《刑法修正案(九)》新增恐怖犯罪的理解与适用

●周洪波/文

《刑法修正案(九)》新增恐怖犯罪的理解与适用

●周洪波*/文

为严厉打击恐怖犯罪，《刑法修正案(九)》增设了五个新的恐怖犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。正确理解这些犯罪，有利于司法实践的正确认定。

恐怖活动恐怖主义极端主义

《刑法修正案(九)》除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑，修改了资助恐怖活动罪罪状外，还增设了五个新的恐怖犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。之所以如此修改，一是为了严密刑事法网，严厉打击恐怖活动犯罪。二是为了适应当前我国恐怖主义活动的发展态势。三是为了与国际打击恐怖主义接轨。

一、准备实施恐怖活动罪

准备实施恐怖活动罪，是指为了实施恐怖活动准备工具，制造条件的行为。这些准备行为包括：(1)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(2)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(3)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(4)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

(一)“恐怖活动”的范围

2011年全国人民代表大会常务委员会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第2条规定，恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。而《反恐怖主义法(草案)》则规定，本法所称恐怖活动包括下列情形：(1)宣扬、煽动、教唆恐怖主义的;(2)组织、领导、参加恐怖活动组织的;(3)组织、策划、实施恐怖活动的;(4)为恐怖活动组织或者人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利的;(5)其他恐怖活动。

上述关于恐怖活动的两个定义，都是从广义上而言的，其将恐怖活动的教唆行为、帮助行为和预备行为都包括在恐怖活动之中。作为准备实施恐怖活动罪的“恐怖活动”是不包括预备行为，从《刑法修正案(九)》所列举预备行为和立法精神来看，也不包括教唆行为和帮助行为。本罪中的“恐怖活动”是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。

(二)准备实施恐怖活动罪与非罪的界限

主要从三方面来界定：一是主观上。本罪为故意犯罪，要求行为人明知自己是在为实施恐怖活动准备工具或制造条件。比如参加恐怖活动培训，如果行为人不知是恐怖活动培训，是受蒙蔽而参加的，就不构成本罪。二是行为上。本罪从本质上来说是恐怖活动犯罪的预备犯，即实施准备工具、制造条件的行为，《刑法修正案(九)》将预备行为实行行为化了。如果行为人仅仅是自己在心里谋划或有这个意愿而未付诸实施，则不构成犯罪。三是情节上。本罪的成立没有要求情节严重，但也并非凡实施准备工具、制造条件的行为都一律构成犯罪。比如参加恐怖活动培训，只有积极参加者才构成犯罪。与境外恐怖组织或者人员联络，如果没有联系上，也不宜认定构成犯罪。

(三)准备实施恐怖活动罪既未遂的界限

本罪是恐怖活动犯罪的预备犯，为了严厉打击恐怖活动犯罪才将其预备行为单独作为犯罪。在理论上，本罪属于举止犯或行为犯。也即只要行为人实施预备行为即构成本罪既遂，不存在未遂问题。不过，如果情节显著轻微，可不认为是犯罪。

(四)准备实施恐怖活动罪与资助恐怖活动罪的界限

两罪的区别主要在主体、主观方面和客观方面上。准备实施恐怖活动的主体是为自己实施恐怖活动而准备工具、制造条件，资助恐怖活动罪的主体是为他人实施恐怖活动提供帮助。例如行为人为自己实施恐怖活动准备凶器构成本罪，如果是为他人实施恐怖活动准备凶器则构成资助恐怖活动罪。两罪虽然都是故意犯罪，但准备实施恐怖活动罪行为人在主观上明知是为自己实施恐怖活动做准备工作，而资助恐怖活动罪行为人在主观上明知是为别人实施恐怖活动提供帮助。在客观方面，准备实施恐怖活动罪表现为准备工具、制造条件的预备行为，资助恐怖活动罪表现为提供帮助、便利行为。

(五)准备实施恐怖活动罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪的界限

两罪的客观方面有诸多相似之处，比如组织恐怖培训，谋划、制造工具等。区分二者主要看行为人的目的。准备实施恐怖活动罪的主观目的是为了实施恐怖活动，而组织、领导、参加恐怖组织罪的主观目的是为了组织、领导、参加恐怖组织。比如行为人为组织或参加恐怖组织而组织或参加恐怖活动培训，就构成组织或参加恐怖组织罪;如果行为人是为了实施恐怖活动而组织或参加的，则构成准备实施恐怖活动罪。

(六)准备实施恐怖活动罪一罪与数罪的界限

根据《刑法修正案(九)》的规定，有准备实施恐怖活动行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这种情况是指想象竞合的情形，即实施一个行为触犯了两个罪名。例如为实施恐怖活动盗窃枪支，就构成本罪和盗窃枪支罪，不数罪并罚，而是从一重处断。当然，如果实施了两个行为，则可能要数罪并罚。比如行为人参加了恐怖组织，又为实施恐怖活动进行了准备行为，就要按照参加恐怖组织罪和本罪数罪并罚。又如行为人为实施恐怖活动实施了准备行为，并进而实施了恐怖活动，比如爆炸活动，对此应数罪并罚。

二、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪

宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，是指以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式等宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的行为。

(一)恐怖主义、极端主义的认定

何为恐怖主义?对此，包括国际社会也没有达成共识。我国2015年《反恐怖主义法(草案)》二审稿中规定，恐怖主义，是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的主张和行为。与一审稿相比，这个定义更科学，更与国际社会相适应。无论如何表述恐怖主义，这几个特点还是取得较大范围共识的。一是目的特征。恐怖主义的直接目的是制造社会恐慌，最终目的是政治或社会方面的要求。制造社会恐慌是直接目的，通过制造社会恐慌引起社会关注，进而谋求其政治或社会目的。二是手段特征。恐怖主义采取的手段是暴力、暴力胁迫或非暴力破坏。最初采取的多是暴力和暴力恐吓，如绑架、暗杀、爆炸等，随着网络的发展，恐怖主义也采取非暴力破坏手段，如网络攻击等。三是目标特征。恐怖主义针对的是无辜者。无辜群众被当成目标不是因为他们是威胁，而是因为他们是恐怖分子眼中的特定的“象征、工具、人物”。他们的受害让恐怖分子散播恐慌的目的得以达成，使他们的讯息得以传达开去，达成他们的政治或社会诉求。

极端主义，是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的言论和行为。实践中，极端主义主要是一些宗教的原教旨主义者和邪教组织的主张。在思想上，极端主义表现为反人类、反社会、反文明;在行为上表现为极端激进，甚至是暴力。极端主义行为表现为：(1)制作、传播、持有宣扬极端主义的物品，或者以其他方式宣扬极端主义的; (2)诋毁、侮辱、歧视其他民族和宗教，以恐吓、骚扰等方式驱赶其他民族和信仰其他宗教的人员离开居住地，或者阻扰、干涉他人与其他民族和信仰其他宗教的人员交往、共同生活的;(3)利用民族、宗教名义阻碍国家机关工作人员依法履行职责，或者干涉他人生活习俗、方式和生产经营的;(4)强迫他人参加宗教活动，强迫他人展示宣扬极端主义的物品，强迫他人向宗教活动场所或者宗教教职人员捐献或者提供劳动的;(5)歪曲、诋毁国家政策、法律、行政法规，公开抵制人民政府依法管理，宣扬、煽动损毁或者故意损毁居民身份证、户口簿等国家法定证件以及人民币，组织、教唆、强迫未成年人参加宗教活动或者不参加义务教育，强迫他人以宗教仪式取代结婚、离婚登记，以及其他破坏国家政策、法律、行政法规实施的;(6)为宣扬、传播、实施极端主义提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利的。

(二)宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪与非罪的界限

宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪与非罪的界限主要从两方面来认定：一是从主观上。本罪要求行为人主观上具有故意，要求行为人明知自己宣扬的是恐怖主义、极端主义内容。如果行为人由于自己知识水平有限而受蒙蔽宣扬，则不构成犯罪。二是从情节上。虽然本罪并没有情节上的要求，但也要综合考虑情节以确定行为的社会危害性，并非一旦实施一律构成犯罪。可从行为的次数、煽动的内容、场所、影响范围以及受众等方面评价，综合多方面情节评价。

(三)行为人主观上“明知”的认定

根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对是否“明知”的认定，应当结合案件具体情况，坚持重证据，重调查研究，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。曾因实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪行为受到行政、刑事处罚、免予刑事处罚，或者被责令改正后又实施的，应当认定为明知。其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供认、指证，行为人不承认其主观上“明知”，但又不能作出合理解释的，依据其行为本身和认知程度，足以认定其确实“明知”或者应当“明知”的，应当认定为明知。

(四)宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪与煽动分裂国家罪，煽动民族仇恨、歧视罪的界限

三个罪在客观方面有诸多相似之处，比如宣扬的内容可以都表现为极端主义、恐怖主义，都可以利用同样的载体。区分的关键是行为人的故意内容。如果行为人是出于分裂国家、破坏国家统一，则构成分裂国家罪;如果行为人出于煽动民族之间的仇恨、歧视，则可能构成煽动民族仇恨、歧视罪;如果行为人出于单纯的宣扬极端主义、恐怖主义，则构成本罪。

(五)宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪共同犯罪的认定

实践中，对于存在共谋的，自然构成本罪的共同犯罪。主要是提供中介服务的，如果明知对方是宣扬恐怖主义、极端主义，则构成共犯。如明知图书、文稿、图片、音像制品、移动存储介质、电子阅读器中载有宣扬宗教极端主义、恐怖主义思想的内容，而提供仓储、邮寄、投递、运输、传输及其他服务的，以本罪的共同犯罪定罪处罚。网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人散布、宣扬宗教极端主义、恐怖主义思想内容，允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务上发布的，以本罪的共同犯罪定罪处罚。

(六)宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪一罪与数罪的界限

如果行为人在宣扬恐怖主义的过程中，又煽动实施恐怖活动的，仅按照宣扬恐怖主义、煽动实施暴力恐怖活动罪一罪定罪处理;如果行为人在煽动暴力恐怖活动后，又参与他人实施的暴力恐怖活动的，则要数罪并罚。

三、利用极端主义破坏法律实施罪

利用极端主义破坏法律实施罪，是指利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施某种活动。煽动的行为方式必须是公然的，即在不特定多数人可见可闻的情形下从事煽动活动。煽动方法可以采取多种形式，如文字、图画、演说等方式。胁迫，指以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。群众是指三人以上，既可以是守法公民，也可以是违法犯罪分子。

(一)利用极端主义破坏法律实施罪与非罪的界限

一是利用极端主义破坏法律实施罪与群众意见、发牢骚、闹情绪之间的界限。在实践中，对于一些群众为某些涉及自身利益的法律实施，如对税法的实施发牢骚、闹情绪，在公开场合有些过激的言论，因其并不具备利用极端主义煽动群众破坏法律制度实施的故意，故不构成本罪。

二是构成本罪要求煽动、胁迫的手段是利用极端主义。极端主义，是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为。如果不是利用极端主义，就不构成本罪。当然，对于何为极端主义，需要相关专业人士的鉴定。

三是构成本罪要求煽动、胁迫的内容是破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施。国家法律是指全国人大及其常委会制订的法律，不包括行政法规、部门规章和地方性法规。比如有人煽动群众采取自焚等极端方式抗拒地方拆迁，就不属于本罪的国家法律所确立的制度。如果有人利用宗教煽动群众破坏《婚姻法》所确立的一夫一妻制度，就属于本罪的国家法律所确立的婚姻制度。

四是区分本罪与一般利用极端主义煽动、胁迫群众破坏法律制度实施的违法行为的界限。本罪虽然并未有情节方面的要求，但不能只要利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度，就一律构成犯罪。要综合考虑各种情节，如果情节显著轻微、社会危害性不大的，可以认为不构成犯罪，给予以行政处罚。

(二)利用极端主义破坏法律实施罪的既未遂标准

利用极端主义破坏法律实施罪在犯罪形态上属于行为犯，只要实施行为人利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律制度实施就有可能成立本罪。本罪不存在犯罪未遂的问题，不要求煽动、胁迫成功。如果行为人实施了煽动、胁迫行为，而被煽动、胁迫群众没有实施或者没有完全实施破坏法律制度实施的行为，虽不影响本罪的成立，但可根据其产生的结果，作为酌情量刑情节。

(三)利用极端主义破坏法律实施罪与妨害公务罪的界限

两罪都是针对法律、行政法规的实施与适用的妨害与破坏行为，有一些共同之处。但是二者又存在很大的区别：一是侵犯对象的具体程度不同。法律的实施是通过行政执法人员、司法人员履行公务来进行的，因而阻碍其公务执行也可看作阻碍法律实施。但本罪所针对的不是具体的公务行为，而是抽象的国家法律制度的实施，而妨害公务罪侵犯的对象则是具体的公务行为。二是两罪行为目的不同，后者表现为行为人以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员，或未使用暴力、威胁方法阻碍安全机关、公安机关依法执行职务或履行职责，行为人往往针对明确的公务活动人员，其目的是迫使他们不能、不敢依法执行职务或履行职责。本罪的行为目的主要是针对法律制度的实施，没有明确具体的法律的具体执行者。

(四)利用极端主义破坏法律实施罪与煽动暴力抗拒法律实施罪的界限

两罪的区别主要在于：一是手段不同。利用极端主义破坏法律实施罪是利用极端主义煽动、胁迫群众，而煽动暴力抗拒法律实施罪并不限于利用极端主义;二是煽动的内容不同。利用极端主义破坏法律实施罪是煽动群众破坏国家法律制度实施，至于如何破坏法律制度实施并没有限制。另外，破坏的是国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度。而煽动暴力抗拒法律实施罪是煽动群众采取暴力抗拒，抗拒的是国家法律、行政法规的实施。当然，如果行为人利用极端主义煽动群众暴力破坏国家法律制度的实施，则同时触犯利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律制度实施罪与煽动暴力抗拒法律实施罪，应从一重处断。

四、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪

强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，是指以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为。

(一)强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪与非罪的界限

本罪罪与非罪的界限主要从以下几方面来界定：

一是行为人是否采取了暴力、胁迫等方式。暴力是指身体上的强制，如殴打、捆绑等。胁迫是精神上的强制，主要是指暴力胁迫。如果行为人采取哄骗、利诱等手段让他人穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，则不构成犯罪。

二是看是否在公共场所。构成本罪要求必须是在公共场所。公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。如住宿与交际场所、洗浴与美容场所、文化娱乐场所、体育与游乐场所、文化交流场所、购物场所、就诊与交通场所等。如果不是在公共场所，比如在家里强制他人穿戴宣扬极端主义服饰，就不构成犯罪。

三是看是否是宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。如果不是宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，也不构成本罪。当然，是否属于宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，需要相关专家鉴定。

四是综合考虑各种情节。虽然本罪没有要求情节严重，但也要综合考虑各种情节，以确定行为的社会危害性，是否需要刑罚惩处。比如暴力、胁迫的程度，公共场所的人员多少，社会影响如何，服饰、标志宣扬恐怖主义、极端主义是否明显等。

(二)强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪与侮辱罪的界限

侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志实际上也是对他人人格的侮辱。如果行为人是出于宣扬恐怖主义、极端主义而强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，按照本罪处理;如果行为人是出于贬损他人人格，破坏他人名誉的，则可按照侮辱罪处理。

(三)强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪与宣扬恐怖主义、极端主义罪的界限

强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，广义上讲也是一种宣扬恐怖主义、极端主义的行为。不仅如此，行为人强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，其主观上就是出于宣扬恐怖主义、极端主义的目的。在《刑法修正案(九)(草案)》征求意见的过程中，就有学者建议将强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为归于宣扬恐怖主义、极端主义罪中。当然，既然《刑法修正案(九)》增设了强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，对这种情形，就要按照本罪处理。

(四)强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪一罪与数罪的界限

实践中，主要是行为人以暴力强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志而导致他人受伤、死亡的情形。这种情况下，行为人的行为有可能还构成故意伤害罪或过失致人死亡罪。行为人实施了一个行为，触犯了两个罪名，属于想象竞合，应从一重处断。

五、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，是指非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料，情节严重的行为。

(一)对“非法持有”的理解

从语义上说，持有即掌管、保有，它是指一种对事物掌握控制的状态。《刑法》意义上的持有则是指以占有的意思实际支配，不论是行为人携带于身，还是存放于他处，只要某一事物实际置于行为人的控制之中即是持有。由于恐怖主义、极端主义物品属于违禁品，所以，具体到本罪中的“持有”，则是指根据国家法律、法规和具体的规章制度的规定，不属于接触、保管宣扬恐怖主义、极端主义物品的人员而使这些物品、资料、文件处于自己的实际支配之下，或者虽然属于持有这些物品、资料的人员，但其在特定场合持有该文件、资料、物品没有合法根据。总之，只要持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料，不能说明合法依据的，都视为“非法”，都属于本罪的“持有”。

(二)非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪与非罪的界限

主要从以下几方面来界定：一是从行为的合法性上。如果合法持有，则阻却行为的犯罪性。二是从行为人主观上。本罪属于故意犯罪，行为人对其所非法持有的宣扬恐怖主义、极端主义资料确实不知道或不应当知道时，不应认定行为人在主观上存在犯罪故意。三是从行为对象上。构成本罪的，要求持有的物品属于宣扬恐怖主义、极端主义资料，如果行为人持有的资料并不是宣扬恐怖主义、极端主义的，也不构成本罪。四是从情节上。构成本罪，要求情节严重。情节是否严重，要从持有的次数，持有的数量，持有这些物品的内容以及查获时的态度等综合考虑。

(三)非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪一罪与数罪的界限

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义资料往往仅仅是一个中间环节，一些是为了宣传，一些是为了培训而用，也有一些是为了实施恐怖活动。如果不能查证行为人是为何目的持有这些物品、资料，就仅依照本罪处理。如果能认定目的何为，则要按照本罪和目的所为之罪从一重罪处断。

*国家检察官学院教授［102206］