我国行政裁量司法审查路径探析

2015-01-30潘佳玲

中共南昌市委党校学报 2015年2期

潘佳玲

(华东政法大学法律学院，上海 200063）

“行政法的精髓在于裁量”，美国学者科克甚至说，“行政法被裁量的术语统治着”。[1]从这个层面上看，作为行政法上最为基本的概念范畴，裁量本身是行政行为、行政契约乃至委任立法等各个过程中不可或缺的一种行为方式或形态，因而也是最难以把握的问题之一。[2]学界几乎已经达成共识用行政裁量的概念，替代沿用多年的行政自由裁量。其实，过往使用“自由裁量权”一词，是受传统行政法上“不受拘束的行政裁量权”的观念影响。长期以来，法院对行政裁量不做司法审查，故行政机关在裁量时是“自由”的。但从上世纪中期开始，行政权扩张并渐次成为国家权力的中心。从控制行政自由裁量滥用的目的来讲，西方各国法院在这期间经历了一场不小的革命，开始由对行政自由裁量领域的“禁足”转变为“涉足”。在此社会背景下，“行政自由裁量”的说法日趋名不副实，“行政裁量”的提法日渐占据主流。故此，行政裁量实与司法审查之间有着十分密切的关系。它“恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在”。[3]

一、行政裁量：立法控制疲软

随着行政权的扩张，行政事务日益复杂和专业化，同一当事人的同一违法行为可能由于环境等因素的不同而产生全然不同的处罚结果，这就是行政裁量产生的必然。但是，“任何一块硬币都有两面性”，行政裁量也不例外。从积极意义上讲，“裁量主要服务于个案正当性”；但从消极意义上来说，在为行政机关解缚松绑的同时，滥用裁量问题也随之发生。所以，有人说它是“传统行政法的特洛伊马”。对此，很多人很自然地想到了加强立法控制。美国行政法学者伯纳德.施瓦茨也说：“自由裁量权作为行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”[4]然而，法律工具内在的特性决定了其无论如何也不可能穷尽行政裁量权的存在：

（一）语言工具的局限

法治国家对法律提出了稳定性、统一性的要求，而法律的这些特性又大多依赖于法条的明确性，由此法的明确性成为法治的核心要义之一。然而，法律的表达媒介却是语言。俗话说“一千个人心中往往有一千个哈姆雷特”，语言工具的精确性可见一斑，法律的明确性要求和法律语言表达之间就形成了一道无法跨越的鸿沟。而法律明确性无法到达的地方，就是行政裁量滋长的温床。正如拉伦茨所说:“法学固然一再努力缩小这个活动空间，然而其完全消失则既不能预期，也不值得期待。”[5]如果立法者一味追求法律规则的明确，而不顾一切地压缩裁量空间，难免有“削足适履”的嫌疑。比如19世纪的美国，其当时通过立法对行政行为采取“零裁量”的做法，使得裁量范围“不可避免地被缩小到了一种无可奈何的地步”。历史的经验告诉我们：立法干预的效果并不总是尽如人意，更合理的控制方式或许是立法者在法律上进行一定的留白，而将程序性或实质性控制的任务留给事后的司法审查。[6]事实上，这也正是此后美国制定《联邦行政程序法》所采取的路径。

（二）立法者预见力的局限

行政裁量权之所以在法治国家存在，究其根本在于社会需要。而立法者虽经过专业法学教育，立法能力始终是有限的，注定无法预测和规范变换不拘、姿态万千的社会发展，这与“再灿烂的阳光底下也会有阴影”是同一个道理。在这样的认知之下，如果强求立法者对任何事物都能洞察先机地预见并无所遗漏地将之合理化自然是强人所难。如此一来，许多法律只能表达一个笼统的意思，而不得不对行政机构进行事后的立法授权，以期后者在行政管理过程中发现问题并进一步加以规范。因此，行政裁量权的最终原因落在了法律和现实之间的空隙，这些空隙等待着我们通过其他手段予以填补。[6](P106)

二、行政裁量：司法制衡恰如其分

（一）法治的需要

美国学者史蒂文.J.卡恩认为:“如果要政府的某个部门去对行政国家施加控制，这项任务也许会落在法院肩上。”[7]在对待行政裁量的问题上，司法复审裁量权同样是法治制度的基本特征。虽然，现代民主国家一般都以不同形式接受了法国先哲洛克权力分立与制衡的法治理念。无论在哪个国家，只要其承认或主张分权原则以及法治，那么法院作为独立的、中立的、最不危险的部门就不能或尽可能地不用自己的观点来代替行政机关的判断。否则，分权的基础会遭到破坏，法治也就无从谈起。有学者把法院的自我克制形象地叫做“司法的尊让”。

既然如此，为何还要允许法院在有限的范围内对行政裁量决定的内容进行判断呢？笔者以为是为了实现法治，当然也包括其他宪法原则。法治具有广阔的管辖范围和很高的规制要求。它力图实现实体和程序双重目标，要求司法独立和为个人提供司法救济，禁止专横、不合理的决定。因此，司法作为保障立法权、行政权在法律范围内行使的最佳工具，自然要对那些不合理、不符合比例要求的行政措施进行干预。正如劳斯法官指出的：“光有规定裁量权的法律，是不‘ 足以自行’的。这些法律的执行有赖于法院对这方面的要求以及适用合理性规则。”[8]2014年最新修订通过的《行政诉讼法》似乎也响应了这一要求，将判决撤销的范围从“行政处罚显失公正”扩宽到任何行政行为“明显不当”。可以这么说，如果没有对行政裁量决定内容进行适度审查，那么，行政诉讼的合法性审查制度将会黯淡无光。

（二）利益衡量的需要

在人类社会中，利益从来都是制约人类行为选择和价值取向的根本力量。由于人类社会各种利益冲突总是源源不断，利益衡量作为调整利益冲突的一种法律方法，正在被日益广泛地运用于司法活动之中。“当法官面对众多的利益冲突，无法通过‘ 规范+事实=判决’的三段论演绎来得到答案，利益衡量方法的运用成为必然选择。”[5](P279)

而我们这里强调行政裁量的司法审查，究其根本就在于行政裁量往往涉及多种利益。故此，对行政裁量的司法审查也是适应现代行政多元化的需要。多样化的裁量行为，必然表现为多元化的利益和利益关系。例如化工工厂、垃圾焚烧场等设立除涉及相邻权人利益之外，还涉及环保团体、环保机关、社会公众等的利益，司法机关所面临的不再是单一的利害关系人，而是复杂多元的利害关系主体。在这些利益关系中，“任何权利主体的正当利益都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益，都必须接受法院的审判”[9]。因此，涉及处分当事人人身及财产利益的行政裁量行为当然需要中立主体——法院的介入，只有当个人的利益是保护公共利益或他人利益所必需，并且后者的法律保护价值要显然地大于前者时，才能受到限制，而且限制的程度要尽可能地小。值得注意的是，近些年来域外（包括德国和英国）的行政判例都表现出对行政裁量采取利益衡量式的司法审查倾向，即对被诉裁量行为根据所涉内容与性质采取不同的审查强度，越是关系到公民个人利益、基本权利的案件，司法审查的强度就越大、越严格。在这个问题上法院表现出极大的热情和勇气，甚至愿意“冒险”地在分权与法治的政治结构中“打擦边球”。

三、从标准到原则：构建行政裁量司法审查的抽象化路径

（一）司法审查的标准

对行政裁量的司法制衡，核心问题之一就在于审查标准（即：司法介入的深度问题）。对此，我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定表明了法院将行政裁量审查区分为“合法性”问题与“合理性”问题两类。但问题在于适用这一原则只会使裁量审查问题的解决偏离轨道：第一，将行政行为二元划分不能穷尽行政行为的样态，且划分标准简单抽象，过于宽泛和模糊。第二，二元划分的主体主观色彩浓重，导致行政主体行使裁量权的恣意。此外，1989年《行政诉讼法》第54条进一步设置了合法性问题的审查标准，分为“主要证据不足”、“适用法律法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”、“显失公正”（新修《行政诉讼法》修改为“明显不当”）六种。但其中除了前面两种标准是一个确定性的是非评价之外，对剩余几种标准存在着很大程度的主观性和模糊性问题。在此种情况下，法院该如何适用这些审查标准，以避免模糊性标准的适用？在司法实践中，法院的通行做法采取“转换型”策略，即在审查行政裁量时，法院往往倾向于将合理性问题转换为合法性问题，并使用较为具体的外部形式合法性审查标准，如“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”等来代替“滥用职权”“显失公正”的标准，以将不确定的审查标准转化为确定的标准。

但笔者认为，这种“转换型”审查策略治标不治本：一味否定对裁量合理性问题的审查，既与国际通行做法相异，也与国内司法实践发展相悖。法院更应当谋求的是用抽象化的法律原则作为相对客观的标准。特别是，随着行政裁量的治理从传统主流的规范主义控权模式扩展到功能主义的建构模式，行政裁量领域的“原则之治”模式具有逐步渗透并取代“规制之治”的广阔生长空间和积极发展趋势。[10]

（二）法律原则作为审查依据的合理性

1.法律原则的特性

在法学上，法律原则是与法律规范相对应的一个基本法学范畴。法律原则是指那些可以作为法律规范的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[11]长期以来我国行政审判实践固守着“条文的法律适用”，而将法律原则排除在司法适用之外。然而，“法条有尽，事情无尽”，要克服法律规范的局限性，一个重要的司法技术就是法律原则的适用。尤其是对于行政审判来说，面对广泛、复杂、多变的行政法规范，法官更需要发挥行政法原则协调和优化的整合价值。

第一，法律原则更具有稳定性和抽象性。由于成本法的局限性，法律规则作为判案的依据有时是不明确、甚至是有漏洞的，关键的问题就在于法律如何使自身变得稳定。此时，法律原则就需要在判决中发挥正当性论证作用。具体而言，当法律规则含混不清或模棱两可时，法官可以根据法律原则作出适当解释；在可适用的法律规制之间存在矛盾时，法官可以根据法律原则加以均衡。同时，随着社会复杂程度地不断增加，作为法律抽象化典型的法律原则更是发挥着解决规则之间的冲突或者填补规则的漏洞作用。可以说，比起司法审查标准，法律原则的层次性显然更高，它不但没有让行政公务人员享有不受约束的自由裁量权，而且还为限制自由裁量权提供了各种边界，为公正的落实提供了一个更有效的基础。

第二，法律原则更具有预期效果。一般来说，行政机关作为法律执行机关面临的都是具体的法律实践问题，因此需要在执法过程中将法律具体化，方能实现执法目标。这里的法律具体化一般是指行政机关通过法律授权的方式制定规范行政裁量的行政规则，例如“条例”、“规定”、“通知”等。这些法律规范必然以其执行性相较于法律更为具体。然而，社会是不断发展的，新事物、新情况必然层出不穷，这时的法律规范就需要不断更新调整才能适应社会发展,也就是说法律规范有很多不确定性。而法律原则则不一样,原则在司法审查时带来的更多是一致性和相对稳定性，因此，原则显然更能发挥规范性预期作用。

2.比较法上法律原则的适用

虽然西方各国在政治制度、历史文化、传统等因素上存在差异，但总结各国审查路径可知，他们在有些方面还是存在着相同之处，即对行政裁量的审查都遵循着一些基本原则，再由这些基本原则衍生出一系列具体标准。

第一，普通法的合理性原则。作为行政裁量司法审查模式的基石，普通法上的合理性原则形成于16世纪。合理性原则的诞生不得不提到英国行政法史上两个十分重要的例子:Wednesbury案和CCSU案。其中，司法上的不合理审查标准就是通过被英国大法官劳斯誉为法律上“贝多芬第五交响曲”的Wednesbury案判决而制度化的。因为英国宪法强调分权，它的法院就不得过分干预行政。故此在审查标准上采用了宽松的合理性原则，即：即使法院认为行政裁量行为不正确，但只要不是“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）”，或不是“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”，就不能宣告裁量行为无效。[12]换言之，只要在合理范围内的裁量，法院就应当予以尊重。但在之后的CCSU案中，迪泼罗克法官却倾向使用“非理性”的术语，他解释道，“如果该决定极其违反逻辑，极其违反公认的道德准则，任何有理性的人来考虑有待决定的问题，都不会得出这样的决定时，（这就是非理性）。”尽管在普通法中，不合理、非理性是在相同意义上使用的，但实际上英国法院在很多时候更倾向于使用“不合理”这个词。

第二，大陆法的比例原则。现代行政法面临的一个核心问题是确定行政权力的边界，使得行政权力的行使保持在适度、必要的限度内。在大陆法系国家，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效控制。比例原则最初诞生在以缜密细致著称的德国。《联邦德国行政法院法》第114条规定:“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量。”这里德国把行政裁量区分为不确定法律概念和狭义行政裁量两个范畴，并据此使用有差异的司法审查标准。其中对行政裁量，法院的控制方式大量运用比例原则。[13]德国对比例原则的法释义学上的贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而具有了规范性质，并能够进入司法操作层面。对该原则最著名、最通俗的阐述为“三阶理论”，也称三项“构成原则”，即手段的妥当性、必要性和法益相称性原则。

3.我国司法实践中法律原则的适用

虽然，目前我国行政司法领域还未完全统一将法律原则作为审查裁量行为的依据，但在司法实践中法律原则的适用已渐露端倪。大量的实例已经表明法律原则在法律适用中发挥着日益重大的作用。典型案例包括哈尔滨规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉（以下简称“汇丰公司案”）、田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（以下简称“田永案”）、益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案（以下简称“益民公司案”）等，法院都在不同程度上审查了案件中行政主体作出具体行政行为时实体或程序方面的合理性问题。

其中，在汇丰公司案中，二审法院在判决书中运用精炼而专业的行政法术语指出了行政机关所作的处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能地使相对人的权益遭受最小的侵害”。这实际上已明确表述了行政法比例原则中的“必要性原则”的核心含义。而在田永案中，最高人民法院通过公报案例的形式对原审判决书进行了局部修改，将“原被告”分别改为“被处理者本人”和“作出处理决定的单位”，并表达了违反正当程序原则的法律后果。可见最高院为使该个案中的具体规则抽象化为法律原则的良苦用心。其后该案作为运用正当程序原则的首个判决，对此后发生的一系列相似案件的审判都起到了一定的示范作用，例如刘燕文诉北京大学案、张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案等。最后，在益民公司案中，最高院根据河南省高院的一审判决确认行政机关的行为影响了益民公司的信赖利益，但将信赖保护原则的适用限定于更为狭窄的范围中。

在上述判决中，汇丰公司案涉及选择裁量的审查标准；田永案和益民公司案可归于决定裁量的审查标准，最高院通过修改、改判等形式强调了实现对行政裁量的“原则之治”的重要性。可见，通过我国行政审判实践中法律原则的适用，将行政法的基本原则逐渐演绎为司法审查的具体标准，并将之分别适用于对行政裁量的不同层面之中，不失为现今行政裁量司法控制的一种较为理想的演进路径。[10](P248)

[1][美]Charles H.Koch，Jr.，Judiecial Review of Administrative Discretion(1986)[M].George Washington Law Review，1989：469.

[2]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004（1）:3-17.

[3][美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰译，上海：上海三联书店，2008：53.

[4][美]伯纳德.施瓦茨.行政法[M].徐炳译，北京：群众出版社，1986：566.

[5][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004：176.

[6]张千帆.行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角[J].法律科学(西北政法学院学报)，2007（3）：105-116.

[7][美]史蒂文.J.卡恩.行政法原理与案例[M].张梦中等译，广东：中山大学出版社，2004：141.

[8]Cf,.Sir John Laws,Wednesbury,Collected in Christopher Forsyth &Ivan Hare(eds.),op.Cit.,PP.194-195.

[9]张文显.“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法[J].中国法学，1990（4）：53-61.

[10]周佑勇.行政裁量治理研究：一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，2008：232.

[11]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996：391.

[12][英]威廉.韦德.行政法[M].徐柄等译，北京：中国大百科全书出版社，1997：79.