互联网对《反垄断法》的冲击

黄甜

摘要：3Q大战战况激烈，最终以最高院驳回上诉，维持原判落下帷幕。各界人士对本案给予极大关注，并对本案在我国反垄断法完善的进程中的作用给出高度的期待，本文试图对“相关市场”概念做出概括总结，并对互联网行业特殊性进行分析以看到 “相关市场”界定受到的冲击。

关键词：相关市场；双边市场；免费

2014年2月24日，奇虎360诉腾讯垄断案件在最高院作出了终审判决：驳回奇虎360上诉，维持一审判决！本案受到了各界人士的高度关注，更因其为迄今为止中国互联网领域诉讼标的额最大的反垄断案件，被称之为“中国互联网反垄断第一案”！在案件的一审判决书以及二审庭审过程中，用于认定腾讯是否构成垄断的关键因素就是司法实务中对“相关商品市场”的界定。奇虎360在二审中提出正是由于一审法院对于“相关商品市场”的界定存在问题，一审判决有误。双方更在二审中对于究竟应该如何界定提出了自己的意见与依据。那么，究竟如何界定腾讯服务的相关市场才更为合理呢，互联网行业的相关市场界定与传统行业又有哪些不同？本文将就此展开讨论。

一、“相关市场”界定对认定“滥用市场支配地位”的意义

我国《反垄断法》第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该法第十八条明确列举出具体的界定“占市场支配地位”的标准：首个就是“经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况”。我们可以看到，“滥用市场支配地位”是《反垄断法》明确规定的三种垄断行为之一，而相关市场的界定又是其中的一个重要根据，这充分体现在具体的案件实务中——一些互联网反垄断案中，相关市场范围的界定往往成为诉讼胜负的根本因素——比如人人公司诉百度公司的判决书以及奇虎360诉腾讯的一审判决书，都是先界定相关市场的范围，进而论证企业有没有获得支配地位，最终得出其是否构成垄断行为。

首先，什么是相关市场呢？通说认为：相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括相关商品市场和相关地域市场。如在奇虎360诉腾讯一案中，奇虎起诉书中主张腾讯利用QQ软件及服务进行了“限制竞争及捆绑销售”，构成了滥用市场支配地位。而一审法院判决书的推理逻辑如下：QQ软件的相关市场范围究竟是多大——QQ软件在该范围内是否构成了支配地位——QQ软件方是否有滥用其地位的行为。一审法院认为QQ软件及服务的相关市场并不仅仅包含国内市场，而应当是全球性的，在这个市场范围内QQ软件及服务并没有获得支配性的地位，所以不能形成垄断。事实上，我们还可以通过法院对相关市场范围的界定情况来看出当下《反垄断法》的执法宽严尺度，相关市场的界定是有政策性的因素考量的。

通常情况下，如果相关市场的范围比较宽泛，某特定企业在市场中的占有份额自然相对较少，这时其相对而言被认定具备市场支配地位的概率就下降了；反之，如果对相关市场的范围做严格解释，将其范围进行限缩，企业在市场中的占有份额可能相对就会增加，其被认定具备市场支配地位的可能性自然也就增加了。“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。”1所以在回到奇虎360诉腾讯一案一审判决书，我们可以看到将QQ软件的相关市场界定在中国范围内和界定在世界范围内会导致不同的判决结果！在中国范围内QQ软件的市场占有比例与世界范围内其市场占有比例是完全不同的，如果将范围限制在中国市场中，那么腾讯被认定构成垄断地位的可能性会相应的增加。

既然相关市场界定对反垄断具有如此重要的意义，且其界定过程又是一个具有一定主观价值判断因素的过程，并不能保证其结果一定是客观合理的，那么究竟应该如何来界定相关市场的范围呢？这需要构建出具有一般性、普遍适用性的界定方法。

二、“相关市场”的界定方法

“相关市场”的具体界定方法的讨论由反垄断法的法理理论走向了执法实践的层面。实践中，相关市场的范围大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。可替代程度有两种比较维度，一种是需求替代，一种供给替代。需求替代是指：根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度出发来分析判断不同商品之间的可替代程度。供给替代是指：根据市场中存在的其他经营者在改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等等因素，从经营者的角度出发来分析不同商品之间的可替代程度。司法实践中，法院更多采取需求替代来考察相关市场的范围大小。这是因为与供给相比，需求是更为根本的变量，供给会依需求的变动而变动，所以采用需求替代这一比较维度反应出的相关市场范围应该更能反映市场的真实情况。只有当供给替代对经营者能够产生类似于需求替代的竞争约束时，供给替代才有可能被纳入考量的范畴中。而从需求替代的维度出发，我们运用的最重要方法是需求弹性分析方法，其主要是通过假定垄断者测试完成分析。假定垄断者测试首先假定垄断者提供的商品能持久的小幅的涨价，一般是按照1年5%-10%的涨幅来进行假设，如当涨幅到达某个节点时，需求者将不再选择假定垄断者的产品，转而寻找购买其他可以用来替代的产品，这种替代产品与假定垄断者的产品就可以被认定属于同一市场范围，这个市场范围就是该企业的相关市场。奇虎360诉腾讯QQ一案中，一审法院在判定相关市场范围时也主要运用需求替代方法，法院结合价格、质量、功能、获得产品的难易等因素作为参考变量，对相关的权威调查数据进行参照，看在市场中用户会不会选择其他替代产品，进而给出腾讯QQ产品的相关市场范围。法院采取假定垄断者测试的方法，分析了可能会与QQ软件形成竞争关系的四种产品：文字、音频及视频单一功能的即时通讯（即时通讯功能）；SNS社交网络及微博（网络社交平台）；传统电话、传真（传统联系方式）；电子邮箱（附加功能）。通过对QQ软件的主要四种功能分别进行假定垄断者测试，看其在市场中是否有可替代的产品对象，最后综合给出QQ软件的相关市场。最终法院认为，若假定垄断者腾讯对QQ软件进行收费，即时通讯与SNS社交网络及微博这两种产品被替代的可能性很高，因为现实中这两种服务功能正是基于其免费性展开着扩充用户群的激烈竞争，所以这两种产品被认定属于同一商品市场；而后两者则因自身收费功能相差太大而被排除于同一市场。

三、互联网商品市场的特殊性

但是我们应当看到，运用传统的假定垄断者测试法来界定相关市场正受到互联网商品市场特性的冲击，因为与传统行业相比，互联网行业具有很多新的特点，比如创新速度快、市场进入较为容易、市场份额不稳定、且多为双边市场等等新型特征。这些新特点必然会使互联网行业的相关市场界定变得更为复杂！

首先，与传统行业相比，互联网行业具有双边甚至多边市场的特征。“与传统单边市场不同，处在多边市场中的企业面向的是两个或多个的消费群体且群体之间存在关联性。”2在传统的反垄断法所面向的市场中，企业一般是根据消费者的需求来制定价格，价格的变动是受到供求关系的变化而变动，这是传统的经济学理论。企业就需求定价，从中营利，这些消费者对企业而言都是独立的，消费者群体互相之间并不会产生影响，每个群体都是独立与企业完成交易，这就是传统的单边市场。但双边市场如前所述，其显著特征即是：交叉网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品的消费者的总体数量增加而增加！这与传统市场是完全不同的。在传统市场中，价格受价值决定并受需求的影响，而价值是与生产产品所投入的劳动成本有关的。但是在双边市场中，价值却受到消费者数量的影响，相应的价格也因此受到影响，这一理念对传统的经济学理论形成了冲击。基于双边市场有不同的客户群，所以其网络外部性同时受到不同客户群数量的制约，这即是说其中某一客户群人数的大量增加并不当然会使产品或服务的价值相应增加，因为还受到另一客户群的影响。比如一些免费的搜索引擎，其主要收益来源于广告商投放广告的收入，但是广告商会植入广告是因为该平台上有大量的客户资源，搜索客户与广告客户就是搜索引擎运营商的两个客户群，其相互之间产生相互外部性。这种特殊的双边市场给确定相关市场带来了一定的困难。比如若运用假定垄断者测试法，那么应该选择哪一边的市场来作为分析对象，又以何种价格来进行测试才为合理呢？如果选择的是广告客户一方，其与网络平台提供者之间的联系似乎是间接的，其更多的是受到平台使用客户量的影响，这种间接联系下所作出的相关市场分析的准确性又有多少呢？反之，若以平台使用客户作为测试对象，现在的平台基础服务往往是免费的，那么假定收费的限度就很有问题，一旦假定收费与现实情况相差太远，那么所判断的相关市场范围也必然是不准确的。而且因为现实中多为免费案例，那么假定收费时的具体市场费用、涨幅应如何确定，其所依据的标准的论证也是很困难的。可见，互联网行业的双边市场特征对假定垄断者测试等传统相关市场界定方法产生了冲击。

其次，互联网行业独特的经营模式也是其重要的新型特征。互联网行业的很多基础产品或服务现在多采用“免费”或“低价”的经营模式，比如奇虎360软件管理功能里开放了许多免费软件供大家下载使用，其实里面有些软件在以前是需要收费的。这种“免费”经营吸纳用户群的经营模式已是互联网行业通行的模式，即时通讯、杀毒安全软件、搜索引擎、微博、电子邮箱、社交服务以及提供新闻、影视和音乐等等服务都大开“免费”之门！而互联网行业的盈利乃是通过扩展其基础产品或服务的客户群来吸引其他更具商业利益的客户群，以实现价值随用户数量的增加而增加。在这种“免费”经营模式下，若简单采用假定垄断者测试方，我们

自然会对假定的费用标准以及费用涨幅的合理性产生质疑，因为市场整体都在采用“免费”营销，这自然就没有像传统的实物市场那般的市场平均价格，没有这个客观的平均价格做参考，又如何来确定具体某一产品或服务的收费呢？且在“免费”模式之下，市场占有率也无法计算，因运营商真正获利的收费产品以及广告收入都不能作为该免费产品的销售金额（产品与产品是不同的）。比如腾讯QQ的收费产品多事腾讯利用自己的聊天平台积累用户后再开发如游戏等收费产品吸引大家购买使用，这些游戏产品的销售不能被视作是QQ聊天软件的市场占有率。既然市场占有份额都无法确定，得出某企业占有市场支配地位的结论看起来就是毫无根据的。

综上所述，我们可以看到互联网行业的新特征对反垄断法传统的相关市场界定方法产生了巨大的冲击。互联网行业已然是一个冉冉升起的行业新星，我们必须正视现有制度的不足，更好的完善相关的法律法规以为促使行业健康发展奠定良好的竞争环境！

参考文献：

[1] 黄晓锦：《互联网竞争的新边界——反垄断法对于用户权益的考量》，《中国版权》，2013年03期

[2] 胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，《现代法学》，2013年3月第35卷第2期

[3] 陈兵：《反垄断法实施与消费者保护的协同发展》，《法学》，2013年第9期

[4] 齐爱民、周伟萌：《第三方软件法律问题剖析——从“腾讯与360之争”谈起》，《法学》，2011年第11期