人权保障视野下我国非法证据排除规则的完善

董林涛

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

人权保障视野下我国非法证据排除规则的完善

董林涛

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

《刑事诉讼法》在“尊重和保障人权”理念的指引下，首次在立法层面明确了非法证据排除规则，对于保护被追诉人的人权具有十分重要的意义。然而，在惩罚犯罪的现实需要和政策惯性下，立法和司法解释关于非法证据排除规则的条文呈现出惩罚犯罪有余、保障人权不足的特征。相关条文不仅高度概括化、原则化，而且对于非法证据排除的规制过于苛刻。有鉴于此，亟待进一步强调“尊重和保障人权”的重要性，并在此基础上分析非法证据排除规则存在的问题，进而提出完善对策和建议。

人权保障；惩罚犯罪；非法证据排除；完善

一、引 言

2012年《刑事诉讼法》的修改，将“尊重和保障人权”写入总则，这是立法的一大进步和突破。非法证据排除规则，即是以“尊重和保障人权”作为立身之本的制度之一。非法证据排除规则的运作方式，是对侦查机关（检察机关）通过非法取证行为所取得的证据予以排除，通过否定其运用非法取证行为取得的证据的证据能力，进而否定非法取证行为。一旦这种否定成立，控诉方的控诉能力和控诉效果会在一定程度上打折扣，甚至直接导致有罪的被告人被法院因证据不足、指控的犯罪不能成立而作出无罪判决。非法证据排除规则的实施，会对惩罚犯罪功能的发挥产生一定的消解作用。然而，惩罚犯罪向来都是我国立法者注重的重要价值。在尊重和保障人权理念成为刑事诉讼发展趋势的大环境下，立法者对于非法证据排除规则具体条文的设置，必然要考量保障人权与惩罚犯罪两种不同的价值平衡问题。非法证据排除规则的立法目的，即是为了贯彻这两个方面的价值。质言之，《刑事诉讼法》的显性宗旨为保证惩罚犯罪和保障人权的平衡，隐形宗旨为保障人权。非法证据排除规则亦同。

应当说，惩罚犯罪与保障人权二者之间的显性对立与矛盾，将直接影响非法证据排除规则的具体构成，尤其是在一向重视通过惩罚犯罪以维护社会秩序的国家。从目前相关条文的内容考察不难发现，我国刑事诉讼立法与司法解释仍然过于偏重惩罚犯罪，对于人权保障理念的认识不够、贯彻不力。

《刑事诉讼法》已经明确“尊重和保障人权”为刑事诉讼的基本任务之一，纵然尚未达到“提纲挈领的重要地位”[1]，也已然成为“刑事诉讼法立法和修改的出发点和落脚点”[2]。因此，以“尊重和保障人权”理念为指引，系统分析《刑事诉讼法》及相关司法解释关于非法证据排除规则的条文，发现其存在的问题并提出对策性意见，不仅有助于“尊重和保障人权”理念的贯彻落实，实现惩罚犯罪与保障人权的动态平衡，更有助于提高立法和司法解释的科学性和合理性。

二、我国非法证据排除规则存在的问题

依据前文论述，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释关于非法证据排除规则的条文设置呈现出惩罚犯罪有余，人权保障不足的特征。此种特征在立法层面主要体现在以下几个方面。

（一）《刑事诉讼法》的相关规定

1.非法证据的排除对象过于狭窄。《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱以及其他非法方法收集证据……”。第五十四条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。第五十条的规定，实质上是一个概括性的宣言式规定，缺乏违反该规定的程序后果，故仅具有倡导意义而无规范作用。第五十四条的规定，从字面分析，排除三类言词证据的原因包含但不限于刑讯逼供、暴力、威胁，具体范围取决于对“等”字的解读。而且，对“威胁、引诱等”的理解也成为问题。将两个法条结合起来亦会发现，“引诱”及“其他非法方法”的所指不明。立法如此规定，结合惩罚犯罪的现实需要，极有可能在司法实践中导致办案人员无法准确把握非法证据的范围，无法认定以刑讯逼供之外的其他违法手段获取的言辞证据是否属于该范围，尤其是介于一般违法和非法之间的手段。对于物证和书证的排除，《刑事诉讼法》第五十四条规定了三个条件：不符合法定程序、可能严重影响司法公正的、无法做出合理解释和补正的。容易出现问题的是后两项。第二项条件，即可能严重影响司法公正的。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称最高法《解释》）第九十五条规定，“认定可能严重影响司法公正，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程序等情况”。该规定虽然明确了哪些行为会影响司法公正，但仍未明确何为严重影响的标准。在司法实践中，符合前两项条件的物证、书证，往往都能通过作出合理解释和补正予以“洗白”，从而避免被排除的命运。因此，在一定程度上可以说，第三项条件已经导致非法物证、书证的排除规则成为虚设。

2.各个诉讼阶段的排除程序不明。《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。由此，我国的非法证据排除在侦查、审查起诉、审判三个阶段均可进行。但是《刑事诉讼法》除了规定检察院进行调查核实、法院对证据的合法性进行调查之外，并无具体排除程序的规定。而且，检察院调查核实证据缺乏程序保障，调查核实结果更是缺乏强制力。程序的缺失，易使司法实践中办案人员无合理依据进行非法证据排除。例如，非法证据排除程序的启动问题，《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除”。但是，对当事人及其辩护人、诉讼代理人提出申请的，法院是否必须启动该程序，并以何种方式进行调查、核实，法律却未给出明确答案。

3.证明责任和证明标准问题。第一，证明责任方面。《刑事诉讼法》在明确控方承担证明取证行为合法性的证明责任的同时，规定了辩方有提供“有关线索和材料”的责任。但犯罪嫌疑人、被告人在面对公安司法机关时能在多大范围内提出有关非法取证，尤其是刑讯逼供的时间、地点及人员的具体信息，是一个值得怀疑的问题。立法要求过高会剥夺犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的权利和机会。同时，立法虽然规定了辩护人、诉讼代理人也有权提出申请，但是从《刑事诉讼法》的规定来看，辩护人、诉讼代理人在询问、讯问与强制性侦查的过程中，均无法定在场的权利。前述两方面因素相互作用，可能导致辩护人、诉讼代理人空有法定权利却无法行使。第二，证明标准方面。《刑事诉讼法》第五十八条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。以此可见，非法取证行为的证明标准为“确认”或“不能排除存在以非法方法收集证据情形的”。从逻辑上分析，“不能排除存在以非法方法收集证据情形”已经包含了“确认”的情形。从法典条文表述一致性的角度出发，无论是立案、审查逮捕、起诉、判决等均为一个确定的证明标准。这不仅造成了对证明标准理解的困惑，而且容易导致司法实践中对证明标准适用的混乱。

4.辩护权保障的缺失。综合考量《刑事诉讼法》关于排除非法证据的五个条文，除了明确辩护人、诉讼代理人有权向法庭提出排除申请之外，并无有关辩护权的任何规定。结合前述该申请权在司法实践中无法行使的情况，可以认为在非法证据排除规则中，辩护权是缺失的。

（二）司法解释的相关规定

除上述立法层面外，相关司法解释进一步强化了重惩罚犯罪、轻保障人权的现象，主要体现在以下几个方面。

1.对非法取证行为的解释不合理。第一，将非法言词证据的排除限定在与刑讯逼供等同的非法取证行为上。最高人民法院《解释》第九十五条规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称最高检《规则》）采取了相同的解释。该解释进一步限制了非法言词证据的排除范围，尤其是犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范围。第二，对“补正”和做出“合理解释”的解读，减弱了对非法书证、物证的排除力度。最高检《规则》第六十六条第三款后段规定，“补正是指对取证程序的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释”。然而，对于何为“非实质性瑕疵”“取证程序瑕疵”及二者是何种对应关系，均语焉不详。从逻辑上讲，既然已经可能严重影响司法公正，自然不能将其视为“非实质性瑕疵”。

2.对排除程序的解释存在形式化的弊端。《刑事诉讼法》明确了检察院调查核实与法院审理两种排除方式。在检察院调查核实方面，最高检《规则》规定了侦查阶段由侦查监督部门负责，审查起诉阶段和审判阶段由公诉部门负责，并规定了调查核实的方式，包括“询问犯罪嫌疑人、询问在场人员”等八种调查方式。从解释条文内容来看，检察机关的调查核实，以单方调查核实为主，不存在控辩审三方俱在的诉讼构造，而且询问办案人员或在场人员、调取讯问笔录、讯问录音录像、看守所体检笔录等方式，至少在目前的侦查中心主义诉讼构造下，不具备理论上的证明力。在法院证据合法性审查方面，检察机关坚持了最高检《规则》的前述规定，举证方式与其调查核实的方式相同。最高法《解释》也确认了播放录音录像、提请侦查人员出庭作证的证明方式。但从立法的贯彻实施来看，证人出庭作证的问题至今尚未得到解决，侦查人员出庭作证的难度更大，而且由于立法缺陷，书面说明材料替代相关人员出庭作证的现象大量存在，所以该证明方式在司法实践中恐怕无法得以落实；至于录音录像，虽然大部分看守所均具备录音录像条件，但是相当一部分的录音录像的真实性值得考量，因此该证明方式亦起不到相应的作用。从程序的结果层面考量，立法明确规定非法证据应当予以排除，不能作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，这也就意味着该证据应当彻底地消失在刑事诉讼程序中。然而，无论是最高法《解释》或是最高检《规则》却规定了应当排除但应在诉讼程序中保留的规定。如最高检《规则》第七十一条规定，“办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送”。随案移送的后果即是，审理案件的法官不可避免地会看到该份证据，其心证自然会受到该份证据的影响。一旦该情形发生，之前检察机关做出的排除非法证据的所有举动均成为无用之功，非法证据排除规则的立法宗旨可能会无法实现。

3.对“提出线索和材料”的解释增加了当事人及辩护人、诉讼代理人申请非法证据排除的难度。根据最高检《规则》第六十八条第二款的规定，对于当事人及辩护人、诉讼代理人等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查。最高法《解释》第九十六条规定了同样的内容。如前所述，司法解释虽然明确了材料和线索的具体内容，但是由于犯罪嫌疑人、被告人取证能力十分有限，要求其明确人员、时间、地点、方式和内容，看似是对被告人权利的保护，实则是对其权利的限制。

4.司法解释仍未对辩护权予以充分体现。仔细分析最高法《解释》和最高检《规则》关于非法证据排除规则的解释条文，会发现我国的非法证据排除规则主要是通过公检法机关自我纠错的内控机制来实施的。辩护人可以提出非法证据排除申请的规定，但这仅仅是权利性的规定。即如果被告人及其辩护人没有提出申请，或者提出的非法证据排除申请不符合法律规定，检察院、法院是不会对证据收集的合法性进行审查的。同时，检察机关在审查侦查、审查起诉阶段，对于非法证据排除的动力不足，而且缺乏强有力的外部监督。法院在审判阶段审查证据收集的合法性并排除非法证据，会受到来自于检察机关的掣肘。因为一旦重要证据被法院排除，检察机关的控诉就会受到极大的威胁，在检察系统的考评中会受到负面评价。因此，法院排除非法证据时往往会考虑与检察院之间的关系。

三、我国非法证据排除规则的完善

如前所述，惩罚犯罪与保障人权二者关系如何定位，直接影响了非法证据排除规则中具体制度、程序的设计。从我国当前《刑事诉讼法》立法的现状来看，立法已经明确规定“尊重和保障人权”是《刑事诉讼法》的基本任务，但从前文对非法证据排除规则条文的具体分析可知，《刑事诉讼法》及司法解释仍然过分偏重于惩罚犯罪，追求刑事诉讼的工具价值，对于独立价值虽有认识，但是具体到法条中时就会不自觉地让位于工具价值。诚然，从社会现实出发，我国目前犯罪总量呈现上升趋势、新型犯罪不断出现，国家维护社会治安、保持社会稳定的压力较大，故在《刑事诉讼法》中保持和坚守惩罚犯罪的立场，无可非议。但是保障人权的重要性亦是不言而喻的。而且在一定程度上，惩罚犯罪的目的亦是为保障人权。“尊重和保障人权”已经成为刑事诉讼的基本任务，在非法证据排除规则中，人权首当其冲的是犯罪嫌疑人、被告人的人权。在完善非法证据排除规则的过程中，应当时刻注意对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。

（一）逐步扩大非法证据排除规则的适用对象

1.在非法言词证据的排除上，确立“意志自由”原则。言词证据是否应当予以排除的标准为，当事人在做出供述、证言时是否是处于自由意志，如果供述和证言是在受到外界巨大压力的情况下被迫做出的，应当予以排除。第一，通过威胁、引诱及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。从司法实践来看，侦查人员明目张胆地进行刑讯逼供的现象已经很少了，取而代之的是各种隐蔽的、不易留下痕迹的方式。同时，对“其他非法方法”的解释不易过窄，应当从对被告人意志自由的强迫程度上来衡量是否属于非法取证行为。第二，明确“引诱、欺骗”的基本含义。由于立法规定的模糊，引诱、欺骗与侦查策略之间的界限并不是很清楚。判断引诱是否合法应当考虑两点：首先，侦查人员是否以法律不允许的、或者在其权力范围之外的利益相诱惑；其次，引诱的目的是否是促使犯罪嫌疑人、被告人说出真实情况，还是引导其按照侦查人员的思路说话，最后形成侦查人员期望得到的材料。对于这种材料，应当予以排除。

2.对于非法实物证据的排除条件设置，只要可能严重影响司法公正的，即应当排除。在非法实物证据排除上，真正的问题出现在第三项条件上，即“无法作出合理解释或补正的”。正因为有了立法规定的补救措施，检察院、法院在审查非法证据时，往往会对此类证据持宽容态度，大多给予补正的机会，非法取得物证被排除的少之又少。从历史起源来看，非法证据排除规则建立初期，就是为了解决因非法搜查、扣押所取得的证据的证据能力问题。因此，我们不应该拘泥于实物证据的真实性而不舍得将其排除。

3.非法证据与瑕疵证据的界分问题。瑕疵证据与非法证据均属于不合法证据的范畴，二者的共同点在于均违反了刑事程序规范。但二者存在本质上的区别，违反法定程序的程度不同，在证据法上的效果亦有本质的差别。对于二者的界分，目前立法并未给出明确的标准。从概念完善的角度出发，区分非法证据与瑕疵证据应当把握如下标准：第一，取证行为违反的规定性质是否为纯粹的技术性规范。如果仅违反了纯粹的技术性规范，如单人提审、事后不签名的做法，由于其并不会影响被询问者的意志自由，则相关的证据为瑕疵证据，可以通过再次询问、讯问的方式予以补正。反之，则应当认定为非法证据，予以排除。第二，取证行为所造成的后果是否足以严重影响司法公正。一般情况下，仅违反技术性规范的取证行为并不会导致证据内容的虚假性，也不会侵犯被讯（询）问者的人权，因此，不大可能会产生严重影响司法公正的后果。

（二）合理构建排除程序

1.从立法层面分析。根据《刑事诉讼法》及司法解释的规定，公安司法机关在侦查、审查起诉、审判阶段均可以对证据收集的合法性予以审查并对非法证据予以排除。在侦查阶段，从公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定分析，侦查阶段排除非法证据的规定，在很大程度上是侦查机关自己发现、自己排除的规定。在侦查阶段排除非法证据的规定有其合理性，但是可行性却值得怀疑。非法证据排除规则设立的目的在于防止和纠正侦查人员的违法侦查行为。如果将非法证据排除规则引入侦查阶段，就变成了侦查机关自己防止和纠正侦查人员的违法行为。从我国的现实出发，侦查机关和侦查人员承担着侦破案件的巨大压力。一方面，一旦排除被告人供述等重要证据，对案件的侦查将会面临更大的障碍；另一方面，证据的排除意味着刑讯逼供等非法取证行为的存在，紧接着将出现对相关责任人及部门领导的追责。这两方面的因素，均会导致侦查机关在排除非法证据上缺乏足够的动力。如果处置不当，还有可能出现更为严重的情况：侦查机关确认出现非法证据之后，立即着手进行补救，通过各种途径将非法证据予以洗白。一旦如此，整个非法证据排除规则就会丧失其功能和作用。因此，在非法证据排除规则的完善构想中，应废除侦查机关排除非法证据的规定，并制订相应的规定以约束侦查机关的侦查行为。

2.从理论层面分析。非法证据排除规则的适用一般集中于审前阶段，通过庭前的庭审来实现的[3]。具体到我国《刑事诉讼法》，庭前的庭审主要包括审查起诉阶段检察院调查核实与审判阶段法院调查核实。其中法院的调查核实又分为庭前会议审查和开庭审理阶段的审查。第一，检察院的调查核实。检察机关是法律监督机关，其对侦查行为是否符合法律规定负有法律监督职能，因此由其负责在审前程序中排除非法证据具有现实合理性。基于前文的论述可知，检察机关的调查核实尚未形成基本的诉讼构造，多采用检察机关单方诉讼行为的方式进行调查。虽然检察机关会听取侦查机关、被告人及辩护人的意见，但这种调查方式存在形式化的隐患。为了更好地将非法证据排除于法庭审判之前，有必要进一步强化检察机关排除非法证据的程序化构造。强化审查起诉阶段非法证据排除程序的诉讼化构造，可以从以下几个方面着手：一是应当建立类似于庭前会议的听证制度。在此制度下，控方依举报或者依职权发现可能存在的非法取证行为，需要对证据收集行为合法性进行调查核实的，应当通知犯罪嫌疑人、证人及辩护人、诉讼代理人、侦查机关出席检察机关的听证会，以此形成检察机关居中裁判、侦查机关与被追诉人平等对抗的构造；二是必要时，应当通知办案人员出庭作证；三是明确听证结果的效力。根据现行法律规定，检察机关经调查核实确认存在以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见。最高检《规则》明确了应当排除非法证据的效力，但却规定了“被排除的非法证据应当随案移送”，此规定会消减非法证据排除规则的立法宗旨。因此，在具备诉讼化构造的基础上，应当明确检察院经过听证所确认的审查结果的效力。该效力包括两个方面：一方面，对于确认属于非法证据，应当予以排除；另一方面，对于非法证据，应当从诉讼案卷中抽出，建立专门的档案，以备侦查机关、犯罪嫌疑人寻求进一步的救济。第二，由法院通过调查核实予以确认和排除。法院审查分为两个阶段：庭前会议和审判阶段。首先，讨论审判阶段排除非法证据的正当性。根据法律规定，我国在庭审阶段调查核实非法证据是与案件审理一并进行的。这也就意味着进行非法证据审查的法官与审理案件的法官是同一主体。而非法证据排除规则的运作机理则是，通过在庭前阶段将非法证据予以排除，避免该证据进入事实审判者的视野，以防对事实裁判者的自由心证产生影响。对比我国目前的规定，可以得出这样的结论，即使是在法庭审判阶段将非法证据予以排除，也无法避免事实裁判者知悉该证据的内容，从而使该阶段的非法证据排除规则呈现形式化的特征，对被告人权益的保障也徒有形式。为了在非法证据排除规则的设置上更加充分地体现保障人权的理念，有必要修改相关法律，将开庭审判阶段的调查核实程序予以删除，要求当事人、辩护人应当于法庭审判之前提出排除非法证据的申请。除有法定的特殊情况之外，在开庭审理之后提出的非法证据排除申请，法院不应当受理。其次，将法庭审判过程中的非法证据调查核实程序删除之后，在法庭审判阶段排除非法证据的任务就落到了庭前会议的肩上。然而从目前的法律规定来看，庭前会议制度尚不能承担该项艰巨的任务。最大的困难来源于两个方面：一是召集和主持庭前会议的审判人员的界定问题；二是庭前会议的效力。对于审判人员的界定问题。法律起草机构——全国人大法工委认为“本款规定的审判人员可以是合议庭组成人员”[4]。由于庭前会议可以解决非法证据排除的问题，即使庭前会议对非法证据的审查仅限于取证过程的合法性，审判人员仍然会接触到该证据的内容。如果审判人员是合议庭组成人员，那么其在正式庭审之前，就接触到了有罪证据，即使该证据被排除，也会影响其心证，而且心证还会十分强烈。对于庭前会议的效力，《刑事诉讼法》仅规定可以对相关问题“了解情况、听取意见”，未明确之后的具体处理方式。最高法《解释》除了明确庭前会议情况应当制作笔录以外，也未对此予以补充解释，甚至未明确庭前会议笔录的效力。因此，欲使庭前会议成为非法证据排除的最主要阶段，应当明确两点内容：明确召集、主持庭前会议的审判人员应当是负责审理案件的合议庭组成人员以外的法官；明确庭前会议在了解情况、听取意见的基础上可以做出裁定，而且针对该裁定，检察机关和被告人及辩护人可以提起上诉和抗诉。

（三）确立科学的证明责任分配和证明标准

从程序正义和人权保障的角度出发，检察机关向法院提起控诉，应当以合法取得的证据为基础。在这一点上，控诉方的起诉权已经暗含了取证行为合法性及证据合法性的要求。检察机关在法庭上举证以证明起诉主张成立的同时，也应当举证证明证据来源的非法性。因此，从这个角度考量，检察机关承担证明证据来源的合法性的责任是检察官承担被告人有罪的举证责任的题中应有之意，并非举证责任倒置。一旦明确了取证行为合法性的证明责任由检察机关承担，那么被告人、辩护人提出线索和材料的责任就可以卸除。而且，被告人、辩护人提出线索和材料的能力十分有限，如果立法以防止被告人、辩护人滥用该权利以拖延诉讼的理由坚持该规定，则将在一定程度上关闭被告人、辩护人寻求救济的途径。因此，从加强辩护权的角度考虑，应当赋予被告人、辩护人启动非法证据排除规则的绝对权利。

在明确证明责任分配的基础上，应当确定非法证据排除的证明标准。首先，应当将目前的二元化证明标准改为一元标准，即保留“不能排除存在以非法收集证据情形的”。其次，基于司法实践中普遍反映“不能排除存在以非法方法收集证据情形的”这一条文所要求的证据标准过高，不利于非法证据排除在司法实践中的贯彻落实。笔者认为，应采用明显优势标准，即控方在某一证据是否合法的问题上，应当向法院证明其合法取证的可能性要明显大于非法取证的可能性。

（四）重复供述的效力分析

构建非法证据排除规则时，有一个问题是无法避免的：排除证据的效力所及或者说“毒树之果”的证据能力问题。从当前中国的社会治安形势来看，排除“毒树之果”并不现实，尤其是当“果”为实物证据的时候。因此，笔者认为，对于“毒树之果”，我国《刑事诉讼法》可以采取适当宽容的态度，但仅限于前述“毒树之果”为实物证据时。此处不详细论述我国如何建立“毒树之果”的排除规则，仅就目前引起争论的重复供述的排除问题略表浅见。司法实践中，主要存在三种观点：“一排到底”“同一主体排除”“适时排除”。“一排到底”的观点，主张将犯罪嫌疑人、被告人所作的相同供述一律排除。从人权保障的角度来讲，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权；从证明方式上来讲，有利于根本实现《刑事诉讼法》第五十三条之“重证据、重调查研究，不轻信口供”的立法意旨。但是该观点显然是不利于打击犯罪的，而且从我国刑事侦查的角度来看，并不具备这样的水平。因此，此种观点在当下中国是不合适的或者说是超越发展阶段的。“同一主体”排除，主张对于由同一办案主体形成的供述予以排除，如果讯问主体不是同一的，则后一主体所得的供述就不排除。该观点的问题主要出现在检察院自侦案件当中，因为有可能导致只有法官讯问才能采信证据，对法官的内心确信和断案能力提出了很高的要求，对办案质量也会产生影响。“适时排除”的观点，主张在办案过程中仅排除有证据证实犯罪嫌疑人受到刑讯逼供的讯问笔录，其他供述笔录只要排除刑讯逼供等非法取证情况均可以作为证据使用。从司法实践出发，“适时排除”的观点比较符合现实需要，也较容易实施。至于其可能导致的供述虚假性的问题，笔者认为，可以通过规范讯问程序、赋予辩护律师更多权利的方式予以防范。

另外，在非法证据排除程序已经形成诉讼化构造的基础上，应当进一步强化辩护的作用。除卸除辩护律师提出线索和材料的责任之外，还应当从以下方面着手强化辩护律师功能的发挥：赋予辩护律师在讯问、辨认、强制性侦查时的在场权；切实保障辩护人在审查起诉阶段的阅卷权，阅卷范围应当是检察机关掌握的全部案卷材料；赋予辩护律师参与审查起诉阶段听证会议、庭前会议的权利，并可以提供证据、发表意见；应当建立犯罪嫌疑人、被告人及辩护人对两个阶段关于非法证据排除决定或裁定的救济机制，例如上诉、复议的权利。

［1］陈光中.〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评［M］.北京：人民法院出版社，2012.4.

［2］全国人大常委会法制工作委员会刑法室.＜关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京：北京大学出版社，2012.2.

［3］杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究［J］.比较法研究，2010，（3）.

［4］郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修正版）［M］.北京：法律出版社，2012.395.

［责任编辑 张彦华］

D925.23

A

1671-6701（2015）03-0060-07

2015-04-12

董林涛（1987— ），男，河南驻马店人，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。