基因利用限制技术中的技术超越与伦理嬗变

周莳文

基因利用限制技术中的技术超越与伦理嬗变

周莳文

种业垄断企业利用“基因利用限制技术”来巩固与超越其植物品种权中的专利期限制，该项技术进步的“合理性”与利益的“合法性”既破坏了现有的知识产权利益平衡机制，亦挑战了专利保护的“滞后性”。在现行法律制度无法对这些特殊技术发展提供有效途径时，有必要把具有人文价值意义的伦理引入科学技术，强调道德的基础是对人们正当利益的尊重与保护。任何技术实质上都不可能游离于法律之外，只有构建技术规范与法律规范有效结合的现代技术伦理观，才能实现社会经济利益的平衡发展。

技术保障措施 技术超越 法律 伦理

一、对“基因利用限制技术”的思考

当技术淘汰的速度和知识产权保护的难度在不断扩大时，专利权人越来越难从传统专利保护中获取垄断利益。社会开始质疑专利制度所赋予的专有权的效率，有比专利体制更廉价更快捷的保护和开发技术的方式吗？①欧洲专利局编著：《未来知识产权制度的愿景》，郭民生等译，知识产权出版社2008年版。有关技术保障措施的出现给予了创新者新的激励因素，但是当“基因利用限制技术”给予植物品种创新者激励的同时，其技术的影响也同样给知识产权制度带来新的困惑。

转基因植物技术保障措施能够超越现行专利制度的限定，无限期巩固创新者植物新品种专有权。美国种业公司把这项创新命名为“基因利用限制技术”，它包括V-GURTs（Variety-Level Genetic Use Restriction Technology，即“终止子”技术Terminator Technology）和T-GURTs（Trail-Level Genetic Use Restriction Technology）。②该技术泛指一切利用一系列交互式或互助式的基因与环境或化学诱导因子（如热休克或酒精）相结合连接或切断植物基因特性的表达的基因工程技术。See: “Swiss Expert Committee for Biosafety(EFBS)”. Impact of genetic use rest riction technology(gurts) on theenvironment. May, 17, 2001.该技术本质上仍然是一种技术保障措施，目的是利用技术手段来弥补法律保护不足所留下来的空缺，我们统称为GURTs技术③GURTs技术会阻隔转基因品种良性基因与传统地方品种的基因融合，将会对全球粮食安全，特别是发展中国家的粮食安全，带来不利影响。见詹映、朱雪忠：《转基因作物新品种知识产权的技术措施保护初探》，载《科学管理》2003年第5期。。在植物品种和生物技术创新不被保护的国家，GURTs技术能够成为植物品种培育者的技术专业权的保障，使利益的天平基本上倒向了技术拥有者，超越了现有专利制度设计的保护模式。转基因植物技术的作用在现实生活中引发了不同的争议④该争议主指转基因食品安全的潜在性问题，本文主要论证转基因植物的技术价值与技术经济价值。，从科学技术发展观来看，它既是生物技术研究的结果，也是现代及未来农业发展需求的一种探索，它不仅能够解决自然界各种生物资源稀缺的问题，更能够改进新的经济增长方式促进社会经济发展。技术发达国家为了本国利益，在不同程度、不同角度给予其法律保护，就说明其价值的潜在性。显然，专利技术的垄断利益与社会公共利益冲突，在转基因植物保护机制构建的博弈过程中，基因利用限制技术中技术的合理性与利益的合法性是否相悖？基因技术保护措施是否超越了现有的法律规范与社会道德的基础？是否会破坏专利制度中创新者的技术专有权的法律基础，是否会打破现有知识产权保护体系所建立的社会公众利益与私人利益之间的平衡？人们的思考不再局限于科技创新带来的经济增长，以及各利益主体之间的经济利益纷争，而是高新技术的发展与社会伦理道德观以及整个人类的生存环境安全等。

二、“基因利用限制技术”中的权利分析

“基因利用限制技术”的出现直接撞击了专利制度私权保护的合理性，技术的无极带来了私权的无理性，亦对社会制度产生了一定的影响，主要是传统农业的传承与生物多样性的良性共生发展，以及种业市场份额被少数技术垄断者控制。不论是传统农业还是现代农业，农民都有权选择优良种子留存种用，但是GURTs技术的公司利用技术控制市场，制定新的市场规则，迫使农民逐渐淘汰传统育种方法，逐渐依赖他们的物种技术，当依赖成为惯性，GURTs技术的副作用将加剧生物技术创新者与种子资源使用者之间的矛盾，加剧农业发展中国家与技术发达国家的利益不平衡。这种技术对植物变异基因的控制与捆绑销售也违背了《生物多样性公约》确立的国际理念，限制了世界各国育种者“农民权”的实现。⑤根据联合国粮食与农业组织的解决方案（FAO，1989b），农民权利是国际性的权利，并不受制于各国法律。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条确认了“农民权”，并对农民权作广泛的解释，包括传统知识保护权、平等分享利益权、决策参与权，保证农民在现代农业技术的发展和应用过程中获益。当农民的留种权被剥夺，那么这种技术的创新似乎就包含了不道德的因素，有悖于立法初衷，破坏了人类社会长期以来形成的伦理价值观。

GURTs技术的持有者认为他们没有限制农民的选择权，农民仍然可以自由地选择种植传统品种或转基因新品种。种业公司的发展既离不开技术创新，也离不开农民的需求，共同的需求才能够促进种业市场的技术发展与经济规则的构建。但在信息和经济实力不对称的情况下，商人一定会追逐技术优势控制传统种子的市场份额，以各种优惠来吸引农民购买转基因种子。由于传统种子的长期保存和供应对个体农民和小型农业企业是一个沉重的经济负担，保存环境和保存时间都会影响种子的生物活性而失去种用的功能，因此农民个体精选传统种子的困境本身就是一个亟待解决的社会现实问题。当科学技术的发展能够惠及人类，我们有理由去终止这项技术研究与应用吗？如果放任一项技术的研究和发展，是否会违背人类社会的公序良俗？显然，GURTs技术的创新依旧是狭隘的科学功利主义在起作用。正如詹颂生（2002）所言，我们知道科学的正面作用直接表现在科技创新与应用带来的经济效益，科学的负面作用则间接表现在对伦理道德的冲击上。⑥詹颂生：《科技时代的反思》，中山大学出版社2002年版，第118页。狭隘的科技功利主义使创新者在发展和应用科技上产生了价值短视，进而影响技术与道德的平衡发展。

人类创造了科学技术，科学技术又推动了人类的发展。为激励技术创新者而制定的专利法本身就包含了技术性规范和道德准则，在合法的技术规范的基础上不允许违反公共秩序和善良风俗的发明创造取得专利权。我国《专利法》第5条体现的核心价值就是伦理道德标准，高科技的发展必须恪守伦理道德底线，追求与道德理想的统一。但是人类的技术知识与社会后果预测能力之间存在一定的差距，现行知识产权立法难以预见未来出现的新的技术形态，而现代高新技术所具有的单一性、创新性、功能潜在性及社会发展的不确定性等因素，⑦李文潮：《技术伦理面临的困境》，载《自然辩证法研究》2005年第11期，第43页。也决定了传统的法律制度无法对这些特殊之处提妥善的解决途径，唯有进一步反思伦理道德规范的作用。

一直以来，科学技术在提高生产力、创造财富的同时也推动了社会制度改良。在知识产权被视为共享知识、共享信息的催化剂的今天，专利权的使用是否会导致整个知识产权体制受到阻碍，⑧同注释① 。技术的复杂性也带来了利益分配的再思考，“基因利用限制技术”比基因技术本身更进一步触及专利制度的基础，甚至改变了社会利益的分配原则。因此新技术对知识产权的要求越来越与传统的、分离的技术要求发生冲突，最终专利制度如何突破原有的保护模式，去反映新技术的变化速度、跨学科的特点和复杂的技术本质呢？⑨同注释① 。传统的专利制度是否仅适用于传统技术，而高新技术则需要新知识产权保护模式才能真正得到保护？以遗传资源为核心的基因工程技术给我们带来新资源的同时也带来新的思考，其他新的技术保护模式和新的知识产权分类方法必将出现，但现有专利制度的改革必须跟进现代技术的发展，甚至能够超越技术复杂性的预期。从GURTs技术的创新角度来讲，它符合技术发明的规范，从GURTs技术持有者的期待来看，技术保护措施是保护技术创新垄断权的一种合理的技术性规范，它通过独有的技术手段来构建“合理”的保护模式，突破知识产权制度的期限权，以“不违法”的模式试图调整人们的经济行为，但是任何违反制度正当性才能获得的利益本身只具有单一的追求财富价值性，其社会正义性是会受到质疑的。科学技术的运用只有获得了来自现实世界的法律与道德所赋予的强制力的支持，才能取得实质上的正当性。虽然技术保护措施与法律条款是不同层次的规范，但是只有二者有效的结合才能为高科技的发展提供新的规范的保护模式。

三、“基因利用限制技术”的伦理反思

转基因植物技术的研究和应用既是农业领域的技术创新，也衍生了知识产权客体，扩大了专利保护范围，但是“基因利用限制技术”的应用还意味着“专利保护”的扩张，给专利法带来了新的挑战。“基因利用限制技术”引发的技术垄断主要表现在技术拥有者可以无限制控制植物新品种权的使用权，破坏了《生物多样性公约》确立的利益平衡原则，给社会带来了伦理道德的反思。

道德是一个根植于某一特定文化传统下的行为准则，法律一直无法对这一概念作出统一的界定。科技超速发展的今天，社会对其分歧依旧，事实上如果时代不同也不可能取得一致。在专利法中的道德评价是指某一技术在决定是否授予专利权时，具体检讨该技术方案是否违背公共秩序、社会良俗的过程，即凡是在开发一项发明时有可能危害公共安全或社会秩序，亦或对环境造成严重危害时，即可被视为违反社会道德。诚如《欧洲专利公约》第53条的规定：发明的公布和利用违反“公共秩序”或道德的，假如发明的利用并不仅仅因为某些缔约国的法律或法规禁止利用，只要被认为违反公共秩序或道德的。⑩《欧洲专利公约》第53条a款。该内容与我国《专利法》第5条的规定同工同曲，日本专利法也有类似的规定，都是对专利申请进行必要的道德审查。不同时代、不同国家、不同利益集团会有不同的道德准则，但是在是否有利于社会公共秩序和人的行为准则方面则是基本一致的。技术发展的严重不平衡，现有的知识产权制度必然存在利益分配不合理、不公正的制度缺陷。GURTs技术是专利制度激励科技创新的结果，是资源日渐贫乏的人类的追求，但是纯粹以技术进步和私人利益为宗旨的“终止子”技术似乎背离了分配正义，违反公平原则获得的极权利益不具有公认的价值取向，需要功利主义之外的伦理道德原则来进一步限制其功利性。

知识产权制度在公众利益与私人利益之间构建了一种较为精细的平衡，赋予个人利益的目的是激励创新者继续造福人类；如果只有激励而没有约束，社会资源就会被滥用；如果只有约束而没有激励，社会资源利用就会效率低下。现行专利制度为防止权利人滥用知识产权，不仅设定其专有权利期限限制，同时还设计了强制许可制度、合理使用制度等规制，确保社会在危机时刻的正当性权利。但是转基因植物技术保护措施却绕开知识产权制度的限制直接垄断权利。我们知道不受任何法律制度约束的技术将是危险的，偏离了大众认可的道德观，它的发展挑战了人类传统的道德观。作为世界公民的每个个体对世界范围的资源均享有共同的权利和平等的机会，“一些人正好处在有利资源位置上的事实，并不意味着他们拥有将其他人从这些资源的收益中排除在外的权利”。①Charles R. Beitz, “Politicl Theory and International Relations”, Princeton: Princeton University Press, 1999, P.138. 参见李建华、张永义：（2012年）《世界主义伦理观的国际政治困境》。人类发展到今天，事实上还是没有摆脱生存困境，只能期待科技的发展来解决未来粮食的匮乏，因此在借助生物技术高速发展，提高粮食作物产量的同时，新的财富伦理观亦应在探索构建中。通常合法财产获取的道德基础有三性：财富获取的正当性、财富配置的正义性、财富使用的合理性。但是转基因植物技术保障措施的技术超越使人们相信凭借技术可以不断地控制自然，对自然的理性把握和技术的征服能够带来个体私人利益；他们认为集体是抽象存在的，个体是具体实在的，一切伦理准则应该以个体为旨归，因此把经济增长、利益最大化的实现作为最高价值来追求。高新技术的确给我们带来了物质生活的空前繁荣，但是也把人类带进了被技术控制的困境中。当人类再次陷入新的能源危机之中，人的价值理性也再次失落在技术理性的膨胀中。马克斯·韦伯在《经济与社会》②《经济与社会》一书是在马克斯·韦伯（1864～1920）逝世后由其夫人玛丽娅·韦伯整理出版的。该书反映的技术时代应该是其有生之年的资本主义社会大革命时期。中提到，现代西方社会由于“工具理性”与“价值理性”的分离与对立，造成人的本质的扭曲，是一种“形式上的合理性和实质上的非理性”。他“主张限制工具理性，把价值意义等人文伦理重新引入科学技术，恢复实质理性的权威”的观点，在今天依旧值得我们反思与借鉴。现代知识产权制度授予现代育种者的权利与农民拥有的传统权利之间存在着利益失衡，而转基因植物技术保障措施的运用进一步加剧了这种利益的失衡，其后果不仅仅是不同利益主体之间的经济利益争端，也会导致社会主体寻找新的改革路径，重构植物品种权的保护制度。

四、“基因利用限制技术”的法律困境与出路

技术创新与社会进步之间有时是对立统一的矛盾，当技术进步能够提高劳动效率，提高生活水准时，人们愿意接受技术的副作用，有时甚至忽视副作用的危害。当美国农业部将“终止子”技术的商业许可证颁给DPL公司时引发了各种争议，而DPL公司并没有因为压力而停止发展“终止子”技术，反而表示坚持把“终止子”技术推向农业市场。孟山都公司虽然表示不会继续使用“终止子”技术，却在研究着类似T-GURTs技术的新技术，③Alejandro E. Segarra; Jean M. Rawson “The ‘Terminator Gene’ and Other Genetic Use Restriction Technologies (GURTs) in Crops”, CRS reports. October 21, 1999.其他生物公司亦在积极进行相关技术的研发。毕竟转基因植物技术在为人类解决食品短缺、环境污染、能源匮乏等问题上带来了新的希望。1999年，在加拿大蒙特利尔召开的生物多样性公约的有关会议上，欧盟、拉丁美洲、东南亚等地区的国家代表均对T-GURTs技术表现出了谨慎接受的态度。因此，虽有必要借助合理的技术保护措施肯定人们追求高额利润的本性，但同时应引入技术伦理观，在严格的法律制度中规范人们对利益的追求。

由于技术保障措施的保护简单有效，仅仅依赖技术的创新和改进就可以超越专利权利的限制，节约审核程序的繁琐，获得技术长久使用权。而一项法律制度的设立需要反复研究和实证，经历完整的立法程序，显然，基因利用限制技术的经济效率比法律制度更直接、更有效。因此，虽然有些国家对转基因植物新品种权给予了专利保护，但是拥有核心技术的生物农业公司依旧愿意借助“基因利用限制技术”等技术保障措施来保护其专有权。哈耶克认为，市场经济最重要的道德基础就是“责任感”，这种责任感源于每个人对自己行为的一切后果负有责任。人类若想安全地生活在地球上，必须培养与自己强大力量相称的德性与智慧。④卢风：《科技进步与道德进步》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期，第19页。若是没有信用道德的支持，人与人之间最简单的商品交换关系都建立不起来，更谈不上现代意义的技术分工合作秩序的扩大和相关市场经济效益的实现，因此，基因利用限制技术带来的利益就会在一定时间内失去技术价值和社会价值。

由于专利保护的严格地域性，单纯依靠国家法律很难有效地保护转基因植物的新品种权。生物农业公司当然希望依靠自己的技术永久垄断植物新品种权，既可以防止专利侵权，又可以弥补专利制度、专利权许可等法律手段的不足。如果没有强有力的制度保护，也没有相关技术保障，农业企业或者是生物巨头的投资都是小心谨慎的。一方面是法律保护的滞后，另一方面是技术保障措施的高效，为了投资回报，生物农业公司的投资方向显然是转基因植物品种与技术保障措施等，这是符合资本利润规则的，是符合人类生存利益的。因此，从社会整体利益和长远利益出发，适当引入技术保障措施有其必要性与合理性。由于法律制度的发展总是落后于技术的进步，因此在知识产权保护方面所留下的制度缺陷，可以考虑适当利用技术手段来加以弥补，所以基因利用限制技术依旧有其发展的合理性，能够避免当下法律规范的滞后性、僵化性。如果通过及时的调整功能，能够达到相应的社会规范效果。当前著作权保护的技术保障措施在信息技术的迅猛发展下已经获得了法律的认可，那么伴随生物技术的超越，一系列相关技术措施的保护是否也将会纳入到法律体系中来呢？这是一个值得认真考虑的问题。在未纳入法律保护体系之前，必须加强监管，同时期以社会道德伦理来规范。

其实技术超越本身无极限，无论是多么先进的技术保障措施，都有可能被更先进的技术破解，任何试图以单纯的利用技术手段来进行保护只能是燃眉之急，技术竞争的白热化加剧了保护的脆弱。在计算机软件领域雄霸天下的微软，尽管它也不断采用新的加密、激活技术来保护其软件产品，但终究也不得不利用法律作为最终的救济手段。有些人规避法律，却不知无法律的地方的人连活下去的权利都没有， 因此基因利用限制技术亦不可游离于法律之外。

结 论

基因技术给人类带来新的资源、新的财富，也带来社会改革、制度创新的需求。面对粮食安全、资源危机，只有期待技术发明与创造带来新的资源品种。“基因利用限制技术”的出现既是一项技术创新，也是创新者为了个人利益最大化的无限追求。技术拥有者不需要法律对其创新成果提供专利保护就能获得垄断利益，因此，基因利用限制技术的产生有违背科学技术道德规范的嫌疑，它破坏了知识产权法构建的私人利益与公共利益平衡的原则，我们有必要对这项“新技术”进行理性地评判与反思，探索与审视该项技术的社会目标与经济价值。技术创新的合理性和应用上的非理性是客观存在的，但任何一项技术发明与应用都不应该成为社会发展中个别利益团体永远的垄断。我们不能单纯地对基因利用限制技术的创新与应用设置一定的限制与制约，应该从制度着手严格限制其广泛使用，并作为强制性条款规定在专利法中。

在科技时代，推进专利技术应用性的同时，有必要强调企业和研究机构的社会责任，把道德重新引入创新活动中，构建新的技术伦理观，追求科技与伦理、道德与利益平衡的协同发展。技术伦理的内蕴在于它强调道德的基础是对人们正当利益的尊重与保护，在于平衡人与人之间发生的各种利益关系。通过技术发明创造的财富即使不违反现有知识产权制度，也没有侵害他人利益，但是用超越法律保护的技术措施来实现无期限的专有垄断权，看似为研发者完整保护自身技术产权的想法提供了可能，但却削弱了现行专利制度的功能。因此，在现行知识产权的法律制度中，适当考虑某些技术的复杂性与特殊性，尊重技术垄断带来的市场份额，秉承公平正义原则和社会公共安全的理念，将技术保护与法律保护结合起来，在法律制度中规范人们对利益的追求，实现技术的自然属性与社会属性，真正实现技术创新的价值。

Seed monopoly enterprises have developed "genetic use restriction technologies" that have reinforced as well as surpassed the limits of their plant variety patent' rights. The rationality of technological progress and the legality of interests have damaged the current balance among various intellectual property interests， thus challenging the lag within patent protection. When the current legal system is unable to suffi ciently provide for the development of these special technologies， it is necessary to introduce the moral signifi cance of humanistic values to technology and emphasize that only through moral bases can the proper interests of the people be respected and protected. Any technology cannot bypass the boundaries of the law. Only through developing technology ethics that effectively combines the standardizations of both technology and law， can the balanced development of socio-economic benefi ts be realized.

technical safeguard measures； technology transcendence； law； ethic

周莳文，华南理工大学法学院知识产权学院副教授，博士

教育部人文社科研究一般项目《基因信息的法律保护与基因伦理的构建》（11YJA820123）。