恶性专利侵权行为的法律规制——兼评《专利法》第四次修改

徐楠轩

恶性专利侵权行为的法律规制
——兼评《专利法》第四次修改

徐楠轩

《专利法》第四次修改中提出恶性专利侵权行为的概念，并增设条款赋予行政机关主动查处和处罚权，引发学界热议。界定恶性专利侵权行为的概念发现，其与一般专利侵权行为存在显著区别。对恶性专利侵权行为采取特别规制，符合社会现实需要和法的价值追求，也与其他知识产权立法现状相适应，具有合理合法性。针对恶性专利侵权行为，应明确认定标准，加大惩罚力度，纳入社会信用体系，构建完善的法律规制体系。

恶性专利侵权行为 专利行政执法 扰乱市场秩序 故意侵权

“恶性（专利）侵权行为”一词是国家知识产权局在《专利法》第四次修改草案（以下简称草案）说明中提出的一个学理性概念，草案在第60条增设第3款，赋予管理专利工作的行政部门主动查处和处罚恶性民事侵权行为的职能。此条款一经面世即在学界引发激烈争论，很多学者表示不理解、不支持，甚至指责其为行政权干预私权“越俎代庖”式的历史倒退，也因此导致本次修法工作进展缓慢。本文认为，运用行政权力规制恶性专利侵权行为有其现实需要和理论依据，具有合理合法性。但官方对这一全新概念的界定并不明晰，学界虽议论颇多但相关研究文献寥寥，有必要针对这一问题进行深入全面的探讨。

一、恶性专利侵权行为概念的界定

（一）概念的缘起

我国专利法虽采用司法与行政相结合的“双轨制”保护模式，但对专利侵权行为仍严格遵循“不告不理”原则——没有相关权利人的请求，行政机关不得依职权主动查处专利侵权行为，且对侵权损害赔偿行政机关只能调解，不能责令赔偿，更不提行政处罚。可见，现行专利法对待专利侵权行为仍严格秉承民事法律的平等自愿原则，完全尊重权利人的意思自由。

但专利权作为一种无形财产权利，其与传统民事财产权利具有显著区别，且在侵权行为的方式上也与一般民事侵权行为不尽相同。一般财产侵权行为无论情节如何恶劣、数额如何巨大，均只可能对权利人造成损害。以专利权为代表的知识产权因其客体的无形性，导致权利人无法实际占有和管控，因此，可能发生同一时间对同一权利，不同主体在不同空间实施大规模侵权的情况。

现实中，这类侵权行为所造成的客观损害事实，不仅严重损害了专利权人个人的利益，也因扰乱市场秩序给社会整体利益造成损害，如因侵权泛滥导致某个产业或地域的产品创新减缓，赢利能力下降，市场份额锐减。如果严格遵循不告不理原则，个人利益可以自主支配，专利权人可能因主观或客观上的原因没有维权，而放任这类侵权行为的蔓延则会损害社会整体利益。仅以损害个体的意愿来决定是否追究侵权人的责任，既不利于市场经济的健康发展，也与专利法的价值追求相违背。因此，面对扰乱市场秩序、造成社会利益损失的专利侵权行为，不应囿于传统的民事法律规范，而采用特殊规制手段，由公权力机关主动查处和处罚，维护社会公共利益。基于此种现实背景，草案提出了恶性专利侵权行为的概念。

（二）概念的内涵

恶性专利侵权行为一词并未在草案的正式文本中出现，其概念内涵在修法过程中也经历了一个演变的过程。对恶性专利侵权行为的界定，2012年的草案（征求意见稿）采用概括的方式表述为“扰乱市场秩序的专利侵权行为”，对应的草案说明解释为“故意侵权、反复侵权、群体侵权等恶性侵权行为”。 2014年的草案（送审稿）却采用“列举+概括”的方式表述为“群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为”。概念表述的前后不一致，导致学界对其理解不清，在此，有必要对其概念内涵进行厘定。

“恶性专利侵权行为”中“专利侵权行为”一词毋庸赘述，专利法明确规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权。对其概念的界定关键在于对“恶性”的理解，《现代汉语词典》中“恶性”的词义解释为“能产生严重后果的”，其义偏重于客观上造成严重的社会危害，常见于行政法规、规章中的“恶性事故（件）”与此同义。但在法律术语中，恶性一词也用于形容人的主观状态，如刑法上所称“主观恶性”，指犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度。还有知识产权法相关研究文献中提出与之近义的“恶意侵权”、“恶意诉讼”等词也表达了侵权行为人的不良主观状态。

那么，恶性专利侵权行为的内涵是侧重于客观还是主观？从草案修改过程来看，似乎经历了一番斟酌。草案（征求意见稿）定义为“扰乱市场秩序的专利侵权行为”，将故意侵权与反复侵权、群体侵权等具体侵权形态并列，仅作为一种恶性侵权行为的表现形式，可见该稿对“恶性”的理解侧重于“扰乱市场秩序”这一客观状态，而未将主观恶性作为必要条件。但后来草案（送审稿）却将“故意”与“扰乱市场秩序”并列作为侵权行为的必备条件，要求故意侵权行为成立且扰乱市场秩序的才认为恶性侵权行为。可见，恶性专利侵权行为是要求客观上应造成扰乱市场秩序的损害结果，且主观上行为人存在侵权故意，此两点成为区别于一般专利侵权行为的内在关键。

（三）概念的外延

根据草案（送审稿）的列举，恶性专利侵权行为的具体表现包括“群体侵权、重复侵权等”，是其概念外延。

群体侵权的概念目前尚无权威界定，一般认为只要侵权主体在三个以上并且侵犯的是同一专利就构成“群体性专利侵权”，是否有意思联络在所不问。但也有学者认为，要求每个侵权人都知道或应当知道有其他侵权人存在为前提。①参见吴威：《群体性专利侵权行为的法律规制》，中南大学2013年硕士学位论文，第4页。本文认为，群体侵权应强调侵权发生的范围，而不仅仅是侵权人数。小范围内多人侵权，只是单个侵权的简单叠加，即便存在意思联络也远未达至扰乱市场秩序的程度，仅构成共同侵权而非群体侵权。因此，群体侵权不仅要求多个侵权人，还应要求不同侵权人存在跨区域的情形，跨区域的界限，应以县（市、区）为宜。至于行为人是否存在意思联络，只是共同侵权人承担连带责任的构成要件，群体侵权对此并无要求，只要行为人都存在侵权故意即可。

重复侵权的研究文献寥寥，目前也无明确的定义，一般认为重复侵权是针对同一客体多次实施的侵权行为。依此概念，重复专利侵权应当是同一行为人针对同一专利权多次实施的侵权行为。现实中行为人在被认定侵权后，指示其他关联人再次对同一专利权实施侵权的现象，也应认为属于重复侵权行为，否则对重复侵权行为的规制失去意义。至于重复侵权行为的主观状态，初次侵权可能存在过失状态，再次侵权只可能是故意侵权。

通过对恶性专利侵权行为概念内涵和外延的厘定，可以发现恶性专利侵权行为与一般专利侵权行为确有明显区别，但有无必要采取行政干预的方式对其进行规制？对此，还须从现实和理论的角度进行分析回应。

二、规制恶性专利侵权行为的必要性分析

（一）现实需要：恶性专利侵权危害严重

相较于一般专利侵权行为而言，现实中恶性专利侵权案件的发生频率并不高，一旦爆发却会对专利管理秩序和市场经济发展造成严重危害，给社会经济利益和民众专利意识带来不可估量的损害。如2006年的拓普公司专利侵权案是典型的恶性专利侵权案件，该案法院判决赔偿权利人损失2980万元，被称为当时国内最大的专利侵权赔偿案，但据专利权人估算，侵权企业利润仍远高于创新企业收益，其实际损失达近10亿元。②梁鹏、古文洪：《创新虎不敌侵权狼 国内最大专利侵权赔偿案透视》，载《经济参考报》2006年7月27日。事实上，随着市场竞争的日益激烈，近年来类似的恶性专利侵权案件并不罕见，全国各地专利群体侵权、重复侵权的案件时常见诸报端。面对这类恶性专利侵权，仅依靠个体维权，“时间长、举证难、成本高、赔偿低”，“赢了官司、丢了市场”，③陈竺：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/ xinwen/2014-06/23/content_1867906.htm，最后访问日期：2014年7月23日。严重挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。

恶性专利侵权行为不同于一般专利侵权行为，它不仅损害了专利权人的合法权益，还助长了侵权者横行的不良风气，对市场经济整体利益带来危害。其具体表现有三：一是破坏创新驱动发展的市场环境，严重打击了企业创新的积极性，导致科技发展停滞不前；二是扰乱正常的专利管理秩序，不告不理的专利侵权救济机制使专利权人疲于维权；三是扭曲市场主体的专利保护意识，使得市场主体产生专利无用、侵权获利的错误意识，从而对专利保护丧失信心。面对国内日益严峻的专利侵权现象，专利权人更倾向于借助行政手段来解决专利侵权纠纷，据国家知识产权局《2013年中国专利调查报告》显示：当专利权受到侵犯时，60.2%以上专利权人希望专利管理机关主动执法查处侵权行为。

（二）价值追求：维护秩序是法律的应有之义

对恶性专利侵权行为采取特别规制的措施，也与专利法追求的价值目标相吻合。“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）价值，我们将其称之为法律价值。”④［日］川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第246页。一部法律所追求的价值目标并非单一而是多元化的，包括正义、自由、秩序等多个价值准则，且依价值序列（the hierarchy of values），在同一法律价值体系内部有序共存。

“正义是社会制度的首要价值”⑤沈宗灵：《法、价值、正义、利益》，载《中外法学》1993年第5期。，是法的最高价值准则。但正义是抽象的，“有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。⑥［美］E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第252页。因此，植根于经济生活中的专利法所追求的社会正义，应表现为更具实质性的价值准则。具体而言是要保障创造者的智力活动投入得到应有回报，实现社会智力资源的有效配置，促进社会非物质财富的增加。为实现这种正义，需要从市场经济的自由和秩序两个方面对涉及专利的经济生活进行调整。⑦冯晓青：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期。

自由强调个体意志最大程度的发挥，秩序强调有序状态的建立与维持，二者似乎存在冲突，但实质对立统一。个体自由的普遍实现能够带来良好的秩序，而良好秩序的维系能够持续保障个体自由的普遍实现。专利法固然是保障作为私权的专利权自由行使和处置的法律，正常情况下即便专利权被侵犯，也应尊重权利人意志自由——不告不理。但也有学者指出“知识产权由仅涉及公民、法人享有的民事权利，逐渐转化为一种与国民经济发展密不可分的具有公权因素的私权，能够更好地实现知识产权法的价值。”

运用公权力查处恶性专利侵权行为，既是对专利权人的利益保护，也是对市场竞争秩序的规范管制。如果某类专利侵权行为严重到可能破坏经济生活秩序时，法律仍无视其存在，该类侵权行为的滋生和蔓延会影响创造者生产、开发知识产品的积极性，从而导致整个社会福利水平的下降，使整个精神生产领域陷入无序状态，社会就无正义可言。⑧吴汉东：《知识产权基本问题研究（总论）》，中国人民大学出版社2009年版，第66页。公权力机关是秩序的主要维护者，如果任由破坏市场秩序的侵权行为泛滥而不顾，使侵权成为牟利的有效手段，恪守秩序的人反倒利益受损，那么越来越多的人会失去对秩序的信仰，最终群起仿效侵权，市场经济秩序将日趋混乱。因此，运用行政权力查处和处罚恶性侵权行为，维护健康的市场秩序，与专利法的价值追求完全吻合。

（三）立法比较：专利行政执法权力不足

专利行政执法权在1984年专利法颁布时就予以明确，当初对于专利侵权行为，专利行政机关有权责令侵权人停止侵权并赔偿损失。但在经历三次修改之后，专利法中专利行政执法的重心逐步从处理专利侵权纠纷转移到查处专利假冒行为，处理专利侵权纠纷的行政权限不断回缩，仅余责令停止侵权和调解赔偿数额，既无主动查处权也无行政处罚权。

反观其他知识产权法律，如商标法、著作权法中有关行政执法的内容在历次修法中逐步加强，规定行政机关对严重的知识产权侵权行为享有主动查处的权力。如著作权法规定，对侵权行为损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为。而商标法更是规定对所有侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门都有权依法查处。且《商标法》、《著作权法》、《海关知识产权保护条例》和《地理标志产品保护规定》等法律法规均规定了行政机关对相应知识产权侵权行为的行政处罚权力。

我国专利法中对专利侵权行为的行政执法权限明显弱于其他法律，根据相同事件相同救济的立法原则显然不公。当然，很多学者提出专利权较之其他知识产权存在明显区别，其理由有二：一是强调专利权的技术性，科学技术是专利权的客体，而科技进步依赖于交流和共享，即便他人未经许可使用侵犯专利权，所采取的制裁措施也无须过于严厉。⑨参见郭添雄：《专利侵权非罪化辨析》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2014年第1期。二是认为专利侵权行为不涉及公众，仅损害权利人的利益。而侵犯版权和商标权在许多情况下同时欺骗了公众，不是任何民事赔偿能解决的，只有通过行政及刑事的方法处理。⑩参见郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社1986年版，第36页。因此专利侵权行为只需追究民事责任足矣。这种观点为现行立法所采纳，固然有其合理性。但恶性专利侵权行为区别于一般专利侵权行为的显著特点就是扰乱市场秩序、损害公共利益，现实中这种专利侵权行为对社会公众造成的隐性利益损失也远远大于专利假冒行为，仅依赖传统“不告不理”的方式追究侵权民事责任，只会纵容恶性专利侵权行为的日益猖獗，专利法修改应当加强对恶性专利侵权行为的行政执法，赋予行政机关主动查处和处罚的权力。

三、规制恶性专利侵权行为的法律建议

（一）明确认定标准

规制恶性专利侵权行为，首先应明确界定什么是“扰乱市场秩序”，正如学者指出“有必要对何种行为是扰乱市场秩序作出界定，或者进行列举。否则，在实际当中就很难操作。”①李吉斌：《专利法修改草案正在公开征求意见，专家建议：应明确何种行为属扰乱市场秩序》，载《法制日报》2012年9月4日第3版。此外，对故意侵权行为的界定也是司法实践中的一个难点。

1.扰乱市场秩序的认定

造成扰乱市场秩序的损害事实是恶性专利侵权行为的客观要件，对此首先需要准确定义市场秩序。专利法所确立和保证的市场秩序，应是一种专利创新和安全有序的状态。因此扰乱市场秩序的专利侵权行为的界定应为 “违反专利法律法规规定，损害专利权人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”其客观要件包括三个方面：一是违反《专利法》、《专利法实施条例》等法律法规规定；二是对国家利益、社会公益和个人权益造成较大数额损害；三是具备侵权人数量多、地域广、影响恶劣等严重情节。

2.故意侵权行为的认定

主观过错是一般侵权责任的构成要件，过错包含故意和过失两种状态。我国侵权法并没有严格地将故意和过失归为不同的责任。但在国外侵权法中对故意侵权和过失侵权作出了严格区分，故意侵权有其独立的理论体系。②参见马栩生：《比较法视野下故意侵权理论体系之构建》，载《法学评论》2010年第4期，第117页。可以说，将故意侵权作为独立的侵权行为专门规定，是现代侵权法区别于古典侵权法理论的重要标志。③参见李响著：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。因此，恶性专利侵权行为应为主观故意，要求行为人知道专利技术的存在，并知道自己的产品和方法与该专利有关；且行为人希望或者放任侵权结果发生。其典型的表现有三种情况：一是侵权人明知是专利技术仍然进行仿制；二是接到专利权人有关权利要求的书面通知后，仍然从事侵权行为；三是在已经被司法、行政机关认定侵犯该专利权后，再次被认定侵犯同一专利权。

（二）加大惩罚力度

目前专利侵权损害赔偿严格遵循“填平”原则，只能补偿受害人损失，不得惩罚侵权人过错。但因知识产权客体的无形性，专利侵权相较侵犯有形财产权风险更小、成本更低，补偿性的民事赔偿不足以补偿权利人因侵权所遭受的全部损失，更不用提在扰乱市场秩序的情况下对社会公共利益造成的损害。对此应加大对恶性专利侵权行为的惩罚力度，采用惩罚性赔偿、行政处罚甚至刑罚的方式对其进行制裁，以遏制日益严重的专利侵权现象。

1.惩罚性赔偿

惩罚性损害赔偿源于英美法，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它的功能不仅在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。④王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。草案已引入惩罚性赔偿的规定，要求法院在故意侵权的基础上考量情节、规模、损害后果等客观因素判决惩罚性赔偿。但需要指出的是，司法实践中对于群体侵权的情形，不应对所有的侵权人均处以惩罚性赔偿，而仅对其中起带头作用的、侵权数额巨大、利用分支机构侵权等情节恶劣的专利侵权人处罚为宜。

2.行政处罚

恶性专利侵权行为不仅是对私权领域的侵犯，也因扰乱市场秩序对国家公权领域造成侵犯。因此侵权行为人不仅要承担民事责任，也要对自己的违法行为承担行政责任。草案对认定的恶性专利侵权行为，可以责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权产品或者用于实施侵权行为的专用设备并处以罚款。至于罚款额度草案参照商标法的规定，以非法经营额5万元为界，以上采用定率罚款，以下采用定额罚款。事实上，地方立法中早已对此进行了有益尝试，北京、广东等地出台的专利条例均有对重复专利侵权行为处以罚款的规定，最高可达20万元。

3.刑事制裁

专利侵权行为入罪的争论在我国一直不曾平息，现行法律仅将假冒专利行为入罪而将专利侵权行为排除在外。事实上，专利违法行为是否入罪的关键取决于是否损害公共利益，而不在于表现形式。一般专利侵权行为确实不存在入罪基础，但恶性专利侵权行为因扰乱市场秩序，损害公共利益已符合入罪条件。事实上，世界知识产权组织以及大部分的大陆法系国家都对专利侵权行为科以刑责，专利侵权行为罪已有成熟的理论体系和制度借鉴，恶性专利侵权行为入罪并无理论障碍。建议将刑法中的假冒专利罪扩充为专利侵权假冒罪，对严重的恶性专利侵权行为也施以刑罚，这样，必将对侵权者产生巨大震慑力，从而有效遏制恶性专利侵权行为。

（三）纳入社会诚信体系

社会诚信体系是一种以社会诚信制度为核心的维护经济活动、社会生活正常秩序和促进诚信的社会机制。将恶性专利侵权行为纳入社会诚信系统，使侵权者在市场活动中受到制约，形成市场性惩戒，也不失为一条遏制恶性专利侵权行为的有效途径。我国《社会信用体系建设规划纲要（2014～2020年）》已明确要求建立健全知识产权诚信管理制度，将知识产权侵权行为信息纳入失信记录。广东、浙江等多地均已先期开展了知识产权信用体系建设的探索工作，并建立了专门的知识产权领域信用体系建设方案。

现实中，还需制定具体可行的制度，对实施恶性专利侵权行为的企业和个人信息进行记载和披露。专利管理部门应当建立知识产权诚信档案，记载包括恶性专利侵权行为在内的发生法律效力的行政处罚、行政处理决定、司法裁判文书和仲裁文书等所确认的侵权事实及处理结果。并对企业专利保护状况进行信用评估，区分不同信用等级，对有过恶性专利侵权行为不良信用记录的企业和个人，在政策上给予严格限制，如在专利评奖、专利质押融资、银行授信、知识产权优秀企业等评审时对有过恶性专利侵权行为不良信用记录的企业和个人一票否决。还可联合其他部门，在建设项目投标、政府采购、国有企业采购、国有土地使用权出让、国有产权交易及物业管理招标时，将企业的诚信记录列入投标人资格审查的条件，或者在评标办法中设定诚信分值。同时，鼓励市场主体在政府采购、项目招投标、大宗交易、签订经济合同、合资合作、贷款决策等活动中要求对方提供知识产权信用报告，有效维护自身合法权益。

The Fourth Amendment Draft of patent law presents the concept of vicious patent tort， and adds clauses to confer punish and investigate power to the administrative authority， which is controversial. Through the definition of the concept of vicious patent tort， we found that there exists significant difference between vicious patent tort and the general one. Taking special regulation on vicious patent tort is rational but and legality，which not only meet the demand of society and the value of law， but also adapt the present situation of other intellectual property law. In order to counter vicious patent tort， it is necessary to identify standards clearly，increase the punishment， include the social credit system， construct a perfect legal regulation system.

vicious patent tort； patent administrative enforcement； disrupt market order； intentional tort

徐楠轩，中国计量学院法学院讲师

本文系国家知识产权局软科学研究重点项目“基于治理理论的虚拟市场知识产权保护制度完善研究”（SS14-A-03）及浙江省软科学研究计划重点项目“网络购物领域专利行政执法制度完善研究”（2014C25016）的阶段性成果；并受浙江省哲社重点研究基地“产业发展政策研究中心”和浙江省人文社科基地“管理科学与工程”资助。