浅谈我国《合同法》第114条违约金的性质

郭 燕

（青海民族大学法学院，青海 西宁 810007）

合同法在维护社会主义市场秩序，促进社会主义市场经济稳定发展方面具有不可替代的作用，而合同法中的违约金制度旨在保障合同的顺利履行，并在发生违约行为时，维护合同当事人及涉及到的第三人的合同利益，其在合同法中处于非常重要的地位。我国学术界对违约金的性质一直争论不休，因此，对《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条违约金的性质进行探讨和分析是非常必要的。所谓违约金，即是依据法律的规定，或者合同双方当事人的约定，在合同一方当事人违约时，应当支付给合同守约方的一定数额的金钱或财物。

在现行1999年《合同法》颁布之前，我国颁布了三部合同法。其中，1981年的《中华人民共和国经济合同法》第35条规定，合同双方当事人中的一方违反经济合同时，应该向对方支付违约金。如果违约方给守约方造成的损失超过了事先约定的违约金的,违约方还应当赔偿超过的部分。如果守约方要求违约方履行合同，违约方仍应当继续履行合同。笔者认为，该条所说的违约金是兼具赔偿性与惩罚性的，并不是只有造成了实际损失守约方才能要求违约方支付违约金，也并不是违约方支付了违约金就万事大吉，其还可能会赔偿损失或者继续履行合同。1989年颁布的《中华人民共和国技术合同法实施条例》第22条规定，合同双方当事人约定的违约金，被认为是违约方违反了技术合同的损失赔偿额。违约方一旦支付了违约金，就不必再次计算和赔偿损失。但是，如果双方在合同中事先写明违约方给守约方造成的损失超过违约金时，应当补偿违约金不足部分的，不受“不再计算和赔偿损失”的限制。因此，此条规定的亦是赔偿性违约金。这些规定与我国现行《合同法》第114条的规定有很大的不同，立法思想也发生了很大的转变。

一、我国惩罚性违约金与赔偿性违约金的划分学说

在我国，关于违约金性质的争论很多，目前尚未形成统一的意见，讨论违约金的性质，首先需要确定的是违约金的划分标准。我国关于违约金的性质大体可分为赔偿性违约金说与惩罚性违约金说，大致有三种划分标准。

（一）损害对比划分标准

该观点认为，划分赔偿性违约金与惩罚性违约金应当根据约定的违约金的数额与实际损失额相比较来确定。当约定违约金的数额小于或等于实际损失额时，为赔偿性违约金；当约定违约金数额大于实际损失额时，则为惩罚性违约金。但是基于这种观点，人们会发现存在一种悖论：违约越严重，损失就越大,违约金的惩罚性就越少，补偿性就越多。按照这种划分标准，在违约方的违约行为造成损害后果之前，我们没办法知道合同中事先约定的违约金是赔偿性还是惩罚性的，这样法律便没有了确定性，没办法自始确定可供适用的规则，这对合同双方当事人都是非常不利的。因此，这种观点不能作为划分违约金性质的标准。

（二）排斥论划分标准

该观点是以违约金是否可以与强制履行或损害赔偿并用为划分标准的。其认为，区分赔偿性违约金和惩罚性违约金要以违约金能不能与损害赔偿或者强制履行并用为标准，惩罚性违约金中，守约人能够在请求对方支付违约金的同时，请求违约方赔偿损害或者履行合同，能够双重请求；而赔偿性违约金的守约人只能请求履行合同，或者要求违约方支付违约金，不能双重请求，遇到合同不能履行的情形时，守约方只能向违约方主张违约金。

（三）违约金目的划分标准

该观点已经成为我国理论界的通说。支持该观点的学者认为，赔偿性违约金是合同双方当事人事先估计的损害赔偿总额，当发生违约行为时，守约方依据事先约定请求违约方支付违约金；而惩罚性违约金是对违约方实施违约行为的一种制裁和惩治，当发生违约行为时，守约方不仅可以请求违约方支付违约金，而且还可以向违约方主张因其他的债权债务关系而产生的义务和责任。这种观点体现了我国《合同法》的合同自由原则，充分尊重了合同双方当事人的意思自治，因此，我们分析我国《合同法》第114条违约金的性质时，采用此种标准较为合理。

二、我国《合同法》第114条违约金的性质

分析我国《合同法》第114条规定的违约金的性质，其关键之处是界定该条规定的违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金。据前所述，我们可以采用“违约金目的划分标准”来分析《合同法》第114条违约金的性质，看其是属于合同双方当事人预先设定的损害赔偿额，还是对违约方的违约行为进行惩罚。

首先，第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。”一些学者认为，这一规定所说的违约金就是损害赔偿金。笔者认为，不能因此款规定就简单地认为违约金就是损害赔偿金，违约金与损害赔偿金是并行的两种不同的责任形式，损害赔偿金在适用时计算损失和举证都比较困难，违约金则较简单，较损害赔偿金可以减少许多诉讼成本和费用，提高诉讼效率。如此规定，只能说明违约金与损害赔偿金具有一定的相似性，也意味着违约金具有填补损害的功能，但不能就此认定违约金就是损害赔偿金。

其次，第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此处的规定以“造成的损失”为标准，把违约金与损害赔偿额联系起来，依据“违约金目的划分标准”可以认为该款属于赔偿性违约金。

一些学者对这一规定的解读为，合同双方当事人事先约定的违约金低于违约造成的实际损失或过分高于这一损失时，当事人可以向法院或仲裁机构要求适当调整违约金的数额，因此认定此处规定的是赔偿性违约金；而约定的违约金高于违约造成的损失，但并未过分高时，违约方不可以要求向法院或仲裁机构减少违约金的数额，因此认定略高出实际损失的违约金应当是属于是惩罚性的。笔者认为，这种观点是犯了“损害对比划分标准”的错误，其认为违约金一旦高于违约造成损失就是惩罚性的，从前述分析可知，“损害对比划分标准”是不合理的，也是不可靠的。在实务中，合同双方当事人在约定违约金时，对如果违约造成的实际损失是无法准确预测的，违约金只是对未来损失的估计，与最终违约发生时造成的实际损失难免有所偏差，因此并不能武断地认为违约金只要低于或等于实际损失就具有赔偿性，只要高出实际损失就具有惩罚性。

再次，第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这一规定并没有明确说明约定的违约金的目的，也未说明迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿之间的关系。许多学者认为，在界定赔偿性违约金与惩罚性违约金有困难时，应尽量解释为赔偿性违约金。笔者认为，这是符合我国《合同法》限制适用惩罚性违约金的立法意图的。但是，该款规定，违约方支付迟延履行违约金后，还有可能应守约方的请求，继续履行合同。这说明此处规定的违约金具有一定的惩罚性。

需要说明的是，该款规定的惩罚性违约金仅仅适用于迟延履行这一种情形，然而，其它的违约行为，例如不完全履行、拒绝履行等，甚至比迟延履行更严重，更应当具有惩罚性，因此，笔者认为，该款规定亦应当适用于不完全履行、拒绝履行等违约行为。

三、我国《合同法》第114条中惩罚性违约金存在之合理性

赔偿性违约金已经为世界各国立法所承认，其符合民法的平等、自愿、公平、诚实信用等基本原则，符合我国社会主义初级阶段市场经济发展的基本要求，其存在的合理性基本已无争议。然而，对于惩罚性违约金是否应当规定在法律规范中，学术界争议颇多。

目前，不主张规定惩罚性违约金的学者提出的理由主要有：

1．惩罚性违约金违反了民法的基本原则。民法调整的是平等主体之间的法律关系，包括人身关系和财产关系，当事人双方的地位是平等的，不允许一方的权利凌驾于另一方之上，若在合同中出现违约的情况，多是通过赔偿损失的方式，使合同回复到违约之前的状态。而惩罚性赔偿强调的是守约方对违约方的一种惩罚手段，这就破坏了合同双方当事人的平等性和自愿性，不符合民法的基本原则。

2．惩罚性违约金不符合市场经济的等价交换原则。在计划经济体制条件下，采用惩罚性违约金的形式较多，而市场经济条件下注重赔偿性违约金的填补功能，采用赔偿性违约金的形式较多。惩罚性违约金使得违约方承担的责任大大超过了实际造成的损失，不符合市场经济的等价交换原则，因此，为了适应市场经济的发展需要，应当限制惩罚性违约金的适用。

3．惩罚性违约金容易引发道德风险。坚持惩罚性违约金，可能会使合同一方当事人为了获得高额违约金而故意诱使对方违约，损害对方的合同利益，从而引发道德风险，违背合同公平正义的原则。

虽然惩罚性违约金存在很多弊端，在适用过程中也不可避免地会出现各种各样的问题，但是，笔者认为，在市场经济发展的条件下，惩罚性违约金仍然有其存在的合理性：

1．惩罚性违约金在我国法律上有其存在的空间。我国《合同法》第114条第1款赋予合同双方当事人充分的意思自治来事先约定违约金的数额及损害赔偿额的计算方法，可知，该款属于任意性规定，而非强制性规定。因此，笔者认为，合同双方当事人亦可以在符合法律规定、双方当事人意思自治的前提下约定惩罚性违约金，这也是符合合同自由、自愿原则的。

2．惩罚性违约金有利于社会主义市场经济秩序的形成。惩罚性违约金的最大特点在于其威慑及惩罚作用，其惩罚性的特点可以适当遏制合同双方当事人的违约行为，保护守约方及涉及到的合同第三人的合同利益，从而保障交易的正常顺利进行，这便有利于社会主义市场经济秩序的形成，有利于社会主义市场经济的发展。

3．惩罚性违约金符合我国民众自古以来的道德观念。诚实信用是中华民族的传统美德，而违约行为恰是违反了诚实信用的道德标准。在特定的社会历史条件下，法律要想得到民众的普遍认可和遵守，必须符合民众的基本道德观念和道德标准。当今社会，诚实信用的传统美德屡遭破坏和践踏，社会中出现了各种信任危机，这就要求我们更加注重传统道德观念的传播和弘扬，延续中华民族的传统美德，树立中华民族的民族精神。因此，惩罚性违约金的法律规定是极其必要的。

综上所述，惩罚性违约金有其存在的必要性与合理性。惩罚性违约金对合同双方当事人有震慑作用，可以维护交易的稳定和顺利进行，促进社会主义市场经济的发展。由于惩罚性违约金也有其自身的弊端，因此，应当对惩罚性违约金的适用进行必要的限制。

四、结语

我国目前正处于社会主义市场经济发展的初级阶段，违约金制度的建立与发展是与我国的市场经济体制相适应的，《合同法》第114条体现出我国《合同法》关于违约金性质的规定以赔偿性违约金的适用为原则，以惩罚性违约金的适用为例外。虽然惩罚性违约金存在诸多弊端，但其在维护社会主义市场经济秩序方面亦具有不可忽视的作用，具有存在的合理性。因此，我国《合同法》将赔偿性违约金的适用作为主要原则，将惩罚性违约金的适用作为次要、辅助作用，是明智的，也是符合限制惩罚性违约金的发展这一国际潮流的。

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