惩罚性赔偿制度在食品安全责任中的适用研究——兼论《食品安全法》第96条的不足与完善*

潘志玉

(山东政法学院 民商法学院，山东 济南 250014)

惩罚性赔偿制度在食品安全责任中的适用研究
——兼论《食品安全法》第96条的不足与完善*

潘志玉

(山东政法学院 民商法学院，山东 济南 250014)

近来食品安全事件频频发生，动摇了人民群众对我国食品安全的信心。只有建立起真正意义上的惩罚性赔偿制度，重典治乱世，才能从根本上遏制侵权者的肆意而为和无法无天，扭转当前食品安全持续堪忧的现状。《食品安全法》作为特别法，其所确立惩罚性赔偿制度对于督促经营者保证食品安全起到了一定的效果，但仍有不足需要继续完善，即进一步明确惩罚性赔偿责任的构成要件，确立惩罚性赔偿金的浮动机制，建立食品安全责任强制保险制度。

食品安全；惩罚性赔偿；责任保险

民以食为天，食以安为先。近年来，各类食品安全事件频发，直接动摇了人民群众对国内食品质量与安全的信心，内地游客纷纷去港澳地区抢购奶粉的事例让人心寒，网络上出现的民谣让人哭笑不得：“世界上最遥远的距离是孩子在怀里,而奶粉在对岸……”综观我国调整和规范食品质量与安全的法律、行政法规及规范性文件不可谓不多，然而从事食品加工、生产和经营的企业或个人受利益驱使，宁愿违法也置消费者生命和健康于不顾，因为在他们看来，侵权的成本远远低于因其违法行为所谋取的暴利，也就是说，由于立法本身的“疲软”，根本无法对食品经营者的侵权行为形成足够的威慑。2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，要汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，加强重点领域立法，完善食品安全等方面的法律法规。所以，只有建立起真正意义上的惩罚性赔偿制度，以重典治“乱世”，才能从根本上遏制侵权者的肆意而为和无法无天行为，扭转当前食品安全持续堪忧的现状。

一、惩罚性赔偿的含义及发展历程

惩罚性(punitive)赔偿与补偿性(compensatory)赔偿相对应，是指行为人因实施故意或重大过失行为，法院对其判令向受害人支付高于实际损失的赔偿金。该种赔偿金是超过了赔偿原告的必需部分而给付的赔偿金，显示出法官寻求惩罚不法行为人并预防他以及其他人实施类似恶劣行为的目的，[1](P3)因而又叫报复性(vindictive)或惩戒性(exemplary)赔偿。

惩罚性赔偿制度是英美法系中普通法的一种法律救济措施，根据对世界诸多历史文献的考察研究，惩罚性赔偿的历史可谓久远。早在古代奴隶制社会时期，受刑民不分的法制体系以及私人复仇等世俗观念的影响，当时的法律规范普遍带有惩罚主义、报复主义思想，*公元前18世纪的《汉谟拉比法典》第256条规定：“倘为人放牧牛羊者不诚实，交换标记，或出卖牲口，则应受检举，彼应按其所盗窃之牛羊数，十倍偿还其主人。”古罗马《十二铜表法》对于窃盗、抢夺或者伤害等应由国家予以制裁的刑事责任，也都归为私人间的侵权责任，侵权法的功能不仅在于填补损害，还有替代当事人的私人报复与械斗的功能，鼓励当事人行使侵权损害赔偿请求权。在我国汉代就出现了“加责入官”之制，后在唐宋时期演化为“倍备”制度，但多倍的赔偿交给官府，故类似于现代法律中的罚金。即在古代的法律规定中多少能捕捉到类似惩罚性赔偿制度的影子。但到了近代，惩罚性赔偿制度的发展开始分流，其一方面在英美法系国家得以延续并充分发展，而且还表现出了极富生命力的强势扩张之态；*在美国，早期的惩罚性赔偿主要适用于民事侵权行为，后又逐渐扩至各类特殊侵权行为，比如产品责任等，另外其在合同领域的应用也更加广泛。另一方面却在欧洲大陆法系国家随着公私法的划分，逐渐被罚金或罚款所替代，损害赔偿制度已经演化为纯粹的补偿性赔偿制度，惩罚性赔偿逐步走向消亡，这是因为在传统大陆法系国家的民法理论看来，民事责任的功能只在补偿，被侵权人不能因他人侵权行为谋获不当暴利。[2](P9)再至现代，惩罚性赔偿制度在英美法系国家开始面临苛责与挑战，反对声甚嚣尘上，*面对某些案件赔偿金额急剧增长的态势，改革派认为法院判决已经使惩罚性赔偿制度失去控制，过高的赔偿金额使得美国企业难以承受，严重损害了美国的经济竞争力，阻碍了美国经济的发展。随后美国的侵权法改革委员会提出了四个方面的改革意见，旨在完善和严格限制惩罚性赔偿的适用。而不少大陆法系国家和地区对于惩罚性赔偿制度有逐渐承认、认同或者接受的趋势，*德国最高法院在1992年6月4日承认美国的惩罚性赔偿判决可以在境内执行；我国台湾地区在1988年修订《证券交易法》时首次引进了惩罚性赔偿制度，并陆续在《公平交易法》、《专利法》、《消费者保护法》等法律中加以采用。像法国、匈牙利、意大利、西班牙等国甚至较为隐秘地将惩罚性赔偿的类似规定融入了他们的侵权法体系的框架之中。然而必须指出，真正意义上的惩罚性赔偿制度肇始于18世纪60年代的系列“北不列颠案”，自此后，英国各地法院将惩罚性赔偿广泛用于各类判例法侵权案件中，直到1964年，在Rookes V. Barnard一案中，处理案件的法官德夫林勋爵在判决中对惩罚性赔偿制度在英国的适用范围进行了严格限制，即(1)由政府雇员所实施的压迫的、恣意的或违宪的行为；(2)由被告所设计的某种可以从中获得超过赔付给原告数额的利益的行为；(3)有法律的明确规定的行为。[1](P5)

二、惩罚性赔偿金的性质

毋庸置疑，惩罚性赔偿制度是当前侵权法体系最具争议的问题之一，而有关惩罚性赔偿金的性质的争论尤为激烈。综合来看，主要有三种不同认知：一是民事责任说；二是刑事责任说；三是经济法责任说。民事责任说认为，惩罚性赔偿属于损害赔偿的一种，是由受害人因他人的民事违法行为而向法院自行主张的，并且是法院将其作为增加的损害赔偿金判决的，虽然金额会远超受害人所受的实际损失，但该部分“额外”赔偿是为惩罚加害人不法行为而必须强制其赔付的，受害人具有正当的民事请求权基础，并且此项“额外”赔偿金落入受害人个人口袋，并非像刑事责任中的罚金那样缴入国库。[3](P42)刑事责任说认为，私法之民事责任与公法之刑事责任泾渭分明，不容混淆。填补损害是侵权行为法的基本机能，加害人对损害赔偿责任的担负非在惩罚，因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等。[4](P10)英美法上的惩罚性赔偿虽源于其民事判决，但惩罚性赔偿超越损害填补之私法上的目的，已经具有了刑事惩罚性的特征，本质上应归为刑事责任范畴。经济法责任说则认为，在民事责任视角下考察，惩罚性赔偿的适用无异于对“私人罚款”的纵容，偏离了民法奉行之公平、平等原则；在刑事责任视角下考察，惩罚性赔偿在适用时的私人诉讼机制又明显区别于刑事法律原则。因而，惩罚性赔偿既不是单纯的民事责任，也不是单纯的刑事责任，而是兼有民刑双重属性的一类独立的特殊责任——经济法责任。经济法调整和保护的是市民社会的经济生活，其以干预社会市场主体经济活动为手段，实现维护市民大众福祉和社会公共利益之目的。经济法手段所具有的制裁性和奖励性恰与惩罚性赔偿所具有的制裁和奖励功能不谋而合。《消费者权益保护法》、《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿制度，不能看做是其对受到侵害的消费者个人所受损害的填补，而是意在通过高额赔偿挤压生产者与经营者的非法牟利空间，削弱其经济实力，提高其违法成本，让其无利可图，不敢再犯。[5]

笔者认为，惩罚性赔偿金依然属于民事责任的范畴，只是在赔偿金额方面与传统民法的原理或精神有所出入，但以民法的博大情怀足以包容惩罚性赔偿制度徜徉在与时俱进的民法变革历程中。首先，法律制度是社会理想与社会现实之间的协调者和衡平器，我们必须以全面和发展的眼光来看待一项法律制度的来世今生，正如庞德所言：“法律必须是稳定的，但又不可一成不变。”[6](P393)民法及侵权法属于私法，其主要功能在于补偿，但时代在前进，民法诞生之初的社会历史条件和情境已经不复存在，我们不能固守老传统的观念去机械理解惩罚性赔偿的性质，民法补偿功能不是唯一，也不能否认民法对社会公共利益的维护。民法通过民事责任的设定，主要用于弥补权利人的实际损害，但在特定条件下允许惩罚性赔偿制度的存在，既让权利人得到了实惠，又能震慑违法者，还能遏制他人违法，起到预防违法行为的作用，对社会公共利益也是一种有效维护，民法还是民法，不会因此“变性”，也即民法功能里也可以带有惩罚性，就好像刑法功能里也可以带有补偿性一样。*当受害人因为刑事被告人的犯罪行为遭受人身损害之时，受害人本人或其近亲属可以向法院提起刑事附带民事诉讼，但只能请求物质损失，不能主张伤残赔偿金和死亡赔偿金，因为在刑事诉讼法学者看来，伤残赔偿金和死亡赔偿金属于精神抚慰金，被告人被判处徒刑既是对其惩罚，亦是其对受害人或其家属的精神损害之补偿，故不能再支持其精神抚慰金的请求了。其次，惩罚性赔偿与刑事责任更是不相容。刑事责任是刑事被告人基于其社会危害性而应向国家和全社会负担的责任。而惩罚性赔偿是加害人因其侵权行为向受害人担负的超出其实际损失的部分赔偿责任。那种担心惩罚性赔偿会鼓励“私人罚款”的观点未免有些杞人忧天，在侵权盛行且公共执法资源不足或效率低下的情境下，允许受害人通过民事诉讼此等公力救济方式维护自身合法权益，不会导致私人执法泛滥，因为毕竟有人民法院代表国家依法行使审判权。再次，我国实行的是民商合一立法例，民法与经济法联系密切，民事责任制度可以直接为经济法所适用，经济法在法律责任方面没有必要建立自己的概念体系。所以，经济法责任尚无独立的必要性，经济法中所规定的法律责任除了民事责任、行政责任、刑事责任之外，未见有可以与之平行或并列的另种责任，不能因为《消费者权益保护法》和《食品安全法》等经济法设立了惩罚性赔偿条款就说惩罚性赔偿属于经济法责任。综上，惩罚性赔偿在性质上应当属于一种特殊的民事责任。

三、惩罚性赔偿制度在食品安全责任中适用的正当性基础

(一)侵权法之预防和威慑功能理论

损害和安全问题向来应当是以预防为主。印度谚语云：“趁荆棘幼小时砍倒它，别等到刺破手的时候。”讲的就是“防微杜渐”、“防患于未然”的重要性。正如台湾著名学者王泽鉴先生所说:“损害的预防胜于损害补偿”。[7](P10)然而传统侵权法理论认为，赔偿是侵权法的最重要的目标，而且补偿性赔偿是侵权法的首要功能。相比之下，预防功能只是被学者蜻蜓点水式地顺便提及，常受冷落。需要指出的是,传统侵权法过分拘泥于补偿功能,日益凸显出其局限性，即在大规模环境侵权、公共卫生侵权、食品安全事故等屡禁不止的当下,传统侵权法在应对和预防公共性侵权事件上时常表现得捉襟见肘，力不从心。由此,当代侵权法越来越重视对于损害发生的预防功能，更加突出预防职能,正成为现代侵权法与传统侵权法之间的重要区别之一。[8]

惩罚性赔偿制度之所以能够得以留存发展，主要在于其威慑原理，并最终转化为预防侵权功能的发挥。威慑的内容既包括针对侵权者的具体的威慑，意在抑制其在将来实施同样的侵权行为；也包括一般的威慑，其可扩及整个社会，惩罚性赔偿金的授予，不仅是为了震慑起初的不法行为人，而且还起到教育大众，以儆效尤的作用。[1](P223)特别是伴随着食品安全责任案件的增多，这类案件除了损害原告利益之外也会给社会造成侵害，惩罚性赔偿金的适用无疑在惩罚被告的同时，势必对其他潜在的违法者产生一定的警戒效力。总之，惩罚性赔偿金寻求的就是这样一种结果，即对侵权人而言，使得实施侵权行为比避免侵权行为更要付出昂贵代价，并且它们从根本上产生了预防侵权行为发生的内在动机。[1](P105)惩罚性赔偿制度在预防和遏制侵权行为发生的方面具有明显优势，这正能弥补侵权法威慑功能的不足。为更好适应现实情境之变化，我们必须重新审视传统侵权法的功能理论，并更加重视惩罚性赔偿制度的价值、功能和意义，接纳惩罚性赔偿制度在侵权法领域的广泛应用，才能更加有效地保护广大食品消费者的切身利益，维护社会公共安全。

(二)侵权行为之经济分析理论

根据经济学理论，某个体或者企业没有经他人的许可实施了某种对他人有利甚或有害之行为，而该个体或者企业既不会因他人从中得利而获酬，也不因他人受损而需付赔偿，这就是所谓“外部效应”。其中，对他人带来好的影响的行为属于积极的外部性，对他人带来损害的行为属于消极的外部性。对社会而言，消极的外部性是一种负面东西，不能给社会带来正能量，应当采取措施减少或避免。[9](P108)如果侵害者从行为中所得到的效用被视为违法，该行为应当完全被阻止，损害赔偿金必须高到它们可以阻止侵害者获得这些非法收益或者承担这些不被法律承认的费用。侵权法上的损害赔偿金能够给行为人提供行为上的指引，因为足够高的赔偿金可以促使行为人将他人可能的损失考虑到他们的某些行动中，也即采取更多的注意或者减少活动的频率可以降低发生事故的可能性，并因此降低预期的事故损失，以至于最终可以将他们所导致的负外部效应内化。[1](P274)

现在越来越多的食品，都经过了专业化的加工、流水线生产制作或者机械化的操作控制，食品加工、制作及生产的复杂化程度大大提高，一般普通人难以知悉，生产者和消费者在食品的加工和制作上的信息不对称程度激增。这样，普通消费者对食品的质量和安全的辨识就变得异常困难，法律上要求生产者承担较为严格的无过错责任也就是合乎情理的事情了。如前所述，预防和威慑应是惩罚性赔偿金的主要目标。市场主体为追求自身经济利益最大化，受利益驱使而不择手段，生产销售假冒伪劣甚至有毒有害食品，严重侵害广大消费者的生命和健康安全，在这种恶劣侵权场景下，如果行为人在食品安全事故中承担责任的可能性低于100%，或者如果补偿性赔偿金不足以弥补受害人的实际损失，那么侵权者自然不会采取适当的预防措施并且也有可能继续频繁实施某种侵权行为。惩罚性赔偿制度完全可以解决这个问题。侵权者最终承担责任的可能性越低，那么赔偿金数额就应当越增倍，以提供正确的行为激励。当然，惩罚本身并不是最终目的，只是一种服务于预防目标的手段而已。当然，为了体现公平，赔偿金的额度要与被告的财富水平相挂钩，被告越富有，其在侵权行为中谋获利益越大，惩罚性赔偿金就应当越高，也唯有如此，才能达到预防和威慑目标。总之，在故意侵权的案件中，惩罚性赔偿金相对频繁地被适用，至少在经济学上是说得过去的。

(三)公共执法与私人执法的关系理论

法律经济学认为，法律执行分为公共执行与私人执行，或叫公共执法与私人执法。*公共执法指政府公务人员对违法行为进行调查，并对违法者施以处罚或提起诉讼；私人执法是指个人或企业调查违法行为，抓捕违法者，并对违法行为提起诉讼，案件成功解决时，该私人有权保留所有案件收益。当今社会存在许多私人执法现象,如私人警察(私人保安、私人保镖)、私人侦探、私人通缉令、商场搜身、私人罚款等。从经济学的角度，对一个执法体系的评价取决于其是否能给潜在的违法者以“社会最优”的威慑，即能否带来更高的社会净福利。在一个法治国，要激活法律的权威性和有效性，就必须建立合理的诉讼激励和法律自我实现机制，并确立起完备的受害者救济和违法者惩罚制度，其中就应包括对受害者足额的民事赔偿制度，该赔偿制度里面也包含对违法者的额外惩罚性赔偿制度在内。事实上，通过提高罚款额，我们可以在不降低威慑水平的前提下降低执法强度，进而节约执法成本。[10](P24)

在反对惩罚性赔偿制度的论据里有一种声音是说，罚款不得流入受害者的口袋，而惩罚性损害赔偿的实施导致受害人无故获得暴利，这无异于对“私人罚款”的鼓励。然而经济学理论认为,执法权究竟属于国家抑或社会并不重要,关键在于何种执法模式符合社会利益最大化原则,公权力机关与私人在法律执行上的竞争机制无疑能达成此效。因为惩罚性赔偿金具有让私人(受害人)获利的制度安排，利益的激励和驱动会鼓励更多的人去监督违法行为，对于侵权行为的责任追究，公权力机关从来不会像受害人那样具有天然的积极性。正因如此，私人执法机制同时会形成对公权力机关的一种正面竞争，从而促进公共执法的有效性。在一个市场化、法治化程度较高的文明社会,公权力没有必要事必躬亲地去垄断一切事务,公共执法应当让渡出小部分事务给予私人执法，让私人执法得到一定的发挥空间，配合好公共执法，使之成为公共执法必要的补充。应当说，私人执法在一定范围内被承认或默许是对法律执行民主化的体现,有助于缓解和平息社会大众对公共执法的不满情绪,公权力机关可以腾出更多的时间和精力去增强社会公共服务能力。*就特定情形而言,私人执法可能更符合效率原则,一定范围的私人执法有助于维护个人合法权益。2002年11月,四川泸州市龙马潭区法院在一起三年未执行的民事案件中,原告请求法院允许私人侦探介入,10余天就促使执行完成,法院对私人侦探兑现了奖励。我们今天所探讨的惩罚性赔偿制度根植于侵权法，侵权法又属于私法范畴，民事权利的实现本应强调更多私人的意思自治，借助更多地私人积极行为。正如耶林所言，“在私法中要求每个人在各自的岗位上做法律的看守人和执行人，主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。”[11](P27)长久以来，我国一直侧重于公共执法的社会治理模式,随着社会主义市场经济的不断发展和完善,提升私人执法的作用将成为法制变革的一个方向。[12]可以说，惩罚性损害赔偿更适应个体的灵活性，授予个人行使合法权利的动力，做到这一点，完全可以促进社会共同利益。为了惩罚性赔偿所促进的社会利益让受害者得利也是应当得到容忍的，由此产生的副作用完全可以通过将一部分争得的赔偿金上缴国家的方式来避免。[13](P126)况且，惩罚性赔偿在表面上看是让受害者得到了超出实际损失的一笔金钱，似乎是让其从中获得了“不当得利”，但鉴于在食品安全领域，经营者敢冒天下之大不韪，对消费者的生命和健康置若罔闻，其给消费者所造成的损失是不能仅仅从经济、物质上去衡量的，受害一方惩罚性赔偿的获得，实际上是法律对其在精神、信赖利益等方面损失的补偿而已，是正当合法的。

(四)利益衡平理论

衡平作为一个法律原则，具有内外两层含义，分别涉及到其与法律和正义的关系。首先，从外部层面讲，衡平是对法律的一种有效修正。众所周知，社会经济、政治、文化等发展日新月异，而人的认识水平和前瞻能力有限，立法者受立法当时的社会发展之现状所限，制定出台的法律呈现出稳定性、保守性及滞后性的特点。英国历史上衡平法出现的理论根基就是衡平理论，该理论认为衡平具有三种功能，即以衡平作为批评法律的准则；以衡平作为解释法律的方法；以衡平弥补法律的不完备，使法官区分个案之特殊情形而为不同裁判。其次，从内部层面讲，衡平属于个别正义。亚里斯多德将正义分为分配正义与平均正义。*台湾学者王泽鉴先生认为，分配正义涉及上下规范关系，其中一人居上给其他人进行权义分配；平均正义涉及平等规范关系，旨在维持二人或多数之间同等基础上的平衡。衡平不是正义的仇敌，衡平与正义既非相同，也非对立。正义具有一般化的性格，适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性，斟酌相关情势，求其妥当。[14](P22)

前述衡平理论对于惩罚性赔偿制度在食品安全责任领域的适用正当性可以提供有力支撑。一方面，目前的立法只有《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《侵权责任法》有相关惩罚性赔偿之规定，但这些立法的规定具有明显滞后性，要么较为原则，可操作性不强，要么适用率低，法官判罚高额赔偿金的案例甚少，法律中所谓的惩罚性赔偿制度几乎成为摆设，无法与当前食品安全的严峻形势相适应。这就需要立法者及司法者充分运用衡平理论启动修法、释法程序，对于惩罚性赔偿制度的移植和构建必须站在侵权法的历史渊源和未来发展的高度，从长计议。既要放眼全球大陆法系和英美法系的多数国家进行全面考察，又要考虑中国大陆特殊社情民意，不能只看到现在美国等国家正在对惩罚性赔偿制度的适用范围和惩罚金额进行限制或改革，却不去分析他们为何以及如何进行改革，*进入20世纪后，惩罚性赔偿责任在美国制定法中成为一种常用的责任形式，仅美国国会制定的法律中就有二百多项涉及惩罚性赔偿责任的规定涉及的范围包括反托多拉斯法、消费者保护法、劳动法、知识产权法等众多经济领域。在普通法领域，美国惩罚性赔偿自20世纪60年代开始，惩罚性赔偿金的适用范围不断扩大，判决数额每年都成倍提高。为此，美国侵权法改革委员会着手四个方面的改革：I、以“实质恶意”适用的基本条件；2、以“确凿证据”作为适用的证据条件；3、在赔偿数额的确定上适用“过罚相当的比例原则”；4、以联邦统一立法解决惩罚性赔偿判决中的重复适用问题。更看不到大陆法系很多国家对惩罚性赔偿制度在本国的适用有逐步接受的动作，并成大势所趋。质言之，当惩罚性赔偿制度在我国法律体系里尚没有真正构建，还是含苞待放，尖角小荷之际就大谈要对其进行所谓限制，不得不说是一种因噎废食、断章取义的论调，是对惩罚性赔偿制度的片面误读，也是对衡平理论在法律制度重新构建中应有作用的漠视。另一方面，很多食品安全的个案正义实现较难，特别是在许多规模性食品安全事故中，受害人的实际损失都或许难以填补，更别说对加害人收取额外赔偿金了。主审法官应当站在“特殊情势特殊办理”的角度，充分利用衡平理论在个案正义上的指导作用，在食品供应者与食品消费者之间努力寻求利益平衡点，并在食品供应者存有侵权恶意的场合加强对其惩罚力度，适当向处于弱势的消费者倾斜保护，以实现实质正义。

四、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的不足与完善

食品安全事件的屡禁不止，给广大人民群众的生命和健康造成极大损害。一些跨国企业如肯德基、麦当劳、亨氏、美赞臣等都曾在中国发生过食品安全丑闻，然而他们对中国消费者的态度略显傲慢，不屑一顾；消费者即便提起诉讼，既费时费力，而且也往往得不到充分的赔偿，甚至连诉讼费、车旅费还要白白搭上，得不偿失，结果是“赔了夫人又折兵”。类似事件倘若发生于美国，问题企业会主动与受害人寻求和解，以期达到避免诉讼、排除被法院判处巨额赔偿的风险。正是中外食品安全法律赔偿责任制度的差异造就了如此大的反差。[15]这也就难怪我国消费者诉讼积极性不高，而食品安全事故的始作俑者反而逍遥法外了。于是乎，社会呼唤一种惩罚型责任制度的出现，以解决混乱不堪的食品安全问题。2009年6月1日起施行的《食品安全法》在一定程度上回应了社会大众的热切期盼。关于《食品安全法》第九十六条所规定的赔偿金的性质，学界及实务界尚存争议。一种观点认为，《食品安全法》中的惩罚性赔偿仅是一种侵权责任赔偿，理由是这样理解“符合食品安全法的逻辑结构；能使有关产品责任的法律规定相协调，避免法律规范的内部冲突”等。[16]笔者认为，从该法的立法逻辑以及立法目的来看，并未限制惩罚性赔偿的适用责任类型，也就是说，食品安全法中所确立的惩罚性赔偿条款既可以适用于合同领域(产品质量违约责任)，也可以适用于产品侵权领域(产品质量侵权责任)，这跟《消费者权益保护法》的立法精神应当是一致的。

(一)《食品安全法》之立法不足

我国现行立法在民商事领域初步确立了惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者，规范和督促经营者保障食品安全具有一定的指引作用，在现实生活中起到了一定的社会效果，值得肯定。然而实践是检验真理的唯一标准。经过一段时间的法律实施，可以发现，我国食品安全状况并未得到根本扭转，白酒塑化剂风波未平，某凉茶产品又被曝以山银花替代金银花，由于集中爆发的食品安全问题更是涉及到大众日常饮食及许多知名企业，因而进一步触发了民众的敏感神经并招致更大范围的信任危机，甚至让公众患上了“食物焦虑症”。所以很有必要检讨我们的现行法律制度，只有发现立法上的“美中不足”，才能有针对性地修正立法，保证立法的科学性和前瞻性，这也是立法者的光荣使命和法定职责之所在。

1、惩罚性赔偿责任的构成要件不明确

法律责任的构成要件是指行为人承担法律责任必须具备的条件。在侵权法上，侵权责任的构成要件要受侵权责任归责原则的影响。在适用无过错责任原则的特殊侵权行为中，侵权责任的成立只需要三个要件，即行为违法、损害事实和因果关系。就食品安全领域里的惩罚性赔偿责任而言，司法实务中存在争议的主要是损害事实、因果关系和行为人过错三个要件的适用问题。争议之所以存在，就是源于食品安全法规定不明，主审法官在适用法律时见仁见智，自由裁量，导致各种判决五花八门，损害了司法统一和权威。其中，关于损害事实的争议，主要在于惩罚性赔偿责任的适用是否以消费者的实际损害为前提，消费者的实际损害是否包括精神损害在内等方面；关于行为违法、因果关系及行为人过错的争议，主要在于举证责任的承担，即对于食品不符合安全标准、消费者所受损害与缺陷食品之间的因果关系以及销售者是否明知所售食品不符合安全标准等的证明责任由何方当事人承担的问题。

2、惩罚性赔偿金的计算基数不合理

《食品安全法》在确定惩罚性赔偿金计算的立法技术上有失妥当。该法仍然沿用了原《消费者权益保护法》第49条的做法*1994年1月1日起施行的《消费者权益保护法》于2013年10月25日进行了第二次修正，原第49条在新修改的法律中是第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”，单纯以“价款”作为惩罚性赔偿数额确立的基数，只做到了赔偿数额的容易确定，但却忽略了科学性和合理性的问题。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用“十倍”的赔偿，对违法经营者根本起不到有效震慑作用。实践证明，以食品价款为基数作为确定赔偿金的标准，未免过于单一和机械，难以达到立法目的。比如两元钱的一袋酸奶，十倍的赔偿金也只有二十元。而消费者如果要走法律程序，要支付的各种诉讼成本远高于依法期待获取的赔偿金。此时消费者大多会放弃诉权，自认倒霉，很多无良商家也是考虑到消费者折腾不起的心理而继续“作恶”，等于是法律助纣为虐。正如有学者所言：“作出这样一种机械死板却毫无回旋余地规定的最大好处在于替法官免去了思考的痛苦，最直接的坏处却在于使赔偿丧失了应有之义。”[17]当然，由于语言表述的局限性以及现实生活的情景复杂性，立法者难以通过制定法去有效预见并实现所谓个案正义。但我们的立法不能因噎废食，应当努力通过一定的立法技术使司法受众尽可能现实地无限接近司法正义。

3、缺乏与惩罚性赔偿责任配套的责任保险制度

在当前有这么一种怪现象，一旦出现食品安全侵权事件，政府出于社会和谐及治安稳定的思维惯势，积极介入并出面为受害者的损失垫付赔偿金，由于受害者众多，政府赔偿能力有限，加之政府与受害者在协商赔偿款方面处于不平等地位，往往受害者从政府手中接过的赔款不足以弥补实际损失，即使将来政府再行向食品生产商或销售商追偿，出现的结果是生产商或销售商赔偿数额不高，相当于政府帮助侵权者压低了赔偿金，无异是对侵权者的一种纵容，这就给很多食品生产商或销售商形成一种误导和依赖思想，他们不会有从本次事故中吸取教训的积极性。另外，如果政府追偿不能，政府用于摆平重大事故的资金无法填补，而这些资金都是来自于纳税人的，相当于是无辜纳税人为那些侵权企业的违法行为买单，这终究是不公平的。还有一个现实就是，一次高额的惩罚性赔偿或者作为赔偿对象的受害者众多，足以让一些小微企业陷入瘫痪，就像三鹿集团这样的大型企业，还没有对之适用惩罚性赔偿金就已经宣告破产了，那不计其数的受害婴幼儿的损害如何救济呢？[18]在食品安全事故中建立强制责任保险制度应当是未来侵权法或食品安全立法的发展方向，责任保险制度有助于防止被告破产，更可能地使惩罚性赔偿金得以实际支付给受害者。

在保险经济学语境中，可保性的概念是指为了形成一种保险市场而指定的某种风险必须满足的先决条件。一般而言，可保性的主要标准在于随机性、可定量性、可管理的损失额度。食品安全事故的发生基本符合上述标准，因而惩罚性赔偿金具备可保性。具体来说，绝大多数食品安全事故的加害人对于食品消费者所受的健康损害不是基于故意，而且赔偿金额既能根据损失的程度又能根据发生的可能性适于识别、量化以及评估，并且目前我国惩罚性赔偿金均有适用的上限。在欧洲一些国家的研究者眼里，比如瑞典，已经做好准备欢迎并接纳保险在侵权法责任分担中将要扮演的重要角色了，因为他们认为，使用严格责任扩充的方式，为了以公众为代价来完成对于受害人的赔偿，侵权人与保险公司作为渠道将赔偿的成本从受害人引到投保人群体中。在英国，法院将他们的真实动机隐藏在法律推理的烟雾之后，而且认为保险乃是一只隐藏的手在无形中驱动着侵权法的发展。在美国Escola v. Coca-Cola Bottling Co.一案判决中，加利福尼亚法官特雷纳明确阐释了风险分摊理念，即“针对伤害的风险，完全可以通过制造商的投保并将其作为营业成本而在公众之间分摊的做法加以避免。”[19](P410)

(二)《食品安全法》之立法完善

在食品安全问题上，《食品安全法》是特别法，《消费者权益保护法》和《侵权责任法》相对而言则是一般法，依据特别法优于一般法的法律适用原则，针对消费者的食品方面发生的赔偿纠纷，应优先适用《食品安全法》，该法没有规定的，则可适用《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律。下面以《食品安全法》为例，提出修改和完善的相关建议。通过立法的修改建立起更加完善的规制方式，尽量减少食品生产和经营中的不安全因素，让人民群众吃的放心，保障饮食健康和安全。

1、进一步明确惩罚性赔偿责任的构成要件

首先，关于主观过错是否为惩罚性赔偿责任适用的要件。传统民法理论认为，在产品责任中，生产者承担的是无过错归责原则，销售者承担的是过错归责原则。鉴于食品属于特殊的产品，牵涉民生和基本人权，与社会公共利益直接相关，在归责原则上，只能比产品责任更严。所以，对于食品生产者，应该适用更加严格的无过错归责原则，生产者的主观过错程度不影响惩罚性赔偿责任的构成，但会影响到赔偿额的大小，生产者的主观恶性越大，适用惩罚性赔偿金的数额越巨大和高昂。对于销售者，应当适用过错推定责任原则，也就是说，由销售者自己就其已经尽到了必要的食品安全注意义务并采取了切实有效的防控措施承担举证责任，否则就应视为存在过错，推定其明知食品不符合安全标准仍然销售。

其次，关于损害结果是否为惩罚性赔偿责任适用的要件。《食品安全法》的立法目的除了要发挥其补偿功能，填补受害人的损失之外，还有一个更为重要的目的，那就是“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，具体就是通过“十倍赔偿”条款去实现。并且，有些不安全食品对人之身体健康的损害是隐性的、不明显的，潜伏期限长，消费者举证难，如果要求必须有实际损害，将使法律的惩戒功能大打折扣。所以，一般赔偿之外的十倍赔偿在性质上属于一种惩罚性赔偿，不应当以实际损害的发生作为前提。并且，需要赔偿之损害中应当包含精神损害，不管受害人是否意识到了损害，都应可以要求进行赔偿。因为这种赔偿除了是对痛苦的弥补之外，身体疼痛和内心痛苦的赔偿金还考虑到侵权人应当使受害人感到满意。食品安全责任中的惩罚性赔偿是因侵权者的行为具有法律和道德的双重责难性，民众对侵权人过错的容忍度为零，对于消费者某些无形精神损害，举证难以完成，但从社会一般情理考量推定存在的，就理应获得法院支持，唯如此，才能让侵权者敬畏法律和他人权利，不敢擅自越过雷池，也能让消费者惩罚性赔偿制度佑护下尽享其作为“上帝”的权利。

基于此，我们认为，食品安全责任中，对于生产者而言，惩罚性赔偿制度的适用，只需要两个要件即可：一是生产了不符合食品安全标准的食品；二是将不安全食品投入了市场，对消费者的合法权益产生了潜在威胁。对于销售者而言，惩罚性赔偿制度的适用，应该具备三个要件：一是销售不符合食品安全标准的食品；二是给消费者造成了人身、财产或其他损害；三是主观上有过错(推定)。

2、建立惩罚性赔偿数额的浮动机制

如前所述，《食品安全法》第96条规定了“价款十倍”的赔偿金，这种固定倍数的规定方法过于机械和僵硬，难以体现个案的公平和正义。在英美法国家，惩罚性损害赔偿金的具体数额由陪审团根据被告行为的可苛责程度、被告的经济能力、原告所受损害的情形以及以往法院判例等因素综合确定并进行裁决。

关于赔偿倍数的标准问题，我们可以借鉴美国的做法，在综合考量食品侵权之多样性的基础上，设置不同的赔偿倍数标准，以最大程度发挥惩罚性赔偿制度的功能价值作为最终的确定依据。比如低危食品与有毒有害食品的惩罚倍数应有不同；低价食品与高价食品的赔偿标准也应有所区分；社会知名企业或市场份额和产能规模较大的企业应该担负更大的社会责任，因此在其生产和销售的食品出现安全问题时，应当令其依照最高的惩罚倍数标准承担最大的赔偿责任。所以在“倍数”的确定上，可以划定一个“1-100”的较大范围，并且辅之以赔偿总额的“上限”和“下限”。

关于赔偿基数的确定问题，我们建议将来的立法能够采用相对务实和多元化的标准，比如，对于消费者购买了不安全食品但没有造成实际损害或者购买的是较为昂贵的食品且造成的实际损害明显小于支付价款的，可以以“购买或支付价款”作为确定惩罚性赔偿金的基数；对于因不安全食品给消费者造成重大损害的情形，应当以“实际损失”作为确定惩罚性赔偿金的基数，并且，消费者的精神损害也应当计入实际损失之中；对于实际损失难以确定，食品价款又相对较少，法院也可以根据经营者一定期限内的违法所得为基数确定惩罚性赔偿金的基数。当以上多个标准出现竞合时，应当遵循“就高不就低”的原则来最终确定。当然，不管以什么标准作为确定惩罚性赔偿金的基数，根本目的只有一个，那就是一定要体现出法律的“惩罚性”，让经营者切实感受到违法行为是要付出沉重代价的。

3、建立食品安全事故强制责任保险制度

立法者在惩罚性赔偿问题上不可避免地存在“投鼠忌器”心态，担心高额赔偿会造成一些经验者破产，进而对实体经济造成重大影响，但殊不知，从事食品生产或销售的经营者自私自利，以“投毒杀人”式手段谋取暴利的行为更是对社会经济秩序的巨大破坏。实行产品安全责任强制保险制度，既能使受害人的人身和财产损害得到充分有效的救济，又能将企业经营风险向社会分摊，当是给经营商家一次重新改过、东山再起的机会，而不是一棒子打死。强制投保义务背后的政策考量是为潜在的受害者提供充分保护。[19](P400)由于食品安全涉及百姓安康，建议充分借鉴交通事故责任强制保险制度的成熟经验，将食品安全责任强制保险制度与食品生产经营许可制度挂钩，即要求食品企业在向工商部门申请生产经营许可时一并投保，当然对于食品生产加工小作坊和食品摊贩而言，其保额及保险费率应当与食品企业有所区分。在食品安全事故中，受害人的损害主要是人身损害，故食品安全责任强制保险也主要是针对人身损害，可以设定统一的责任限额，责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额以及被保险人在食品安全事故中无过错责任的赔偿限额。对于保险费率，可以采用基础费率加浮动费率的结合模式，保险公司可以在每一年度根据投保企业的经营状况与事故发生记录酌情变更其保险费率。为更好地让责任保险制度为惩罚性赔偿制度服好务，加强规范性和科学性，建议国务院适时出台《食品安全责任强制保险条例》，促使惩罚性赔偿制度发挥更大效用。

五、结语

食品安全是重大的基本民生问题。英国奥古斯丁说过，惩罚是对正义的伸张。人们固然也相信“良心是最好的法律”,但是食品安全绝非儿戏，不能完全寄望于食品经营者的良心发现和道德自律，完善外部惩戒和监督机制，建立真正意义上的惩罚性赔偿法律制度才是标本兼治的根本之策。市场经济的杠杆侧重于调节，有时又过于软弱。所以食品安全问题不能完全放任地交给市场去管，我们的政府必须借助法律手段强力干预。那些违法的食品生产者和经营者，急功近利，为获取一己之私而“谋财害命”，影响的不止是一代人的利益，法律对其课以重罚，让其承担更重的赔偿责任，对侵权者而言，本系咎由自取，罚当其责。

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责任编辑：周延云

The Application of Punitive Damages System in the Food Safety Responsibility: the Deficiency and Perfection of Article 96 ofFoodSafetyLaw

Pan Zhiyu

(Civil and Commercial Law School, Shandong University of Political Science and Law, Ji'nan 250014, China)

The food safety incidents have occurred frequently in recent years, which has shaken the people's confidence in food safety in our country. Only by building the system of punitive damages in the true sense can we curb violators' recklessness and unlawfuless, and change the current situation of worrying food security. As a special law,FoodsafetyLawestablished the punitive compensation system, which has supervised the operators to ensure the food safety. However, the law should be perfected to define the components of punitive damages liability, and establish the floating mechanism of punitive damages and compulsory insurance system of food safety responsibility.

food safety; punitive damages; liability insurance

2014-11-20

本文为山东省“十二五”高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)资助研究成果

潘志玉(1980- )，男，山东德州人，山东政法学院民商法学院讲师，山东省“十二五”高等学校人文社科研究基地民商事法律与民生中心研究员，主要从事民商法学、诉讼法学研究。

D923

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1672-335X(2015)02-0090-09