法治反腐的制度体系及其建构

李志强 何忠国

（1.山东大学 法学院，山东 威海 264209； 2.中共中央党校，北京 海淀 100091）

法治反腐的关键是要形成系统化、规范化的制度体系。研究和分析当前我国法治反腐的现状及存在的问题，进一步推进腐败治理制度体系的建构与完善，对于实现用法治思维和法治方式惩治和预防腐败，促进反腐败工作走向规范化、制度化，具有重要实践意义。

一、法治反腐需建构完善腐败治理制度体系

法治是现代国家治理的基本方式，对腐败问题的治理是国家治理现代化的重要因素。法治反腐更加注重从法律规则、治理程序和治理方式入手，更加充分发挥法治对公权力的规范和制约作用。实现从传统反腐到法治反腐的转变，必须建构并不断完善以反腐败立法为核心的腐败治理制度体系。

（一）腐败治理制度体系的现状

对于腐败的治理是各国普遍面临的实践课题，在不同国家反腐败实践中形成了各具特色的反腐模式。从既有的反腐的模式看，大致可以分为“人治反腐”与“制度反腐”两种方式。中国共产党历来重视反腐倡廉建设，并逐步形成了独具特色的反腐败模式。这种模式集中体现为作为执政党的中国共产党直接领导反腐败工作，掌控反腐败的方向和规划，党在多元的反腐败体系中处于领导与协调的核心位置，并通过党内立法和设立专门的纪检机构直接介入反腐败工作[1]。从实际情况看，我国的反腐模式既有制度反腐的因素，也有人治反腐的因素。从当前治理腐败的诉求与成效看，人治反腐有其现实合理性，但也必须认识到人治反腐并非治本之策，也非长久之计。从根源上治理腐败，最终还是要依靠法治。法治反腐的关键是要建立和完善治理腐败的规范化制度体系。从动态的角度看，腐败治理制度体系必须通过执法、司法实践才能真正实现其价值目标，而反腐的执法、司法实践也会促进腐败治理制度体系的完善。法治反腐通过法律的制定和实施，规范和限制公权力的行使，保证公权力在公开、公正、透明运行，使掌握公权力者不能腐、不敢腐，从而减少乃至消除腐败。有学者指出：“腐败治理体系的逻辑起点是维护国家治理的有效性，腐败治理体系的目标定位是推动国家治理权威、秩序与活力的有机统一。”[2]目前我国已初步形成了包括党内立法和国家立法在内的法治反腐治理体系，为进一步完善法律程序机制，逐步建立起用权利制约权力、靠正当法律程序制约权力的常规反腐机制奠定了基础。

（二）腐败治理制度体系中的党内立法

执政党的党内立法在我国腐败治理制度体系中具有重要地位，党内反腐败立法经历了一个逐步完善的过程。党内立法作为腐败治理体系中的重要组成部分，在内容上更多的涉及廉政规范性立法。2004年中共中央颁发了《中国共产党党内监督条例》《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党员权利保障条例》三个文件，规范了党内的监督和处罚机制；2005年中共中央颁布《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，充分发挥制度在惩治和预防腐败中的保证作用；2006年中央纪委重新起草的《关于领导干部报告个人重大事项的决定》和2009年中共中央审议通过《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》，规范了党员领导干部的廉洁从政行为。党的十八大系统分析了党风廉政建设和反腐败实践所面临的新形势，基本建构了中国目前阶段新的反腐倡廉政策体系，体现了执政党的反腐倡廉政策向科学化、民主化和体系化方向发展的趋势，反腐倡廉的顶层设计进入新节点[3]。十八大之后中央又建立和完善了多项反腐倡廉的制度规范，颁布实施《改进工作作风密切联系群众八项规定》《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》《党政机关厉行节约反对浪费条例》《党政机关国内公务接待管理规定》等多项规章制度。这些规定更具操作性、实践性，体现了腐败治理工作的治本之道。

（三）腐败治理制度体系中的国家立法

在我国腐败治理制度体系中，作为其中重要组成部分的国家立法，主要集中在行政法、行政诉讼法与刑法、刑事诉讼法等部门法。《行政许可法》对涉及国家安全、有限资源开发等六类公共利益事项规定了许可权，制约行政权力的滥用。《公务员法》有力推进了公务员管理的法制化进程，确立了公务员的权益保障和监督约束机制。2010年新修订的《行政监察法》，促使行政机关及其公务员依法履行职责。2014年新修订《中华人民共和国行政诉讼法》，修法大体遵循了经验主义为主、制度设计为辅的路径，靶标行政诉讼立案难、审理难和执行难，对相应的制度进行了修正或者增补，并且注重与外部救济制度的协调[4]。此外，基于我国反腐败法律的现状和反腐新形势，需要制定新的法律，尤其要加快制定有关规范决策行为的法律法规，如《重大决策程序条例》《政务公开法》和《行政组织法》等，从根源上预防和控制腐败。我国《刑法》《刑事诉讼法》也都专门规定了腐败的罪名及相对应的侦查手段和诉讼程序，使反腐的手段和效果更加全面。《刑法》第八章的贪污贿赂罪构建了较为完备的腐败犯罪罪名体系，针对不同的违法情形，设置了侵占类、贿赂类、挪用类与渎职类等五种类型的腐败犯罪。“同时量刑设定也采取科学的思路，由于腐败犯罪主要涉及的是财产和职务问题，因此刑罚的设置上主要是根据犯罪涉及的财物数额的大小确定腐败行为是否入刑以及刑罚的轻重，并在部分犯罪中适当参考了其他情节。”[5]2012年新修改的《刑事诉讼法》从证据制度、侦查措施、执行规定等七个方面强化了反腐措施，并借鉴了《联合国反腐败公约》和国外相关立法经验。修改后《刑事诉讼法》的新增条款更好地与《联合国反腐败公约》相衔接，完善了我国当前的反腐败的立法体系。“另外在当前的反腐败刑事法治领域，需要特别关注高官腐败犯罪、腐败犯罪的异地审判、性贿赂应否犯罪化以及腐败犯罪人员的境外追逃等重大现实刑事法治问题。”[6]这些焦点问题的处理，在一定程度上可以视为促成反腐刑事法治进步的重要节点。

二、当前腐败治理制度体系存在的问题

从腐败治理制度体系建设的现状看，目前我国已经建立了包括党内法规、党内规范性文件和国家法规在内的两类制度化反腐机制，形成了预防和惩治腐败的国家法律制度体系。但是反腐败的法律制度仍然不够完备，反腐败立法滞后仍然是制约我国廉政制度建设的主要问题，反腐败法律规定缺、粗、疏的问题还比较突出。反腐败立法在概念、协调与体系建设等方面也需要进一步完善。

（一）反腐败立法的概念问题及其厘清

反腐败立法中的概念问题，首先要明确腐败的定义和范畴，才能为腐败犯罪的惩治提供清晰的界限。《刑法》《刑事诉讼法》《公务员法》等罗列了各种腐败行为，但未对腐败行为的性质作出明确的界定。这导致对于一些腐败行为可能找不到法律上的界定依据，影响到反腐的实际效果。例如《刑法》三百八十五条受贿罪和三百八十九条行贿罪，将贿赂的范围仅限于财物。而现实中的贿赂范围可以包括多种形式的利益，包括性贿赂、信息贿赂等隐蔽性较强的非物质性利益。当前国内外学界对腐败行为没有统一的认定标准，有以下几种主流观点。从权力视角看，腐败是公共权力的非公共运用；从行为视角看，腐败是指行为主体为特殊利益而滥用权威或偏离公共职责的现象；从经济视角看，腐败的本质就是政治权力与经济财富的交换。虽然关于腐败的表述各不相同，但其考察视角都离不开权力的滥用，故腐败是权力的腐败。结合我国规制腐败的现状，总体而言，腐败可界定为国家公职人员违反公共职责和滥用公共权力的违法行为，损害了公共利益以及国家公共职务的廉洁性，涵盖违反党纪的一般腐败行为、违反行政法的腐败违法行为和违反刑法的腐败犯罪行为。

还要注意一种新的腐败，即制度腐败、立法腐败。此种类型的腐败更具根源性，并且更具隐蔽性。一些新型腐败形式，必须引起我们足够的重视。从发生学的角度分析，法治反腐与反腐立法，需要透视腐败的发生机理、不同关系及其复杂的因果关系。“腐败征候群理论以参与和制度为观照轴心，从国际视野比较研究不同腐败类型的发生病理和矫治法理，有助于我们客观理性地看待和治理我国的腐败问题。”[7]应对反腐败工作更加严峻复杂的局面，要认真评估腐败的外延，更新反腐理念，深化反腐法理研究，在立法上对腐败内涵形成共识。

（二）反腐败立法的协调问题及其衔接

反腐败立法的协调问题，是指在界分的不同范畴中如何合理链接。我国反腐败立法的协调问题，涵盖了专门法与配套法的链接、中央法与地方法的链接等诸多方面。在宏观层次上，最重要的是党内立法与国家立法的协调链接问题。当前，党纪国法双轨并行是我国反腐败工作的特色。纪检部门和司法机关相互协作，形成合力、提高办案效率，取得了较好的效果。虽然二者在反腐中都发挥了重要作用，但相互之间还存在诸多不协调之处，有待进一步改进和完善。“政策法规体系存在权威性不足、关联性欠缺、配套性不够、创新性不够的问题。”[8]目前反腐败的很多问题仅有党纪制约，而没有法律规范。例如“吃空饷、做裸官、收红包”等灰色地带的边缘腐败，便缺少有效的法律监管，使腐败人员难以受到责任追究，客观上助长了边缘腐败的泛滥。另外在一些案件查办过程中，纪检部门和司法机关往往存在权力交叉、职能冲突的现象，这不仅影响了党内法规的有效实施，而且损害了国家法律的权威性和完整性。因此，需要积极构建双方的沟通协调机制，弥补制度上的空白，把党内法规纳入到国家法治体系中，实现党内纪规和国家反腐败法律的无缝衔接。

《中国共产党党内法规制定条例》明确规定党内法规应当遵守“党必须在宪法和法律范围内活动”的基本原则，保证党内纪律制度与中国特色社会主义法律体系内在统一。对于党纪、国法在反腐实践中存在的不协调问题，可通过以下路径进行完善：第一，建立党内纪检部门与国家司法机关之间的沟通协调机制，相互交流和借鉴各自在反腐工作中的技术和经验，对于共同处理的腐败案件协作配合；第二，加强党内纪律规定的清理工作，对于同国法及反腐工作不相适应的党纪条款，应及时修改或废止，实现党纪与国家立法的配合与衔接。第三，对于符合实践需求、经过实际检验的党内规范，立法机关应及时通过法定程序将其转化为国家法律，从而实现党纪与国法的无缝衔接。加强反腐败法律与党纪的协调与衔接，最直接的目标就是提高整个反腐败规范体系的可操作性。注重对反腐实践经验的总结，增强法规条款的针对性和适用性，同时明确和细化反腐执法措施，为推进反腐败法律体系的完善作出积极的探索。在反腐立法的协调问题中，党内立法与国家立法的协调具有宏观性，是其它领域协调与链接的基础与前提。需要对上述执行机制、清理机制与转化机制不断完善，从进一步实现其它对立问题的解决与链接。

（三）反腐败立法的体系问题及其规范

从腐败治理制度体系的角度看，目前反腐败立法尚缺乏统一性、系统性，有关法律依据分散在各种国家法律、党内规范中，缺乏统一协调，致使预防和惩治腐败的威慑力明显不足，因此需要制定一部专门惩治腐败的法典，全面提升法律实施效果和整体水平。在反腐败立法的具体内容方面，学界尚存在不同看法。一种观点认为，反腐立法应当包括预防、惩治、执法与国际合作四部分内容；另一种观点认为，反腐败立法应当注重预防腐、惩治与监察立法等三个方面。因此，反腐败立法的体系建设问题，必须引起足够重视。“用法治思维和法治方式反腐败，应当成为反腐败国家立法的基本理念。反腐败国家立法不能总是引而不发、议而不决，反腐败国家立法亟待进入实际运作层面，为反腐败撑开法律的保护伞。”[9]我国立法机构应尽快制定专门的反腐败法典，统一实体与程序上的内容，保证反腐败工作的制度化、规范化和专业化。为最大程度地保证立法的完整性和系统性，在反腐败立法范围上可以大致划分为预防立法、惩治立法与监督立法；在动态视角下，涵盖执法机制、司法机制与国际机制等方面。在反腐败立法模式选择上，既要注重反腐败法的专门立法又要完善相关配套法律法规，实现立法效应的最大化。

三、推进腐败治理制度体系的立法建构与完善

在腐败治理制度体系中，反腐败立法是基础、源头，加快反腐败立法将为进一步推进反腐工作法治化打下坚实的基础。腐败治理体系的立法建构，涵盖专门立法与配套立法、中央立法与地方立法、国内立法与国际合作立法、整体立法与特殊立法、程序立法与实体立法、预防立法与惩治立法等多个层次的内容。通过制定统一的反腐败法，完善配套法规，将各方面的诉求整合为制度规则，更好地实现法治反腐系统的整体衔接和有序运行。

（一）制定统一协调的国家反腐败法

制定一部关于反腐败的专门法是推进法治反腐的关键。2013年1月22日，习近平总书记在十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话提出：“要善于用法治思维和法治方式反对腐败，加强反腐败国家立法”。这一科学论断，为新形势下反腐败工作指明了方向。立法宗旨直接反映立法的目的和价值，其所体现的基本精神贯穿于法律文本内容之中。国家反腐败法作为一部预防与惩治并重的法律，其终极目标是实现反腐败工作的制度化和规范化，使反腐败程序有法可依，把权力关进制度的笼子里，从而维护国家和公众利益。国家反腐败法应体现标本兼治的原则，坚持惩罚和预防并重、实体与程序法相结合的理念，健全反腐败过程中的各项程序规定，保障公民的基本权利，从而统一反腐败的各项工作要求，全面惩治腐败行为。从各国反腐实践看，反腐败是一项系统复杂的工程，必须通过立法建立起一系列制度，而专门国家反腐败法无疑契合了这一要求。从反腐败立法的必要性及合理性出发，需要着重对国家反腐败法的法律属性、法律效力等基本内容进行分析，从而保证立法的科学性。

当前我国正处于战略转型期，与转型相对应的国家治理、社会治理制度体系也处在不断变化完善中，这也对法治反腐模式建构提出了相应要求。特别是具有本源地位的反腐立法，不应过于追求体系结构上的完美无缺，相反应该留下足够的改进空间。这实际上也为我们在处理国家反腐败法具体内容上提供了指导，即在具体实践中反腐败立法在一定程度上厘清的同时应体现一定的弹性。在具体内容方面，首先必须明确预防腐败的制度和措施，预防是反腐败立法的重点内容。在反腐败机构方面，必须高度重视反腐机构的独立性、权威性、专业性，建立健全坚强有力的反腐机构体制。独立性是反腐败机构建设的基本要求，也是反腐败工作高效开展的根本保证。当前我国反腐机构的设置过于分散，不同的反腐败机构渗透到各个部门和各个领域，受到各种因素制约、独立性难以保证，一定程度影响反腐的实际效果。因此，根据我国国情和法治化反腐的需要，对现有的反腐力量进行整合，将反腐机构进行合并，集中负责反腐工作的实施。

（二）制定、完善与废止相关配套法规

反腐败国家立法是一个系统工程，反腐法治的配套法规包括行政反腐与刑事反腐两个系统。在行政反腐法治方面，当前我国立法机关应加快制定如下单行法规，以配合国家反腐败法规定的实施，包括公职人员财产申报法、政务公开法、行政组织法、行政程序法等。公职人员财产申报法是有效预防腐败的制度措施，我国财产申报法虽历经多年立法规划但仍然举步维艰。因而公职人员财产申报法需要在当前的制度基础上，对公职人员财产公示的范围、形式、程序和法律责任做出统一的立法规定。将现行政府信息公开条例上升为更高立法层级的政务公开法，其宗旨为实现公权力行使全过程的公开，从而进一步推动立法公开、司法公开和政务公开等事项，保证国家各项权力受到制约和监督。行政组织法主要规定中央与地方政府行政机构的设置和编制，以明确的制度规范行政机构职能配置和人员编制，通过组织法来约束行政权力乱用现象。制定统一的行政程序法，行政程序的建立能够改变以往行政活动的暗箱操作，使行政过程的每个阶段都能接受公众监督，从程序上有效抑制腐败现象的蔓延滋长。

在刑事反腐的法治建设方面，首先需要重新界定腐败犯罪的界限。《联合国反腐败公约》较之《刑法》规定的腐败范围更为广泛，需要在目前刑法罪名基础上增加洗钱、窝藏、妨碍司法等罪名，更好地与《联合国反腐败公约》衔接。贿赂作为最主要的腐败犯罪形式，必须加大对贿赂犯罪的打击惩罚力度、扩大刑法规制贿赂的范围。目前我国刑法仅将贿赂罪的对象限定为财物，并没有区分财产利益和非财产利益。然而现实中贿赂形式日趋复杂化，出现了性贿赂、信息贿赂等新型的贿赂方式，造成司法认定和适用上的分歧。因此需要修改有关贿赂罪的条文规定，将其他财产利益和非财产利益纳入到贿赂罪的规制范围，从而有效惩治和预防新型的贿赂犯罪。在反腐刑事法治程序反面，需要注重腐败犯罪的特殊侦查措施。当前腐败案件的犯罪手段愈加多样化、智能化和隐蔽化，出现了“家族腐败”“情妇腐败”等新型的腐败现象，也给腐败犯罪的侦查工作提出了更高的要求。根据《刑事诉讼法》规定的侦查、逮捕措施以及国外反腐工作的技术经验，我国反腐败机构应当扩大技术侦查措施在腐败犯罪中的适用范围。整体上，反腐刑事法治的改进必须注重刑事一体化。“刑事一体化的引入有利于打破学科藩篱，真正达到从刑事实体法、程序法、犯罪学、监督机制和国际合作等方面系统地、全方位地治理腐败。”[10]

（三）反腐败立法的地方先行与国际合作

从内部看，反腐败立法涵盖了国家与地方两个层次的体系。地方立法在诸多方面都呈蓬勃发展之势，这源于地方性事务的复杂性、差异性，因此反腐败立法地方先行具有重要理论和实践依据。在国家层面反腐败法尚未出台的情况下，反腐立法地方先行，既为地方治理腐败实现了有法可依，也为国家反腐立法提供了经验。反腐立法地方先行，首先必须坚持法制统一原则。目前我国反腐败地方立法的创新空间仍然很大，同时必须注重实施性立法、自主性立法的创新。“我国目前主要是把立法事项的重要程度作为中央与地方立法权限的划分标准，从立法实践来看，应合理引进影响范围的标准和方法。”[11]这种划分的理念改进，应适当运用到地方反腐立法中，从而保证法制统一。另外，我国公众参与地方立法日趋广泛化、制度化，公众参与制度能够提高地方立法的科学性和有效性。地方反腐立法必须注重这一制度的运用，也在根本上保证立法的民众基础。

从外部看，反腐败立法涵盖了国内立法与国际合作立法两个维度的内容。国际法对国家交往具有深远的影响，国际立法奠定了国际秩序的基础，而国际法的实施则是国际秩序的实现阶段。反腐的国际法治需要这两个系统的密切合作，必须重视反腐败立法的国际合作。“在立法上就必须善于吸收和借鉴国外立法和国际立法的成功经验，努力使我国立法与国际立法接轨，积极参与国际上的法律协调化和统一化活动创造良好的法律环境。”[12]对于腐败问题的治理，同样需要坚持这种立法策略。经济全球化致使腐败问题成为世界性的难题，海外反腐涉及诸多因素，加强各国间的反腐合作，谋求反腐败的法治化框架，成为当下破除海外追逃障碍的有效路径。因而必须将反腐败的国际合作立法提上日程，深化反腐败国际司法合作机制，积极开展联合反腐执法行动。反腐败的国际合作立法应坚持两个前提：一是必须在国家主权原则下的国际合作立法，二是必须提高反腐立法最终的可操作性、可执行性。

（四）对网络等新型反腐形式的立法规制

网络反腐作为一种新型反腐方式越来越受到广泛关注，一些腐败分子正是在网络反腐的浪潮中倒下，这也凸显了网络反腐相对于传统反腐方式的巨大优势。互联网等新媒体具有开放性、迅捷性、低成本和低风险等特征，日益成为公共舆论产生和传播的重要平台。借助于网络平台，在传统的检举、揭发等方式下不敢或不愿发声的人能够将其掌握的与腐败相关的信息进行披露，而且信息一旦披露其传播就会脱离控制，从而使得腐败信息能够真正的威慑涉事者，因此网络反腐为公众参与腐败治理提供了一条新渠道。然而网络反腐要产生实质的效力还必须实现反腐话语从民间向官方的转换，而现实中网络反腐的民间话语因为面临合法性的危机往往难以实现向官方话语的转换。而这些不能被官方话语所吸纳的网络话语便隐藏着侵害涉事者隐私权、个人信息权、名誉权等合法权利的危机。诚如学者所言：“缺乏法律规制的网络反腐很难长久持续，同时网络反腐中的过度侵权从根本上影响到了网络反腐的公信力”[13]。因此必须强调通过顶层设计与立法规制，将网络反腐纳入法治化、制度化的常规机制。例如，微博反腐作为网络反腐的新形式，借助具有较强公共性的微博平台，展现常规反腐形式所不具有的反腐优势。“认真对待微博反腐以便充分发挥其反腐正能量，需要法律调适公民监督权与官员隐私权间的权利冲突，从而正确看待和把握批评官员的尺度。”[14]具体而言，就是要平衡公众知情权与个人隐私权、名誉权以及其他合法权利之间的冲突，兼顾反腐与人权保障。一方面，要将网络反腐作为公众参与腐败治理的重要渠道，对于网上暴露的腐败信息有关机构应当将其作为重要的案件线索予以重视。另一方面，要防止借反腐之名侵害他人的合法权利，不仅包括故意捏造事实对他人的名誉进行中伤的行为，而且还包括肆意扩大信息波及范围的侵权行为。当然对于善意的监督行为，只要不涉及恶意中伤和其他隐私信息，即便最终查证不存在腐败问题，也不应当追究信息披露者的责任。网络反腐等新型反腐实践启示我们，要通过加强立法规制推进我国反腐败逐渐从权力反腐向权利反腐转变。