著作权法》中，广播电视组织与新闻出版者分别受不同的邻接权保护；其次，德国《媒体法》也严格区分广播电视组织与出版者；最后，传统的印刷媒体与广播电视的使用方式截然不同。虽然在网络领域，广播电视节目与新闻产品有更多的交集，但前者仍不能解释为出版物。⑥同注释① ，S. 1127。

从新闻产品的构成条件来看，新闻出版者主要包括报纸出版者、杂志出版者，不包括图书出版者，因为图书是一次性而不是持续地在一个标题之下出版的汇编物；⑦同注释① ，S. 8。 Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, UrhR, 3. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 9; Dreier, in: Dreier / Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 5; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, UrhR, 4. Aufl. 2010, §52a UrhG Rn. 7; Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 378.也不包括广播电视组织。主要是为了自我广告目的的稿件如为联系顾客或争取新顾客目的的出版物的出版者，也不受新闻出版者权的保护。⑧同注释① ，S. 8。OLG Karlsruhe GRUR 1987, 818, 820; LG Stuttgart GRUR-RR 2011, 419; OLG Stuttgart GRUR 2012, 718, 720.当然，判断构成新闻产品的条件非常不确定，为司法留下了许多解释空间。⑨同注释① ，S. 1125。立法者在立法理由书中以网络博客为例，说明了新闻产品与非新闻产品的划分：对于网络博客，需要分情况讨论。它存在许多不同的类型。如果博客也是对新闻稿件的编辑加工的汇编，并且在一个标题之下持续出版，则博主也享有新闻出版者权，因而他人利用其博客时，博主有权请求支付报酬。如果博主为自由记者，在博客中利用第三人的新闻产品就某一主题进行讨论分析，则他的行为也是出于工商业目的的行为。如果该博客也在一个标题之下持续出版，则产生新的新闻出版者权，由博主享有。⑩同注释① ，S. 8。

三、权利限制

德国学术界担忧新设的新闻出版者权会损害作者和公众利益。作者希望作品能尽可能地传播，以充分实现精神利益；同时，通过传播产生的名望也会为作者带来实现更高经济利益的可能，因而某些作者愿意将自己的作品上传网络，免费在个人主页上提供给公众。公众也希望有权自由获取信息。德国《宪法（即《基本法》）》第5条关于“知识自由”的规定在宪法层面为公众自由获取信息提供了保障。引入一项作用于信息交换的邻接权，会增加信息传播成本，减少信息交换平台，阻碍信息的交换与传递，不利于知识的积累与创新，并会从本质上对公共福利产生消极影响。为了平衡不同主体之间的利益冲突，协调实现多元的利益诉求，德国著作权法对新闻出版者权进行了限制。

（一）对数个单词或文本最小片段的自由利用

为了平衡报纸杂志、在网络上获取信息的用户及为信息获取提供方便的搜索引擎服务之间的利益冲突，《著作权法》第87f条第1款对新闻出版者权进行了限制，①在立法上，“但涉及到数个单词或最小文本片段的除外”，被认为是对新闻出版者网络传播权的构成要件的规定，即该权利不包含新闻产品中的数个单词或最小文本片段在内。这被认为是对网络传播权的内在限制，内化于构成要件之中。相对应的是第87g条第4款规定的外在限制。即对于新闻信息产品中的数个单词或文本最小片段，他人可自由利用。该规定是德国联邦议院法律委员会建议增加的内容。其理由为“确保搜索引擎能简短地描述搜索结果而没有侵害新闻出版者权。”②Bericht Rechtsausschuss BT - Drucks. 17 / 12534, S. 6.如果数个单词及文本最小片段也被新闻出版者权所包含，则不能再自由描述被链接的内容，搜索引擎的功能将受到严重损害，网络上的信息获取将变得困难。对于“数个单词”或“文本最小片段”如何理解，目前存在争论。有意见认为，为了有利于新闻出版者，应对“数个单词”或“文本最小片段”予以严格解释，最多不能超过1～3个单词；③Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 376.其他意见基于该规定的价值基础及利益平衡目标出发，对此严格解释予以反对。④同注释① ，S. 1127。有意见认为以5～8个单词为限。⑤Schippan, ZUM 2013, 358, 372.有意见认为应借鉴《著作权法》的其他规定。⑥Kahl, MMR 2013, 348, 350 f.根据德国《著作权法》第52a条第1款、第53条第2款、第53a条第1款及其他关于著作权限制的相关规定中，准许符合条件时网络传播或复制已发表作品中的少部分。学术意见⑦同注释① ，S. 8。 Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, UrhR, 3. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 9; Dreier, in: Dreier / Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, §52a UrhG Rn. 5; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, UrhR, 4. Aufl. 2010, §52a UrhG Rn. 7; Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 378.及司法实践⑧同注释① ，S. 8。OLG Karlsruhe GRUR 1987, 818, 820; LG Stuttgart GRUR-RR 2011, 419; OLG Stuttgart GRUR 2012, 718, 720.认为，这里的“少部分”是指作品的10%～20%。但反对者认为，立法者使用“数个单词”与“文本最小片段”概念，而不是“少部分”概念，表明了有意偏离著作权限制的相关规定。⑨同注释⑨，S. 972。Überlegungen zum geplanten Leistungsschutzrecht für Presseverleger, Kurzgutachten, S. 10, abrufbar unter: http://de.scribd.com/doc/122747126/ Leistungsrecht-FB-Hoeren。最后访问日期：2014年2月7日。

根据法律委员会的意见，一方面应确保能自由地简明地但又能实现目的地描述被链接的内容，不能将搜索引擎降至为纯粹的链接采集，否则将剥夺它们的搜索功能，并最终迫使用户不得不自己搜寻每个链接；另一方面对新闻出版者的原始网页的访问不能因为搜索引擎的呈现而显得多余，搜索引擎服务想为用户提供较长的文本片段的，应该获得新闻出版者的使用许可。⑩同注释②，S. 5, 6。据此一致认为，搜素引擎服务在目前实践中普遍存在的1～2行字及10～15个单词肯定不适用该除外规定；①Heine / Stang, AfP 2013, 177, 179; Hossenfelder, ZUM 2013, 374, 376.“文本最小片段”最多不能超过一句话，只能是报纸大字标题式地对链接及搜索结果的描述，②同注释⑨，S. 970。例如立法者在立法理由书中的举例“拜仁击败沙尔克”。③同注释②，S. 6。

德国联邦最高法院在2003年的“Paperboy”案判决中指出，新闻链接和搜索引擎对作品标题、个别句子的呈现，没有侵犯著作权和数据库制作者权，也不构成不正当竞争；原告可以设置技术措施阻止搜索引擎对文章的搜索。④BGH GRUR 2003, 958-Paperboy。被告“Paperboy”（“报童”）是一家提供新闻搜索的网站，它按类别滚动提供来自各个新闻网站最新的新闻信息，通过提供链接和对新闻标题和段落的呈现，满足公众对新闻检索的需求。同时，通过内置的新闻搜索引擎，读者也可以通过输入关键词对同一题材的新闻网站的文章进行搜索。此外，被告还推出了针对读者的个性化服务，读者可以根据关键词的输入，向其定制个性化的新闻摘要集，“报童”系统会定期通过电子邮件为读者送上带有链接的新闻摘要集。原告作为一家报纸杂志出版商，认为被告对新闻的呈现和为读者提供个性化服务的行为侵犯了数据库制作者权，榨取了他人竞争性的商业投入，利用了他人的商业信誉，实施了不正当竞争。在2010年的“Vorschaubilder Ⅰ”案判决中，德国联邦最高法院也认为，在网络环境下爬虫协议是保护著作权的一个很简单的措施，⑤“爬虫协议”，又称Robots协议、机器人协议或蜘蛛协议，是指互联网站所有者使用robots.txt文件，向搜索引擎给出网站指令的协议，就搜索引擎抓取网站内容的范围作出约定，包括是否希望被抓取，哪些内容不允许被抓取。如果不采取则意味着默示许可。⑥BGH GRUR 2010, 628-VorschaubilderⅠ。该案中，原告将自己创作的视觉艺术品放到自己的网站，但并未在网站上设置爬虫协议。谷歌在图片搜索结果中提供了原告享有著作权的艺术品的缩略图。原告以谷歌未经许可使用其作品为由提起诉讼。但新的著作权法放弃了联邦最高法院先前的立场。法律委员会在立法建议中指出，应适用的只是联邦最高法院在“Vorschaubilder Ⅰ”判决中的法律思想。⑦同注释②，S. 6。该判决的“法律思想”，是指谷歌在图片搜索结果中提供了原告享有著作权的艺术品的缩略图，是为实现图片搜索功能及为用户提供必要的信息所必需，因而不构成侵权。⑧同注释① ，S. 1128。相应地，对于新闻产品的最小片段，他人也可自由利用。

（二）非工商业目的的自由利用

《著作权法》第87g条第4款规定，新闻出版者的独占权利作为一种禁止权仅包括为工商业目的——直接地或间接地——网络传播新闻产品的权利。为“工商业目的”的网络传播包括任何直接或间接旨在获取收入的网络传播，及任何与职业活动相关联的网络传播。在社交网络作品如facebook或服务如twitter中，用户可以对文章附以简短的描述继续推荐。在立法的前期阶段存在的争论是，新闻出版者权是否会对这些社交网络内的搜索引擎功能产生负面影响？facebook委托专家完成的研究报告表达了这种担忧。⑨同注释⑨，S. 972。Überlegungen zum geplanten Leistungsschutzrecht für Presseverleger, Kurzgutachten, S. 10, abrufbar unter: http://de.scribd.com/doc/122747126/ Leistungsrecht-FB-Hoeren。最后访问日期：2014年2月7日。但法律修改的最终文本打消了这种疑虑：一方面，“文本最小片段”的除外规定使得社交网络服务如twitter在构成要件方面就没有侵犯新闻出版者权，因为在twitter中通常都是简短消息；另一方面，生成与发送消息的用户，通常不是出于工商业目的。

（三）不得不利于作者

德国《著作权法》第87g条第3款规定，不得不利于作为新闻产品组成部分的作品的作者而主张新闻出版者权。立法者在立法理由书中强调：“作者应能在网络上为其撰写的稿件自我推销，同时并不因此而侵犯新闻出版者权。”⑩同注释① ，S. 8。在作者的文章既作为新闻产品的一部分，同时，作者在自己的网址上将未经编辑加工的内容也在网上提供，则新闻出版者不能禁止搜索引擎服务商对作者的未经编辑加工的文章的利用，①Ott, K&R 2012, 556, 562.因为提供的内容未包含出版者的编辑加工业绩。为了避免这种处境，新闻出版者是否可以在与作者的许可协议中要求作者签订弃权条款？有意见认为，《著作权法》第87g条第3款属于法律的强行规定，不能通过协议予以改变。②同注释⑨，S. 972。另一种情况是，作者例如从事自由职业的记者授予给新闻出版者的只是普通许可。本来新闻出版者也可以对同样获得作者普通许可的第三人主张权利，因为根据《著作权法》第87f条第1款他享有对新闻作品的排他网络传播权，但根据《著作权法》第87g条第3款而不能主张，因为将不利于作者。该限制规定也适用于对其他邻接权主体（例如照片的拍摄者）的保护。《著作权法》第87h条规定，作者有合理参与分享因许可新闻出版者权而产生的报酬的权利。存在的问题是，新闻出版者是否可以在许可合同中要求作者放弃该报酬请求权？一般认为，该规定为强行规定，作者不得放弃权利，以保障处于市场弱势地位的作者的利益。③同注释⑨，S. 972。

此外，新闻出版者权的期限只有一年，自新闻产品发表之日起算。该期限一方面与新闻产品的时效性相适应；另一方面，有利于公众及搜索引擎服务商的利益，新闻产品过了该期限则进入公有领域，他人可以自由利用。

结 语

传统著作权法力求在作者、作品传播者及社会公众之间进行利益平衡，但搜索引擎服务商的出现，打破了这种平衡状态，导致竞争的无序。德国新的著作权法，增设了新闻出版者权，同时又对该权利进行了限制，妥当平衡四类主体之间的利益。

Germany's latest revised Copyright Law added a news publisher right. So that newspapers and magazines enjoy an exclusive right for purposes of industrial and commercial to spread the news product or parts through the web.

German Copyright Law； right of news publisher

范长军，华中科技大学法学院讲师，德国拜罗伊特大学法学博士

本文系作者主持的国家社科基金一般项目《反不正当竞争中的知识产权问题研究》（编号：14BFX100）的阶段性成果。