浅析先公司合同之效力及其责任承担

刘中原

（河南大学，河南开封 475001）

公司的设立是一个复杂繁琐的事项，从设立到成立需要做大量的准备性工作，这个过程被称之为公司设立阶段。先公司合同就是在公司的设立阶段，发起人为了设立公司并取得法人资格而以设立中公司名义、以成立后公司名义或以发起人名义与他人订立的合同。先公司合同的效力以及责任承担问题在实践中比较常见，因此，这也是我国公司法亟需解决的重点问题。然而，我国公司法对此却没有未作出明确的规定，只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下称《公司法司法解释（三）》）对此作出了相关规定，但仍然存在一些问题。关于先公司合同的效力以及其责任承担问题，本文拟作简要梳理和分析。

一、设立中公司的性质

设立中的公司（先公司）的法律地位直接影响先公司合同的法律效力，因此，首先应明确设立中公司的法律地位。关于设立中公司的法律地位，有以下几个代表性观点。

（一）无权利能力社团说

该学说明确否认先公司具有民事主体资格。该学说认为，公司是具有法人人格的社团法人，设立中公司由于没有进行设立登记，尚未取得法人人格，因此，在公司登记成立之前不具有独立人格，其也不享有任何民事权利能力和行为能力，当然也不能成为民事法律关系的主体。所以，就其性质而言，其应该属于一种无权利能力的社团。

（二）同一体说以及修正的同一体说

前者认为设立中公司是成立后公司的一个发展的阶段，二者在本质上是一体的，设立中公司所谓的设立行为所产生的权利义务，理应由成立后公司继受。后者认为先公司与成立后公司在权利义务关系的继受上应有所区分。由于设立中公司的权利能力的有限性，只有从事公司设立的必要行为所产生的法律后果，才由成立后公司予以承认和继受，但对非设立必要行为的法律后果则不能移转给成立后公司。

（三）合伙说

该说认为，设立登记是其取得参与法律关系主体资格的法定条件，只有完成设立登记，公司才取得法人人格，在设立登记完成之前，设立中公司的性质应定位为合伙，各发起人之间是一种合伙关系，先公司在设立过程中的权利义务均归属于成立后公司。

（四）非法人团体说

该说认为，设立登记是公司获得法人人格的法定程序，设立中公司由于没有履行设立登记手续，还不具备独立的法人人格，但其已经具有相应的权利能力和行为能力，并能承担一定的民事责任，处于不完全权利能力状态，设立中公司是不完全独立的非法人团体，可以将其视作一种特殊的非法人团体。

无权利能力社团说忽略了筹备中法人的本身需要和社会秩序的安全性。有学者就认为无权利能力社团并非真的不具有任何权利能力，更不能由此就彻底否认其成为独立民事主体的可能性。[1]同一体说对设立中公司的所有行为不加区分，把所有法律后果都转移给成立后公司，加重了成立后公司的负担；“修正的同一体说”较为客观地厘清了设立中公司与成立后公司的关系，因此受到一些学者的肯定。但是二者均是对设立中公司与成立后公司关系的说明，对设立中公司本身的性质却没有明确说明。

笔者认为，对于合伙说和非法人团体说而言，二者不是彼此对立的关系，而是一个问题的两个方面。有学者就认为：“就设立中公司的内部关系而论，我赞成把它视为合伙，用有关合伙的规定来界定其性质，明确其责任；就设立中的公司与合同相对人的外部关系来说，可以把它看成是非法人团体，即尚无法人资格的团体。无论是定位为合伙，还是定位为非法人团体，在商法上（在公司设立阶段）作为合伙和非法人团体的发起人，以及非法人团体自身都可以成为先公司合同的主体或当事人都有权依据发起人协议为设立公司订立先公司合同。”[2]基于设立中公司辩证统一的性质，本文认为合伙说和非法人团体说相结合的观点较为准确的界定了设立中公司的法律性质。

二、先公司合同的效力

先公司合同的效力的准确认定，对市场秩序和交易安全都有重要意义。对先公司合同效力的认定有广义和狭义两种解释。广义说认为，凡是公司在设立阶段所订立的一切合同都是有效合同。广义说没有区分发起人所订立的合同究竟是为了自己的利益还是为公司利益，过于绝对；狭义说则对先公司合同的效力作出了严格的限定，认为只有为从事公司设立行为所必须订立的合同才是合法有效的合同，但其也没有对合同的主体进行区分，在司法实践不容易判断具体类型合同的效力，可操作性不强。

因此，在分析先公司合同效力之前，需要对这些合同进行具体的归类。以合同的主体为标准，可以大致将其分为以下三类：第一，以发起人名义订立的合同；第二，以设立中公司名义订立的合同；第三，以成立后公司名义订立的合同。下文将对这三种合同的效力问题分别进行阐述。

（一）以设立中公司名义订立的合同

以设立中公司名义订立的合同效力问题之所以存在很大争议，其核心问题就在于合同主体资格不明确。本文认为就设立中公司与合同相对人的外部关系而言，可以把设立中公司视作非法人团体，承认非法人团体在限定的范围内具有权利能力和行为能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。一方面，先公司的团体性特点使其具备了一定的意思能力，从而奠定了其行为能力的主观基础；另一方面，先公司所拥有的财产来源于发起人的出资或认缴股份，其具有一定的意思能力和责任能力。实践中，“非法人团体”大多也已成为独立的市场主体，承认其民事主体资格对维护交易安全，促进经济有序发展，都具有重大的现实意义。《公司法司法解释（三）》也明确承认发起人以设立中公司名义订立的合同效力。

（二）以发起人名义订立的合同

由于公司尚未成立，以及我国相关法律并未明确规定设立中公司的法律地位，合同相对人面对一个并不存在的虚拟的主体时，基于利益保障和避免风险的考虑，往往并不愿发起人以设立中公司或者公司的名义来订立合同，而是转而要求以发起人的名义来订立合同。而对于发起人来说，在公司设立阶段的主要任务也在于顺利推进公司的各个设立事项，完成设立登记，基于公司的设立利益考虑而与相对人订立合同，为了及时订立合同，也会同意以自己的名义来订立合同。原则上，以发起人名义订立的合同效力，其只要符合《合同法》中关于合同生效的实质和形式要件的相关规定，即为合法有效的合同，在理论上也并无争议。

（三）以成立后公司名义订立的合同

根据我国《公司法》第211条以及有关规定，这一类合同被认定为无效。但是，笔者对此持不同看法。首先，这一条款的立法目的在于为维护市场秩序和保护债权人的利益而禁止故意以虚假的公司名义从事经营活动，而发起人以成立后公司名义订立合同是为了顺利完成设立登记，取得法人人格，使成立后的公司承担责任，不是非法经营也不会影响市场秩序。其次，从法律性质上来看，《公司法》第211条虽然是强制性规范，但其属于管理性强制性规定而非效力强制性规定，违反管理性强制性规定的双方法律行为并不当然无效。另外，如果发起人隐瞒公司尚未设立的状态而以成立后公司的名义订立合同，根据合同法的相关规定，构成欺诈的，属于可撤销合同。合同相对人可以主张撤销该合同来保障其利益，而没必要直接认定此种合同无效。基于此，笔者认为发起人在公司设立阶段以公司名义订立合同并且约定在公司成立后履行的前提下，这类合同应属于附生效条件的合同，在生效条件成熟时，对其效力应予以承认。

三、先公司合同责任的承担

关于先公司合同责任的承担，这里有利益标准和外观主义标准两种标准。在公司设立阶段，发起人对外订立合同往往都是为了公司利益，但也有的是为了发起人自身的利益。按照利益标准，前一类合同中的责任应当由公司承担，后一类合同中的责任应当有发起人自己来承担。[3]但是，基于利益归属标准主观性的特质，在实践中，相对人并不能准确地知道其与发起人所订立合同的最终利益归属，其面临较大的利益风险。外观主义标准采用以发起人缔约名义为标准的区分责任规则。相比利益归属标准，外观主义标准对相对人更为有利，其不仅能适当降低合同相对人的查证义务，也加强了对相对人利益的保护。但是缔约名义这一外在表现形式所代表的只是合同签名形式的不同而已，本质上，这三类设立中公司合同具有一致性：为了公司的利益订立契约并以顺利完成公司设立，取得法人人格为最终目的。因此，外观主义标准虽然简单明了、易于实务操作，但却忽略了逻辑贯通，造成本质一致的合同却具有不同的处理结果。因此，先公司合同责任的承担在实务与法理上还有很大的偏差，下文将从公司设立成功和设立失败两方面来具体分析先公司合同的责任承担问题。

（一）公司成立时

《公司法司法解释（三）》第2条规定“发起人为设立了公司以自己名义对外订立合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”[3]可以看出，根据债的相对性原理，合同责任原则上应由发起人承担。但公司并不自动为发起人的设立行为行为承担法律效果，不认可则无责任。为了防止发起人滥用权利损害公司利益，只有在公司明示确认或者通过实际享有合同权利或履行合同义务的方式表明愿意成为合同主体时，相对人方可请求其承担责任。[3][5][6]这样的一个程序不仅能够维护交易安全，也可以预防发起人滥用权利来损害公司利益。同时从该解释中可以看出，其还赋予了合同相对人的审慎选择权，合同相对人不仅可以选择继续向发起人要求履行和承担责任，也可以选择向成立后的公司提出请求，如何来保障其自身的权利，取决于相对人自己的选择。然而，发起人为了公司利益而以自己名义订立的合同，如果成立后公司不明示继受或默示继受或者相对人仍选择请求发起人承担责任，发起人就会承担较重的责任，造成发起人、成立后公司以及相对人之间的利益不平衡，会阻碍发起人设立公司的热情与设立公司的顺利进行。因此，只要当发起人有足够证据证明订立的合同是为了公司利益时，可以主张不承担责任。

以设立中公司名义订立的合同，可以把先公司视为一种特殊的非法人团体，具有作为合同主体的资格，因此，以设立中公司名义订立的合同效力也应予以肯定。《合同司法解释（三）》第3条第1款规定：“发起人以设立中公司名义对外订立合同，公司成立后相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。这一规定适用了合同相对性原则的例外。由于设立中公司具有明显的过渡性质而非某个终极的法律主体，[4]一旦公司成立后，设立中公司就不复存在了，让一个不存在的主体来承担责任明显损害了相对人的利益，违反了公平的法律价值。此时，对合同相对性原则的否定不仅是维护法律正义的维护，也是对成立后公司和相对人利益的平衡。如果僵化地固守对先公司合同承担个人责任，这种高风险的后果是发起人不愿意承担的，这与促进商业自由的趋势相背离。[5]第2款规定了公司承担合同责任的例外情形，即有证据证明发起人为自己利益且相对人是恶意的，可以主张不承担合同责任。根据修正的同一体说的观点，先公司只是一种过渡现象，只有其从事的必要设立行为所订立合同的法律效果才由成立后公司继受承担。上述例外情形实际上不属于必要设立行为，其合同责任只能由发起人自己承担，以此来防止发起人滥用权利和维护公司利益。

“公司未经设立登记而以公司名义经营或从事其他活动，构成不适法行为，应当由行为人承担责任，这是大陆法系国家法律的普遍规定。”[6]但是出于对先公司合同自身的特殊性考虑，在公司设立这一特殊阶段承认以成立后公司名义订立的合同效力也是有其合理性和必要性的。一方面，一概否认以公司名义订立的合同效力，由发起人来承担合同责任，加重了发起人的负担；另一方面，承认以成立后公司名义订立的合同的效力不仅利于公司设立的顺利进行，而且也并不会损害债权人利益和破坏市场秩序。因此，相关司法解释可以参照以设立中公司名义订立合同的法律后果承担模式，承认成立后公司承担发起人以公司名义从事必要设立行为的法律后果，以此来平衡发起人与公司、债权人三方之间的利益。

（二）公司未成立时

在公司最终不能成立的情况下，关于先公司合同责任的承担，笔者赞同把设立中公司的内部关系视为合伙，用有关合伙的规定来界定其性质，明确其责任。如果公司未成功设立，公司实体最终未能产生，无论是以何种名义订立的先公司合同都只能由发起人承担合同责任。《公司法司法解释（三）》第4条第1款也规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。这也与各国公司立法规定基本一致。

通过先公司合同效力的认定及其责任承担问题的详细梳理，笔者认为，《公司法司法解释（三）》中对设立中公司的法律责任做出了部分规定，值得欣慰，但是关于这个问题，我们还有很大的进步空间，还应进一步明确先公司合同的效力问题，合理分配合同责任以此来实现发起人、债权人、成立后公司三者之间责任和利益的平衡。

[1]张若楠，朱翠微.设立中公司民事主体地位的判定[J].中国审判，2010(3).

[2]石少侠.公司法若干制度的司法适用[J].中国检察官，2014(1).

[3]佚 名.出资即使是赃款也不宜直接抽出——最高法有关部门负责人详解公司法司法解释(三)[G].司法业务文选，2011(10).

[4]吴 越.公司设立民事责任归责模式研究—兼评最高法院的司法解释意见稿[J].法学研究，2007(4).

[5]茅院生.论公司设立阶段发起人的责任 [J].法学家，2006(3).

[6]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2014.