关于违约金性质的探析

2015-01-21陈红

商 2014年37期

陈红

摘要：关于违约金性质的争论长久存在，理论界的争鸣会直接影响到实务界的实践，因此应当明确合同中约定的违约金的性质。违约金在理论上有惩罚性违约金和赔偿性违约金两种性质，合同当事人可以在合同中自由约定违约金的性质，惩罚性的和赔偿性的均可。约定的违约金究竟是何性质应根据当事人的主观目的，依据其自由合意是以确保主债务之履行为目的还是以免除对于损害赔偿额的证明为目的而定。关于惩罚性违约金调整数额的标准笔者认为应以合同标的额的一倍为上限，赔偿性违约金的数额调整标准适用《合同法司法解释二》中的规定。

关键词：违约金；惩罚性违约金；赔偿性违约金

一、违约金的含义及分类

《合同法》第114条对违约金作了相关的规定。但没有就违约金作出特别的定义。从《合同法》第114条第1款关于当事人可以约定一方违约时，违约方应向非违约方支付违约金来看，可以这样理解违约金的含义，即合同双方当事人事先约定一定数额的金钱或财物，当一方违约的时候，由违约方向非违约方支付的事先约定好的金钱或财务。

按照性质的不同，违约金可以分为惩罚性违约金（又称固有意义之违约金）和赔偿性违约金（又称损害赔偿额的预定）两种。郑玉波曾这样描述惩罚性违约金，它是当事人在不履行其所应承担的债务时的一种私的制裁，也可以称它为违约罚。根据合同自由原则，民事罚自由可以理解为合同内容自由的一部分，当事人可以对惩罚性违约金作出约定。①关于赔偿性违约金他认为：“所谓赔偿额预定者乃将债务不履行时债务人所应赔偿之数额，事先予以约定之谓。”②合同双方预先约定损害赔偿的总额用以弥补受害人受到的损失，如果合同一方违约的话，就要用这一约定的违约金来补偿。非违约方可以直接取得这个预先约定的违约金。但此时如果合同中约定的违约金远远超过实际损失的话，违约方是可以请求法院适当减少的，因为赔偿性违约金的数额要符合公平的原则。如果合同当事人约定的数额很少，而实际损失却超过了约定的数额，此时，非违约方也是可以向法院请求适当增加的。

区分违约金的惩罚性与赔偿性的意义是：当法官判断当事人之间的约定是惩罚性违约金时，积极履行合同的人除了可以请求支付违约金，还可以请求违约方履行主债务或请求损害赔偿，在合同不能履行的场合，可以请求支付违约金和损害赔偿。当判断为赔偿性违约金时，非违约方只能请求实际履行或支付违约金，两者只能选择其中之一，在合同不能履行的场合，债权人只能请求支付违约金。

二、《合同法》114条规定的违约金性质的争论

我国《合同法》第114条所规定的违约金的性质学者观点不一，尤其是对第三款迟延履行性质的认定更是众说纷纭。下面主要介紹“赔偿与惩罚双重说”、“赔偿说”、“目的解释说”。

（一）赔偿与惩罚双重说

大多数学者持“赔偿与惩罚双重说”，该说认为违约金具有双重性质，以赔偿性为主、以惩罚性为辅。崔建远③认为当事人约定的违约金与实际的损失数额相差极大时，是可以请求法院予以减少的，是赔偿损失额的预定，因此他认为我国法律规定的是以赔偿性为原则的。王利明④也认为违约金主要是补偿性，注重违约金的补偿作用，强调约定的违约金应当与合同当事人违约后造成的损失大体一致，不能相差悬殊。赔偿与惩罚双重说主张，我国合同法在规定违约金性质方面，突出强调了违约金的赔偿性，但是惩罚性违约金也是可以存在的，它们可以并存，这一学说认为违约金的基本功能体现在赔偿性上，而其特殊功能体现在惩罚性上。

王利明在《合同法研究》⑤中写道，我国《合同法》第114条第3款所规定的迟延履行约定的违约金是惩罚性质的。我国《合同法》规定的违约金虽然是以补偿性为主的，但不能说我国法律绝对禁止惩罚性违约金的存在，违约方支付迟延履行约定的违约金后，还要继续履行合同。因此，这种违约金只是对迟延履行行为的惩罚，是专门设定的，以惩罚违约方为目的。114条第3款已经做出了规定，那么，缔约双方没有在合同中对迟延履行予以特别约定的话，发生一方当事人迟延履行的场合，就会认为此时违约金是惩罚性的。

（二）赔偿说

此说认为我国《合同法》第114条规定的违约金，是赔偿性违约金，第3款的迟延履行的情形所约定的违约金也是赔偿性违约金。对迟延履行约定的违约金是对迟延赔偿额的预定，仍是赔偿性违约金。⑥

韩世远曾对迟延履行是惩罚性违约金的观点提出了质疑，他指出，对迟延履行情形所约定的违约金做惩罚性违约金的理解回避了对守约方是否有权利请求迟延赔偿这一问题的回答，如果回答是否定的话，那么此时的违约金就是迟延赔偿的预定，如果是赔偿额预定，前提又是惩罚性违约金，就陷入了矛盾之中。在他看来，合同双方在合同中预先约定的损害赔偿总额，是损害赔偿额的预定，这种违约金可以替代履行，即只能请求其中之一，不能同时请求履行债务和损害赔偿。如果合同双方仅就迟延赔偿进行约定，仍然属于赔偿性违约金，即使是与本来债务的履行一起请求，或者是与填补赔偿一起请求，也不是二重利得，与惩罚性违约金仍然是不同的。⑦因此，他的观点为我国114条规定的违约金是赔偿性的违约金。

（三）目的解释说

该说主张违约金性质属于当事人意思自治领域，法官在认定合同双方当事人在合同中约定的违约金的性质时，要充分考虑当事人的主观目的，尊重合同自由，私法自治原则，当事人有明确约定的，以当事人的约定为依据，合同中没有约定或者约定不明确的，可以参考《合同法》六十一条看双方能否达成补充协议，达不成的，可以按照合同有关条款或交易习惯来认定，还是不能确定违约金的性质的，解释为双重属性，以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。⑧

（四）小结

“赔偿与惩罚双重说”只承认惩罚性违约金处于辅助地位，认为只有迟延履行时约定的违约金才具有惩罚性，对此，笔者认为，惩罚性违约金与赔偿性违约金没有主次之分，判断合同中的违约金的性质，主要依据是当事人的目的。“赔偿说”虽然认为我国《合同法》中规定的违约金的性质为赔偿性的违约金。但是，韩世远先生也并不否认惩罚性违约金的存在，他认为当事人是可以约定惩罚性违约金的。笔者认为目的解释说有一定道理，因为民事合同属于私法领域，应当以私法自治为依据，当事人自由约定是合同自由原则的体现，对合同中的违约金的性质进行认定时，应以双方合意是以确保主债务的履行为目的还是单纯的以免除损害赔偿额的证明为目的而定。但是笔者不完全同意目的解释说关于仍不能确定时以赔偿性为原则，惩罚性为例外的观点。

从以上三种学说可以看出，我国学者并不否认惩罚性违约金的存在，因为惩罚性违约金有其存在的意义。第一，惩罚性违约金从违约金产生之时起一直存在，它是合同自由原则和私法自治原则的体现；第二，惩罚性违约金能够督促当事人遵守约定，对想要违约的人产生威慑力；第三，对于合同的履行起到担保的作用，对不守约的一方予以惩罚，使违约方承担比赔偿性违约金更重的后果。因为两种性质的违约金所产生的法律后果不同，当法官判断当事人之间的约定为何种性质的违约金后，应当严格区分惩罚性违约金和赔偿性违约金适用不同的数额标准。

三、完善我国违约金制度的建议

我国《合同法》在违约金的规定上过于模糊，造成了对违约金理论认识的混乱，这不仅使学术界争论不休，更容易使司法实践没有统一的认识标准，对相似案件产生不同的判决。因此，法律应该在条文中明确规定违约金的性质及其规则。

（一）立法上明确规定违约金的性质

笔者认为应在立法中明确规定违约金的性质，违约金既有赔偿性，又有惩罚性，两类违约金都是违约救济的形式。赔偿性违约金是对损害赔偿的补偿，惩罚性违约金是对违约方违反合同时的制裁，是履行合同的担保，两者的价值功能不同，但两者不是对立的。在立法上，我们可以设定赔偿性违约金和惩罚性违约金的适用条件，在法律条文中规定缔约的合同双方可以约定违约金性质，可以是惩罚性的也可以是赔偿性的，法官在具体认定时，充分考虑当事人的意思，体现合同自由原则。

（二）区分两种违约金的调整幅度和标准

违约金是合同当事人双方预先约定的，当事人不可能使自己的约定与之后发生的实际损失时相差无几的，因此，如果当事人约定的违约金远小于实际损失时，就不能够起到补偿守约方的作用；如果双方约定的违约金远远高于实际造成的损失的，又会使得非违约方获得不正当利益，会使缔约双方将订立合同视为一种赌博，所以，法院应对违约金数额标准进行调整，不能放任自流。⑨笔者认为应区分赔偿性违约金与惩罚性违约金的不同性质，按照不同标准来进行适当干预。

1.惩罚性违约金的调整幅度和标准

违约金具有惩罚的性质，是对合同履行的一种担保，对违约方违反合同的惩罚。当然，承担惩罚性违约金责任时要考虑过错情况，这里仅讨论当事人之间订立合同时约定的惩罚性违约金的数额问题，即法官在何种情况下可以认为惩罚性质违约金的数额过高可以适当予以调整的问题。

有学者认为我国存在惩罚性违约金，并且第114条第二款及《合同法司法解释二》第二十九条的规定也适用于惩罚性违约金。这种观点认为如果是赔偿性违约金，就应当以补偿损失为目的，违约金与实际损失应该大体相等，不能悬殊太大；如果是惩罚性违约金，也就是双方约定违约的一方要支付这个较高的数额时，就应根据违约方的过错程度不同而数额不同，数额会在超过实际损失的1%——30%之间确定，这种惩罚以过错为基础，过错越大，违约金会越高。此种观点认识到要区分惩罚性违约金与赔偿性违约金，但是没有考虑到惩罚性违约金的适用和违约造成的损失之间并无必然的联系。⑩因此，这一标准不足取。

也有学者主张，惩罚性违约金与定金是有相似的地方的，都可以起到督促和担保的作用，因此，惩罚性的标准可以借鉴《担保法》91条的规定，即，惩罚性违约金的数额不得超过合同标的额的20%。B11虽然惩罚性违约金与定金都具有担保和惩罚的功能，但两者也有不同。首先，定金的担保事项可以是合同的订立，也可以是合同的履行，而惩罚性违约金只是在违约时产生。其次，定金是预先交付的，而惩罚性违约金不必。最后，惩罚性违约金支付后还要履行债务或赔偿损失，定金则只适用双倍返还即可。因此，约定惩罚性违约金的数额标准不宜适用合同标的额的20%。

笔者认为，既然将违约金的性质区分开来，那么，惩罚性违约金要体现出它的惩罚性来，但是又不能完全由当事人自由约定，导致顯失公平情形的出现，该数额标准到底多少合适呢？我们可以借鉴某些法律条文的相关规定，例如，2003年最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条中规定：“当合同目的不能实现时，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。关于这一规定确立的合同标的额一倍的惩罚，可以作为惩罚性违约金的调整上限的参考依据。B12既能使惩罚性违约金与赔偿性违约金区分开，发挥惩罚的目的，又给法官一个标准，不至于过分失去公平，在法的安定性与妥当性之间尽量寻找一个平衡点。

2.对赔偿性违约金数额的调整

缔约双方自由约定违约金，是法律对合同自由价值的尊重，是当事人意思自治原则的体现。不过，如果当事人约定违约金的目的主要为损失赔偿额的弥补时，违约金的数额就应该是与实际损失大致相符。依照公平原则，当约定违约金的数额与实际损失相差极大时，就有法律进行干预的必要。我国赔偿性违约金数额调整标准的依据可适用如下条款：《合同法》第114条第2款关于约定过低可以请求法院或仲裁机构增加，约定过高，可以请求适当减少的规定。还可适用《合同法司法解释（二）》的第28条关于请求法院增加违约金后的数额不能超过实际损失，增加违约金后，不能再次请求对方赔偿损失。还有《合同法司法解释二》第29条关于请求减少违约金的规定，法院此时是要考虑多方面的因素的，如实际损失、合同履行情况、过错程度、预期利益等等，然后根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。“过分高于造成损失”以超过造成损失的30%为标准。

四、结语

综合前文论述笔者认为：首先，我国的违约金制度应兼具补偿性和惩罚性，惩罚性违约金与补偿性违约金在我国违约金制度中处于同样重要的地位，不存在主次之分；其次，法律应该在立法中明确规定当事人可以约定惩罚性违约金的条款。在具体确定某一合同中的违约金性质时，应当遵从合同双方当事人订约时的自由意志，即依照意思自治的原则来确定，即依当事人双方在订约之时其自由合意是以确保主债务之履行为目的还是单纯的以免除对于损害赔偿额的证明为目的而定是惩罚性还是赔偿性；最后，区分两种性质的违约金之后，法官应适用不同的标准和规则。如果双方当事人的约定为惩罚性违约金，则违约方在支付违约金的同时，非违约方还可以要求其继续履行或赔偿损失，当然，惩罚性违约金的数额不能超过合同标的额的一倍；如果双方当事人间的约定为赔偿性违约金，则违约方应该按照合同的约定承担支付赔偿性违约金的责任，此时，如果此时约定的数额“低于”实际损失的，履行合同的一方能够请求法院增加约定的数额，相反，如果约定的数额“过分高于”实际损失的，没有履行合同的一方也有权请求法院适当减少的，“过分高于”是以超过造成损失的30%为标准。（作者单位：南京财经大学）

参考文献：

[1] 焦富民，蔡养军主编：《合同法》[M]，厦门大学出版社2012年版

[2] 王利明：《合同法研究》（第二卷修订版）[M]，中国人民大学出版社2011年4月第2版

[3] 王利明：《合同法新问题研究》[M]，中国社会科学出版社2003年版

[4] 崔建远：《合同法》[M]，法律出版社2010年

[5] 惠从冰：《违约救济比较研究》[M]，法律出版社2013年12月

[6] 韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》[J]，《法学研究》2003年第4期

[7] 姚明斌：《违约金司法酌减的规范构成》[J]，法学，2014年第1期

[8] 王红艳：《惩罚性违约金制度探析》[J]，时代法学，2007年4月第2期

[9] 郭丹云：《各国立法上违约金性质比较研究》[J]，河北法学，2005年6月第6期

[10] 李东琦：《论惩罚性违约金的调整》[J]，当代法学，2013年第6期

注解：