法治视野下的老年罪犯

赵莹莹

（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）

法治视野下的老年罪犯

赵莹莹

（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）

“矜老怜幼”的恤刑思想历来是我国传统的用刑思想，是法律儒家化的重要标志之一，在历代法典中对老年罪犯从宽处罚几乎都予以了规定。我国早在1996年就制定了老年人权益保障法来保障处于弱势地位的老年人的权益，各省市也出台了相关的保障老年人权益的条例。对于老年人犯罪从宽处罚在理论界也已经形成共识。但遗憾的是，我国刑法在立法中考虑到未成年人的生理、心理特殊性，对未成年人犯罪规定了从轻从宽原则，却没有规定老年人犯罪的特殊刑事责任,似有不完善之处。因此，从贯彻“宽严相济”的刑事政策视角看，无论基于刑罚的人道性、谦抑性，还是从解决老龄问题、实现刑罚的目的考量，都有必要增设老龄犯罪从宽处罚与不适用死刑的原则及规定。在本文中，笔者试着在当代法治语境中对老年罪犯从宽处罚的法理基础与现实意义，以期能对老年罪犯的立法起到些许理论支撑。

老年罪犯；法治；法理基础；从宽处罚

一、国外关于老年人从宽处罚的立法

从世界各国的刑事立法的规定来看，几乎都从不同的程度或方面体现了对老年人从宽处罚，这是顺应老年人刑事责任能力减弱的必要之举。概括而言，各国对老年人犯罪从宽处罚可以划分为如下几类：

（一）对老年人适用死刑和执行死刑的年龄上限做出了限制规定。

如《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定：死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性。

（二）在刑法总则中，对老年人犯罪，规定予以从轻、减轻或者免除处罚，或者对不同年龄的老年人犯罪规定不同的从宽处罚幅度。如墨西哥、荷兰刑法70岁以上的老年人犯罪的，免除刑罚。

（三）在刑罚执行的种类、内容、方式上对老年人犯罪予以从宽处罚。如，法国《新刑法典》第131－132条规定：被判刑人年龄达65岁者，禁止居留自然停止。其他剥夺自由的刑罚（徒刑、监禁刑），如被判刑人是老年人，可以在收容监狱内执行。

（四）放宽适用缓刑、减刑、假释的条件。例如：《巴西刑法典》规定：对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑。

从国外立法现状可以看出,尽管"各国刑法对于老年人犯罪，多不设无责任之规定"。但是各国刑法立法包括各个地区的人权公约、联合国各种文件和公约都体现出了禁止对一定年龄的老年人适用死刑、对老年人犯罪轻刑罚化、尊重人权的精神和发展趋势，笔者认为，从这一角度审视，可以给我们论证对一定年龄的老年人犯罪应当有一个合理的限制性处罚提供一个历史的基础和发展的前景。

二、中国现代刑法关于老年罪犯的规定

我国1979年、1997年刑法典均没有关于老年人刑事责任的特别规定，在单行刑法及附属刑法中也没有规定。

2001年3月5日，最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》明确规定了五种不起诉的情形，包括“未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人主观恶性较小，社会危害不大的”。

值得一提的是，2010年2月8日最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知，第三条“准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求：第21款，对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”最高人民法院首次以正式的指导意见的方式规定了对老年人犯罪的特殊处理。可见我国司法界已认识到对老年罪犯所谓的“平等”处罚是存在诸多问题，开始把老年人这一群体作为特殊对象来谨慎处理。

三、对老年罪犯的司法过程中的实际处境

（一）法律法规规章中的相关规定。

我国的单行刑法,附属刑法对老年人犯罪人刑事责任没作规定,但在刑罚执行方面，我国的有关法规作了若干特别规定。主要有：1954年的《中华人民共和国劳动改造条例》第60条；1979年《关于清理老弱残犯和精神病犯的联合通知》；1982年《监狱、劳改队管教工作细则》第18条；2006年《治安管理处罚法》第二十一条规定。以上规定均些许涉及了我国司法实践中对老年人犯罪从宽处理，老年罪犯年龄往往不是充足条件,还必须具备身体有病已失去危害社会可能等条件。

（二）各省、市地方司法机关的实际执行状况与实效——实际的从宽处理。

由于各省、市地方规章数量比较多，其规定内容与实际处理方式有很多相似的，很多省都以省法院、检察院、公安厅、司法厅联合制定出台规定的方式，对符合条件的老年罪犯予以提前假释和释放、保外就医等方式从宽处理。事实上很少严格将老年罪犯与其他罪犯同等对待。以四川省为例：四川省关于老年罪犯的假释与监外执行的作法，走在全国的前列，做出了专门的规定，并且假释规模是被媒体称为“建国以来最大规模假释”， 2008年8月29日四川省法院、检察院、公安厅、司法厅联合制定出台《关于办理“老病残”罪犯假释暂予监外执行的规定》。正如《规定》颁布后的答记者问中所述：“当前四川省监狱关押“老病残”服刑罪犯5千余人（四川省监狱系统里，65岁以上男性及60岁以上女性服刑人员有5000余人。他们当中大部分不但不具接受刑罚的能力，甚至连生活都需要别人照料。）由于受现行政策规定的限制，致使这部分服刑罪犯得不到法律应有的从宽处遇，而滞留监狱。这不仅增加了监狱的行刑成本，而且不利于贯彻以人为本和社会主义人道主义精神，甚至易引发监狱与罪犯家属的法律纠纷。对此，出台了该规定。……贯彻“规定”意义在于：一是监狱坚持以人为本，落实宽严相济刑事司法政策，构建和谐社会的重要体现；二是监狱履行职能，依法行刑的需要；三是监狱规范化、标准化、法制化建设的重要内容 。” 四川省从2008年10月份开始已正式开展这项工作，分3批对“老病残”罪犯假释和暂予监外执行，全省能享受该待遇的“老病残”罪犯大概有近2千人。

如果说老年人犯罪应当减轻或者免除处罚，或者说至少在行刑实际过程中已视情况减轻处罚。那么便产生了这样一种悖论：立法机关不予规定老年人犯罪应当减轻或者免除处罚—→司法机关按照法律规定“照判不误”—→执法机关因为老年罪犯数量剧增、体弱多病、再犯可能性小等原因，执法机关不得不减刑、甚至提前释放。导致这种矛盾的状况让我们不得不反思：是否应当从立法角度对老年人犯罪进行规定?

四、对老年人犯罪从宽处罚的法理探析

（一）设定刑事责任年龄上限是科学的责任能力的体现。

刑事古典学派认为,个体的意志自由是承担刑事责任的根据。意志自由取决于个体自身的能力即辨认能力和控制能力,辨认能力和控制能力是受年龄影响的。人的自身能力随着年龄的增长是以抛物线状呈现的,有一个发展——成熟——衰退的过程，自然人到了一定的高龄,身体以及心理的各方面的能力就会逐渐降低，这是经过科学研究所证明的自然规律。据国外学者统计，老年人实施犯罪，多与其身体、心理和社会生活方面出现的衰老过程有关：10%的老人实施犯罪是因为患上脑组织、感情情绪和性格衰退综合症而造成的；40%是因为心理上无法承受孤独感和失落感，在心理衰退过程的作用下实施的；50%与其社会生活衰退过程、离群索居有关。因此年老之人与年幼之人一样属于辨认能力与控制能力有缺陷的，都属于社会中的弱势群体。既然我们认为对年幼之人所设立的刑事责任年龄制度无可厚非,那么对年老之人设立刑事责任年龄制度也是相当合理。

（二）设定刑事责任年龄上限符合中华民族的传统观念。

1.仁——人性的尊重。

“仁”中国古代一种含义极广的道德范畴。孔子把“仁”作为最高的道德原则、道德标准和道德境界。他第一个把整体的道德规范集于一体，形成了以“仁”为核心的伦理思想结构。其中孝悌是仁的基础，是仁学思想体系的基本支柱之一。“仁”的最初含义是指人与人的一种亲善关系。孟子发挥了孔子的思想，把仁同义联系起来 ，把仁义看作道德行为的最高准则。其“仁”，指人心，即人皆有之的“恻隐之心”，仁爱之心；其“义”，指正路，“义，人之正路也”。表现在具体的行为上的即是“对父母为孝对兄弟为悌，对朋友为信对国家为忠，对人则有爱心。”这也是我国古代产生对老年人恤刑思想的传统的价值根源。

“法律为了确保其权威,必须获得社会上道德信念的支持”。而一旦“法律的规定倘若不能表现特定社会里的风俗习惯或行为准则,尽管法律程序看起来冠冕堂皇,但仍可能因为公民消极或积极的违抗而形同具文”。这是丹尼斯·洛德的经典语句。在建设和谐社会的今天，在崇尚“老有所养”的社会，对“黄土几乎埋到头顶的老人” 适用严厉的刑罚也是与人性、良心、“仁”的违背，因此对老年罪犯从宽处罚是“和谐”与“仁”的应有之意。

2.孝——文化传承。

“孝”是一种自然性的血缘关系的原初情感。在孔子的伦理思想中，“孝”作为一种行为规范占有及其重要的地位。如果说“仁”是孔子全部学说的核心，而“孝”则是“仁”的基础和根本内容之一。孔子的弟子有若说:“君子务本，本立而道生，孝涕也者，其为仁之本欤。”（《论语·学而》)在孔子那里，“孝”是指孝顺父母，“涕”是指敬爱兄长。孔子正是从孝顺父母、尊敬兄长的亲子骨肉之情出发，推及其宗族，要求尊敬长辈，厚待亲友，并由宗族关系又推及到“泛爱众”。这样，在上者躬行“孝”道，以身作则，并以这种德行去感化大众，就体现了“仁”的本义.基于自然性的血缘关系和情感关系的儒家“孝”观念是中国传统家庭伦理制度的主要支撑点和基本中轴线,并且在不断的、有意识的强化之中,形成了中国传统文化的认同与社会心理的主体;同时,“孝”的缘起和演变过程有着浓厚的政治伦理色彩。

正如马克思·伟伯指出:“中国人所有的人际关系,都以‘孝’为准则。”可见孝是维系中国家庭、维系社会、维系一切关系的准则。孝文化是中国伦理思想文化的原点,没有孝文化就没有其他。由此看来,基于自然性血缘关系的孝观念,无疑是家庭的主要支撑点和基本中轴线,在不断强化的进程中形成深远的历史传统,孝观念形成中国人根本价值观和基本文化立场。

孝是稳定家庭的基础,是解决老龄化社会问题的重要支柱。家庭是社会基本组成部分,家庭和睦离不开孝,社会稳定和谐离不开孝。因此弘扬孝道对父代的物质反哺义务与精神慰藉都相当重要。“历史文化的延续性是社会发展的客观规律,表现在两个方向上:一是同质社会质的继承、量的损益;一是异质社会质的批判,批判中寻求量的继承,方法的借鉴”。（蔡枢衡语）因此在道德不断流失的今天，在孝观念淡漠的当代,这个社会、国家呼唤也需要孝的回归。

（三）设定刑事责任年龄上限符合正义与人道主义原则。

法律的其中一个价值目标是实现社会的公平公正,对弱势群体的保护是实现公平的一个体现,也是人道主义的一个要求。刑法有不少关于保护弱势群体的规定,但我国刑法对弱势群体的保护不够周全,把老年人给遗漏了。鉴于老年人的特殊情况,如身体状况较差,判断能力较弱，辨认和控制自己行为的能力毕竟比精神正常的成年人要弱，当行为人的辨认和控制能力低下时，其反映出的主观恶性就小，因而社会危害性就相对较小，应考虑从宽处罚。同时，刑法对其犯罪之后能否接受审判，能否承受刑罚,该不该判处死刑的问题是有必要考虑的，这同时也是人道主义的要求。否则,要求一个行将就木的人去接受其身体状况难以承受的审判乃至刑罚,是对人权的践踏,也是对公众心理承受能力的一种挑战。

如果为了维护社会的正义和法律的尊严而以牺牲人的良知和亲情为代价,其法律成本与收益是不成比例的,从长远看来也是得不偿失的。如果我们的法律刻意追求这种绝对的正义、绝对的公平,就托马斯·福勒所讲的那句话“Rigid justice is the the grestest injustice”(呆板的公平其实是最大的不公平)。殊不知,这样做的结果非但没有维护社会秩序,反而挖掉了社会秩序稳固的根基——家庭伦理,使人变得疯狂、没有理性、甚至没有人性,最终使人不成其为人,而“我们想要的不是针对犯罪的法律,而是针对疯狂的法律”(马克·吐温语),是使人恢复本性,成其为人的法律,是符合社会公序良俗的法律。由此,我们在探究老年人犯罪从宽处罚的法学意义时就应该从衡量社会综合价值出发,来研判对其从宽处罚的法律价值,并把社会的正义放在一个更深的层面、更广阔的视野里去衡量其的社会价值。因为,社会正义是包含公共道德、家庭伦理、社会舆论、群体利益、个人权利的复合体。

（四）从社会对老年人犯罪的容忍度看老年罪犯。

相对于年轻人而言，老年人更容易获得公众的怜悯和宽容。我国自古就有“尊老、爱老、扶老”的传统美德，这一道德观念在刑罚上的体现就是对老年人的抚恤性刑罚，老年人实施犯罪的行为，由于其自身的年龄、生理等特点，人们对其的宽容程度一般要比对其他成年人实施犯罪行为更为宽容。实践中，对于老年人犯罪的定罪量刑，不仅司法者、学者、更多的网民与百姓都呼吁对其从宽处罚。

（五）从秩序与经济的角度看老年罪犯。

法的收益与成本之比是法的效益。以最小的法成本的投入,获取最大的社会收益,从而达到法效益的最大化,当是法的最佳目标。因此,从经济学角度对法效益的法哲学分析,就成为求证法效益的理论前提。而刑罚的代价从某种程度而言是高昂的，而且，将老年犯收押在监，对国家、社会也是一笔昂贵的费用。如果能在立法上减轻老年罪犯的刑罚，那么不仅司法上可以解决很多成本，而且执法机关也无需在作出如此的多的假释、减刑等政策。

（六）从刑罚的目的来看。

刑罚的目的有二，一是特殊预防，二是一般预防。所谓特殊预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。所谓一般预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。老年人身心衰弱，其再犯能力较差，无须从肉体上消灭其来达到防止本人重新犯罪的目的。对老年人处以死刑，从某种程度上来说，与我们长期以来所受到的传统教育而形成的价值取向相背离，这非但不能有效地警戒社会上的不稳定分子，不利于刑罚适用目的的实现，反而让一般人觉得刑罚过于残酷，使刑法无法获得普通民众的认同，甚至对刑法产生反感、抵触和对立情绪。

五、结语

法律规则的至上绝不仅仅是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。法律内在理性、价值与形式理性的理性结合的最终结果是法律效益的最大化，如果说这一观点是承袭了波斯纳的经济分析法学派观点的，那么从感观方面来讲，法律则实现了人格的外化，即法有了亲和力（人情味）。因此我们不能在简单的以的“呆板的公平”来衡量老年罪犯。正如李斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑罚政策。”对老年罪犯的实质的公平对待才是法治所追求的结果，因此我们应该理性审视，对老年罪犯的从宽处罚不仅是文化的传承，也是对人性、人的尊严的关怀。

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[4]张远煌《犯罪学原理》法律出版社.2001.

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[7]陈艳《刑事责任年龄之弹性规定》载《法学》2000(3).

[8]《四川监狱集中假释千余“老病残”引争议》.

[9]http://news.xinhuanet.com/legal/2009-01/08/ content_10621297_4.htm.

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[11]韩忠谟《刑法原理》北京，中国政法大学出版社.2002，136.

[12]《专访:“老病残”罪犯假释和暂监外执行》http://www.vote4u.cn/ stock/rc6951526.html.

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