略论新制度主义视角下网络规则的生成和演变*

赵 杨

(1.青岛大学 法学院，山东 青岛 266071；2.华东政法大学 研究生教育学院，上海 200042)

略论新制度主义视角下网络规则的生成和演变*

赵 杨1,2

(1.青岛大学 法学院，山东 青岛 266071；2.华东政法大学 研究生教育学院，上海 200042)

网络秩序的建构是当今信息社会最有时代意义的话题。作为现实与虚拟相结合的复杂巨系统，网络社会秩序的生成和突出表现是构建相应的规则体系。与现实社会的规则不同，网络社会中的规则有其自身独特的生成和演变机理。根据新制度主义理论视角，网络社会中的规则通过问题解决、政治过程、组织扩散和经验性学习而适应环境，其生成和演变不仅仅是理性行动者适应外部环境而设计的产物，也是制度变迁的产物。

新制度主义；网络规则；问题解决；政治过程；组织扩散；经验性学习

规则，从更宽泛的视角而言，由调节个体行为以及个体之间互动行为明确或隐含的标准、规章和预期所构成。[1](P5)网络规则是有关互联网的组织规则，是网络空间个体和网络社会生活的基本准则，个人和集体的网络行动都由规则所组织和规范，并且网络社会关系也经由规则调整，因此，规则也是网络社会的基本特征和构成要素。与现实社会的规则体系不同，网络社会中的规则有其自身独特的生成和演变机理。在一定意义上，组织规章、行为规范都是制度的组成部分。理性选择制度主义认为，规则是自利、理性的行动者之间解决问题的理想办法和重复博弈的简单方式，规则是在追求效率最大化的过程中被创建以至占据主导性地位。为了进行自利性协商和交换，规则被认为是必须的，行动者同意受一定规则的限制。社会学制度主义认为规则是给定的，主要关注规则扩散从而创建出一组同质性制度的方式，强调制度存续包含了满足制度群的“想当然假设”。持久存续的制度被认为是通过采纳规则而获得合法性。这些规则是规范性接受的(Normatively accepted)、为正式权威所强加的(Coercively imposed)、或者从观察到的成功组织中进行模仿性复制的(Imitatively copied)。合法性提供了竞争优势。[1](P23)这两种观点相互交织，而非严格意义上的竞争冲突或相互包容。这两种分析框架之间的新近发展，已经清楚地表明，他们的交流和对话活动实际上已经充分的在展开了。[2]本研究从新制度主义理论视角，分析和解释引起网络规则产生和变动的各种因素，进而探寻网络规则生成和演进过程中的某些规律性。

一、网络规则通过问题解决而适应环境

网络规则的产生和消灭过程是一个选择过程，网络规则经由选择而适应社会环境。首先，网络规则被有意识的建构用以解决已经识别的问题。

(一)问题的搜寻过程

由于环境的干扰给新规则提供了机遇。问题主要来源于组织的环境，环境的干扰引入新问题，这些新问题使现有规则及与之相关的能力部分或者完全失效，当问题发生时组织开始寻找问题的解决方法，如果现有的规则或办法不能处理意外的问题时，为了适应变化的环境新的规则得以创建。因此，网络规则可以被视为一个针对网络空间内部及外部各种问题的解决方式的集合。这些问题经常产生于危机情境中，并且问题的解决过程往往也包含着冲突。问题包括事件、危机和争论等等，既有来自于现实社会，也包括独属于网络空间的，并且，问题往往先于网络规则变化而出现。2003年8月，网络游戏玩家李宏晨在北京市朝阳区人民法院对网络游戏《红月》的运营商北京北极冰科技发展有限公司提起诉讼。这是中国首例游戏玩家因虚拟装备丢失向游戏公司提起诉讼请求的案件，此案引出了网络中虚拟财产的界定问题。美国关于网络安全规则的历史记录显示，在2001年之前，美国关于互联网安全规则的制定较少发生，而在“9·11”恐怖袭击事件后，美国出现了网络安全规则的爆发期，仅2002年就产生了包括《爱国者法案》、《反恐怖主义法案》、《加强网络安全法》等8个网络安全规则。由此可见，网络规则制定的爆发时期都与某些特定的事件、危机或争论相关。换言之，这一情境意味着先前制度模式的连续性和规律性受到了挑战。需要进一步说明的是，尽管对问题的搜寻过程经常源于冲突，规则经常是处理冲突之努力的一部分，并经常用以中断冲突，不可否认创建和改变规则的努力也会导致争论和冲突。如网络实名制立法、①网络中立法案都引起广泛的争论。

(二)问题与组织的注意力

发生规则变化需要问题具有相当的重要性，事件的发生足以吸引组织一定的注意力，争论也在相当大的范围内发生和持续。只有这样才能将与规则体系相关的问题纳入到组织的议程内，并激活搜寻过程。这意味着有关规则必须在许多组织层面上已经成为公认的问题域。当现有的解决手段不能成功应付所出现的问题时，搜寻过程就被激活，并且新解决手段成为制定新规则的材料。[1](P46)莱斯格教授指出“一场浩劫将引发实质性转变。举例来说，《爱国者法》(Patriot Act)出台后，美国政府执行法律(以及保护公民权利)的方式发生了重大改变。这部大范围扩张政府权力的法案是在‘9·11事件’发生后的第45日颁布的。然而法案里的大部分条款，早在‘9·11事件’发生之前就已经起草完毕。起草者心里清楚，除非发生一次严重的恐怖袭击，否则将没有充足的理由对当前的执法模式做出实质性改变。不过，‘9·11事件’扣动了这个扳机，由此引发了质变。”[3](P86)

(三)问题供应的影响因素

在一个既定的领域，问题的供应可能与某些因素有关。异质性问题域(如网络安全问题)比同质性问题域(如网络隐私问题)可能产生更多的问题；政治性问题比技术性问题可能产生更多的问题；与环境紧密联系的规则群(各国的网络法律和公共政策)比一些与环境隔离的领域(网络管辖权规则)可能产生更多的问题。

总之，网络规则的产生和变动与问题、冲突和危机紧密联系，它们是组织对这些环境“自然”的反应。

二、网络规则通过政治过程而适应环境

网络规则的生成和演变包含了拥有共同目标的问题解决的因素，同时也是政治盟约及其产物。昂格尔说过“一切都是政治。”“互联网具有技术的天生政治性，但是它的政治性是政治环境所决定的。”[4](P26)网络规则通过政治过程而适应环境，这种建构包含了利益冲突以及政治策略的全面安排。

(一)组织对权威性规范的反应

通过与掌权者的讨价还价和谈判，组织对它们外部和内部环境中变化着的压力做出响应。组织规则经常反映了对组织成员利益的适应。并且，组织规则对权威性的规范性规定作出响应，这些规定详细说明了对于一个合法化的组织而言，什么规则是适当的。循着这种思路，正式组织的结构以及它们的规则体系是直接谈判和冲突的产物，通过这种谈判和冲突，组织承认了内在和外在于组织边界的权力来源。[1](P25)1994年美国国会颁布《法律执行通信协助法》。该法要求：为了方便电子监听，网络被设计的模式必须能够保护执法能力。这一要求曾经在一系列的“安全港”协议下协商，最终规定标准网络必须符合法律的这一要求。企业创造了一个网络架构。但这个架构并未充分符合政府的需求。政府做出的回应是修改网络的设计，以使其更好地服务于政府。(政府同意承担一部分网络架构的成本，这对网络来说是件好事，至少最初是这样。)②联邦调查局希望，无论在任何时候，只要它以某一“合法的执法理由”提出要求时，就可以得到所需数据。在《法律执行通信协助法》通过4年之后，联邦调查局提出修正案。《法律执行通信协助法》修正案要求移动电话公司提供这一信息，这间接地要求公司修改代码以将其信息披露给联邦调查局。为了获取利益，它们必须确保其所作所为是值得信赖的可规制行为。因为，如果触犯了美国政府的相关规定，那么公司将丧失运营和营利的基本条件。[3](P72-73)还有些政府为监视和控制信息流动，要求互联网服务提供商(ISP)层次实施技术过滤，屏蔽网上信息或网站，同时要求ISP使用一种有利于追踪用户的软件，用户以提供最低限度的身份证明为接入条件。如果缺乏身份验证技术，那么政府就可以采取措施，引导身份验证技术的发展。[3](P70)美国“微软事件”③也是政府目标对互联网企业进行价值强制性渗透的典型事例。

(二)政治权威对网络规则的影响

在网络规则的生成和演变过程中，政府仍起到一定的主导作用。网络规则的创建既包括宏观政策上设计，也需要具体制度化的安排，这两方面都必须依靠政府的力量和权威。政府制定网络规则的出发点往往出于网络安全和秩序角度进行管制，为了确保国家安全和社会秩序，有些政府禁止互联网接入自己的国家，还有些政府对互联网采取异常严格的管制措施，如强制实行用户过滤、严格限定ISP的性质，或者实行登记审查制度等。

国家网络监管制度对网络规则的影响极为显著。当前各国的网络监管模式大致可以分为“政府主导”和“行业自律”两种。“政府主导模式”是指政府通过各种(包括强制性和非强制性)手段在网络管理中发挥主导作用；“行业自律模式”是指互联网的管理主要依靠行业内部的自律和规范，政府发挥协调作用，或者仅仅进行监管而不参与任何决策。可以观察到的情况是，政府主导模式的组织中网络管制规则的产生数量或速度要大于行业自治规则；相反，在采用行业自律模式的组织内部，其网络自治规则的产生和变化速度要大于政府管制规则。譬如，从1994年到2006年间，美国国会通过互联网法案总数量为167件，其中行业促进法152件，管理限制法案仅15件。与此相反，我国网络管理制度属于典型的政府主导型，政府对网络规制以管理和控制为目的，侧重于行政手段。截止到2012年12月31日，粗略的统计，在172件重要的规范性文件中，调整民事法律关系的有13件，占总比例的8%；调整刑事法律关系的有14件，占总比例的8%；调整行政类法律关系的有145件，占总比例的84%。[5]从表现形式上看，网络规则主要是政府及其所属部门制定的管理规定、管理办法、管理条例、管理公告、暂行管理办法和管理暂行规定，法律层面的规则极少。我国网络规则所呈现的此种特性是由政府对互联网实行政治性监管所决定的。

三、网络规则通过组织的扩散而适应环境

(一)组织注意力分配及其操作

网络规则通过从一个组织到另一个组织或者在同一组织的不同部门之间的扩散而适应环境。理解规则的这种扩散既包括理解规则之间关联得以建立的网络，也包括理解影响规则得以扩散的可能性之因素。规则变化易受组织注意力的组织和分配方式的影响以及调控。并非所有事情都可以在同一时间内得到关注，而且问题和解决方式通过组织得到扩散。[1](P45)假设规则制定程序具有开放性，问题供应量具有波动性，则注意力分配及其操作对规则的动态演变非常重要。对问题和解决方式的注意具有传染性。很多情况下，一个问题的解决方式会导致其他领域内对问题的搜寻。问题由于在其他地方引人注目因而在此处也备受关注。解决方式由于在其他地方得到采纳因而在此处也获得接纳。[1](P49)网络规则从其诞生开始就体现出强大的扩散效应。通过借用外部概念问题得以定义，解决方法也借自外部以解决问题，组织逐渐察觉到了相似的问题，并且采用了相似的处理方法。大多数国家或地区关于网络规则的创建以及变更经常参考和移植其他国家和组织的做法。1978年美国佛罗里达州制定了世界上首部关于计算机犯罪的法律，随即美国各州先后就计算机犯罪问题进行立法规制。如明尼苏达州的《计算机犯罪法》、康涅狄格州的《计算机相关犯罪法》、弗吉尼亚州的《计算机犯罪法》等。各州对计算机犯罪中相似的问题，采用了相似的惩罚方法。

(二)网络规则的趋同倾向和国际性

由于扩散效应各国对与网络相关问题的定义和处理办法实践呈现出集中趋势。各国网络管制立法模式总体上有趋同倾向，他们的指导思想开始趋同，反映在各国网络管制立法中的目标和指导思想也越来越接近。[6](P133)关于网络空间的问题和规则是从外部结构复制过来或由外部强加的。正如Matthew Burnstein所言：“政治边境存在于一个隔离式的法律环境中，但互联网完全无视政治边境，其机制和规约都是全球性的。”[7](P12)在电子商务领域规则的扩散效应是极其显著的。1996年联合国国际贸易法委员会制定了《电子商务示范法》。2001年其又颁布了《电子签名示范法》。示范法为各国立法提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则，示范法的颁布为逐步解决电子商务中的各种问题奠定了基础，为各国电子商务立法提供了框架和样本。正是在示范法的影响之下，各国都不同程度的借鉴示范法并相继制定各自的电子商务立法，从而保持了电子商务法制的统一和兼容性，为全球化的电子商务创造统一的、良好的法律环境发挥重要作用。[7](P26)2005年4月1日，我国《电子签名法》开始实施，这是我国在充分借鉴了联合国《电子商务示范法》和《电子签名示范法》以及美国、欧盟、日本、韩国、新加坡等国家的有关立法，在广泛听取国内电子商务和法律专家意见的基础上形成的。[8](P183)此外，还有专门性国际组织制定相应的规则来应对互联网引发的全球性问题，这些国际性网络规则为各国制定相关网络法则提供了良好经验，影响较大的譬如：世界知识产权组织1999年公布的《关于网络域名程序的最后报告》、国际互联网域名系统最高管理机构ICANN公布的《统一域名争议解决政策》及《统一域名争议解决政策实施规则》等等。

四、网络规则通过经验性学习而适应环境

(一)历史依赖性发展机制

网络规则通过对经验教训的逐步调试而变化。这些过程是规则的历史依赖性发展的所有机制。[1](P26)规则嵌于组织内，逐渐发展出与其他规则以及使用它们的个体能力之间的联系。国外学者提出，组织规则，如惯例、标准化操作程序、政策宣言以及规章的变化是从与之相关的经验教训中获得推论的结果。导致这种成功结果的规则会得到强化，而那些导致失败结果的规则就会被取消。[9]在从经验中学习的基础上，组织用新规则取代旧规则。这种变化包含观察和解释历史的过程，将对历史的解释转化为组织规则的过程，以及从前期经验中恢复规则并且将它们与更近期的经验相调和的过程。一个核心的假设是，规则存在着一种或多或少持续更新的过程，尽管这种过程相对于环境的变迁而言非常缓慢，并且受到各种短视行为的影响。[10]譬如，美国《统一计算机信息交易法》中的大多数规则就继承了《统一商法典》或其他法律中的某些条款。美国的网络成文规则通常是在既有法律的基础上，结合互联网发展的具体情况，从而进行解释、发展和创建新的网络规则。我国的网络规则也主要是现实世界法律的投影和模拟，《著作权法》、《刑法》等传统法律领域经过修改和扩展，仍可适用于网络空间。

(二)网络规则的相对稳定性

组织学习能力也带来规则的稳定性。当环境发生根本变化，问题就被创建，注意力也被引向这些问题，并且对解决方法的搜寻也刺激了变迁。在这种情况下，规则的稳定性及其变化也同样令人印象深刻。稳定性是使用规则方面相应的和积聚性能力的结果。组织学习如何在规则范围内工作，并且将规则的意义扩展到新情境，形塑它们使之容纳新问题。规则变化涉及一些长期过程以及决策的几个层次。通过允许规则例外或不同解释的存在而处理一些偶然问题，而不是通过修订正式规则而达到目的。[1](P50)2000年11月22日，我国最高人民法院审判委员会第1144次会议通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于12月21日起正式施行。2003年12月23日，最高法院对该解释进行第一次修正：删去第二条第二款、第九条和第十条；增加一条；修改了两条。修正后的解释于2004年1月7日起施行。2006年11月20日，最高法院对该解释进行第二次修正，此次修正删去第三条，修正后的解释于2006年12月8日起施行。这一司法解释的不断补充和修正充分反应了组织在原有规则范围内工作，并且将规则的意义扩展到新情境，形塑它们使之容纳新问题的能力积累。

结语

根据新制度主义的视角，网络规则的生成及其演变是若干因素相互作用的产物，本研究将网络规则归因于这些因素和过程中所具有的动态演变特征的结果。首先，环境引发的问题对网络规则产生重大冲击，网络规则可以被视为问题解决方法的历史积累，环境变迁带来了问题，网络规则对内部和外部问题作出反应，也产生变化，当问题得以解决，作为解决方法的规则可能继续存续，组织不断面临新的问题，因此，网络规则不仅是组织对当前环境问题的适应，也是历史遗留下来的规则集合。其次，网络规则的产生和变动与特定规则相关的经验以及一组相互关联的规则而达到影响和扩散，从而规则制定的注意力被调动、重新分配，特定网络规则的变化会引起其他网络规则随即的变化，某个规则群部分所引起的变化会引起其他部分的调整。最后，网络规则的生成及其演变现象也反映了组织学习的能力和过程，当组织学会解决问题，规则产生就代表了学习能力的增加，能力的积累也带来规则的稳定性。这些解释并不相互排斥，实际上可以混合使用。这些因素和过程显示了网络规则的稳定性和内容不仅依赖于当前的环境而且也依赖于它们的历史，其演变以及执行过程需要置于社会和历史情境中加以解释。综上，网络规则的生成和演变不仅仅是理性行动者适应外部环境而设计的产物，也是制度变迁的产物。

[致谢:本文受上海地方高校大文科学术新人培育计划资助,特此表示感谢。]

[1] 詹姆斯·马奇,马丁·舒尔茨,周雪光.童根兴译.规则的动态演变[M].上海:上海人民出版社,2005.

[2] Peter A. Hall, Rosemary C. R. Taylor. The Potential of Historical Institutionalism: a Response to Hay and Wincott, Political Studies, XLVI, 1998:958.

[3] 劳伦斯·莱斯格.李旭，沈伟伟译.代码2.0：网络空间中的法律[M].北京:清华大学出版社,2009.

[4] 安德鲁·查德威克.任孟山译.互联网政治学：国家、公民与新传播技术[M].北京:华夏出版社,2010.

[5] 于志刚.中国网络法律体系的现状分析和未来建构[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2013,(4):82-94.

[6] 秦续刚.网络管制立法研究[C]//网络法律评论第4卷.北京:法律出版社,2004.

[7] 贺琼琼.网络空间统一合同立法与我国网络交易的立法及实践[M].北京:法律出版社,2013.

[8] 高富平.电子合同与电子签名法研究报告[R].北京:清华大学出版社,2005.

[9] Herriott S. R. ,D. Levinthal, J. G. March. Learning from experience in organizations [J]. American Economic Review ,1985(75):298.

[10] Levinthal D. A., J. G. March. The myopia of learning[J]. Strategic Management Journal,1993(14):95.

注释：

① 关于网络实名制立法的争议。继韩国废除网络实名制立法后，我国学者周永坤提出：网络实名制应当废止。

② 《法律执行通信协助法》批准下发了5亿美元，来补偿1995年1月1日之前配置的电信系统的更新换代。这笔资金大约占总费用的25%。

③ 2009年5月30日，微软公司在其官网宣布，停止MSN即时通讯服务端口在古巴、叙利亚、伊朗、苏丹和朝鲜的服务，理由是这5个国家被美国政府列入了提供授权软件服务的被制裁国家名单。微软公司迫于美国政府的压力，关闭与美国政府关系“特殊”的五个国家的MSN服务，凸显了网络规则是浓厚的政治产物。

责任编辑：鞠德峰

The Generation and Evolution of Network Rules from the Perspective of New Institutionalism

Zhao Yang

(1.School of Law, Qingdao University, Qingdao 266071, China; 2. Graduate School,East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Construction of network order is a significant issue in today's information society. As a complex giant system which is combination of reality and virtual, the generation and performance of social network order is to establish a corresponding rule system. Unlike rules in real society, the rules in the network society have their own generational and evolutional mechanism. According to new institutionalism theory, the rules in the network society adapt to the environment through problem solving, the political process, organization diffusion and empirical study. Their generation and evolution is not only the product of rational agents accomodating to the environment, but also the result of system changes.

new institutionalism; network rules; problem solving; the political process; organization diffusion; empirical study

2014-11-18

赵杨(1977- )，女，辽宁海城人，青岛大学法学院讲师，华东政法大学博士研究生，主要从事法社会学研究。

C912.63

A

1672-335X(2015)02-0111-05