论银行个人理财纠纷救济机制的构建

王华秀

(1.吉林大学 法学院，吉林 长春 130012； 2.吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130117)

一、银行个人理财纠纷及其救济方式

所谓银行个人理财纠纷，是指个人投资者购买商业银行的理财产品基于理财合同而在二者之间产生的纠纷。以原告的诉讼请求与案件争点为标准，可以把当前银行理财合同纠纷概括为六种主要形态：银行合同欺诈、重大误解撤销合同、银行违反客户评估义务、银行信息披露不当、公开理财计划投资收益情况的请求和银行提前终止合同的损害赔偿等。[1]在这些纠纷中，法院认为投资者对于理财产品的投资风险应有相当认识且对于理财合同的签署应持谨慎态度，而投资者已亲自书写了风险提示条款并签字确认，投资风险的承担是投资者的自主选择，据此驳回投资者的诉讼请求或判决投资者败诉。然而，由于信息的不对称以及理财合同的技术性、附和性特征，银行个人理财投资者在理财合同中处于弱势地位是一个不可否认的事实。仅仅凭借简单的抄写和签字就认为银行已经尽到了所有的法定义务，就断定投资者已完全理解条款的内容并愿意承担全部风险，这明显是以“形式公平”掩盖了“实质不公平”。所以，我们应该给投资者提供多样化、合理化的救济方式，以矫正双方不平等的地位，尽力实现真正的公平。

多样化的银行个人理财纠纷救济方式应该包括事前救济与事后救济，事后救济可以区分为诉讼救济与ADR救济，从责任方式上还可以区分为民事救济、行政救济与刑事救济等。事前救济重在“预防问题”，通过交易主体资格的准入及理财合同内容的明确，努力降低纠纷的可能性。交易主体资格的准入首先是指商业银行的发行、销售资格的审查，其次也包括适格投资者的测试。理财合同内容的明确是指事先对理财合同双方当事人的各项具体权利和义务以及纠纷的解决方式等重要事项做出清楚明了的约定。事后救济意在“解决问题”，当发生了银行个人理财纠纷之后，采取协商、调解、仲裁或诉讼等方式解决纠纷。其中协商、调解和仲裁等统称为ADR救济。*ADR救济，即Alternative Dispute Resolution，起源于美国的争议解决的新方式，意为“解决争议的替代方式”，或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序”。后者称为诉讼救济，指纠纷当事人通过向具有管辖权的法院起诉另一方当事人的方式解决纠纷。根据当事人事后承担责任的不同性质，银行个人理财纠纷的救济区分为民事救济、行政救济和刑事救济。民事救济是指依据民事法律制度的规定让责任人承担赔偿损失等民事责任；行政救济是指依据行政法律制度的规定让责任人限期改正、支付罚款等；刑事救济是指依据刑事法律制度的规定追究当事人的刑事责任，从而实现法律补偿当事人和惩戒责任人的目的。我国银行个人理财纠纷救济机制对于上述方式均有涉及，基本符合多样化的要求，但是，鉴于金融监管体制现状、金融市场发育程度以及社会法治进程等多重因素，我国目前的银行个人理财救济机制不够合理，存在一些缺陷与不足。

二、我国银行个人理财纠纷救济机制的缺陷与不足

(一)事前救济乏力

1.发行、销售个人理财产品的商业银行参差不齐，审查程序有所区别。目前，所有的中资商业银行以及城市商业银行、农村商业银行甚至中资商业银行的分支机构均可根据规定开展相应的个人理财业务。而事实上这些银行的经营状况、风险管理水平、内部控制制度和人员素质等参差不齐，实施理财计划的能力高低不一，对于理财投资者的保障程度差别较大，不可同日而语。

同时，我国银行开展个人理财业务的审查程序区分为审批制和报告制。 保证收益理财计划及具有保证收益性质的新的投资性产品必须向中国银行业监督管理委员会申请批准，其他个人理财业务活动不需要审批，但应在发售前10日内向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告。*参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四十五条、第五十一条、第五十二条。这就意味着监管部门更为关心的是银行的安全性和流动性，更为担心的是银行是否会因发行保本理财产品而累积风险，而对投资者风险较大的非保证收益类理财产品，监管部门反而缺少一道审批的严格把关程序，不能不说为日后投资者与银行的纠纷留下了隐患。

2.适格投资者测试流于形式。适格投资者测试是指在理财投资者购买理财产品前，为了了解客户的财务状况、投资目的、投资经验、风险认知能力和承受能力，银行对客户进行评估测试，以测试结果对客户进行风险分级，实现将客户与理财产品相匹配的目的，这样可以有效减少银行与投资者之间的纠纷。这种做法也被称为客户适当性管理，是金融服务的一项基本准则。[2]

为了保护理财投资者的利益，银监会在2011年11月份出台了《商业银行理财产品销售管理办法》，对银行理财产品风险评估做了强调，各个银行也依据该《办法》对客户进行了风险评级设置，但是问题依然存在。有些银行不重视客户评估，认为风险测评就是个形式，不合格可以重新填写；各个银行的风险测评标准不统一，同一种产品也可能出现不同的风险评级结果；测评过程多环节存在弹性，各银行测试题目自主设置，评估权重存在较大差异，测试结果生成方式各异。这些问题使得我国银行个人理财适格投资者测试流于形式。

3.理财合同性质不明确、权利义务不清晰。 我国相关的法律法规回避了银行个人理财业务的定性问题，使得银行个人理财合同性质不明确，究竟属于委托还是信托，无一定论，这也导致当事人之间的权利义务不清晰。如果是委托代理关系，那么银行理财服务就是银行接受客户的委托授权，银行应完全按照客户的意旨进行投资和资产管理，投资的结果也完全由客户承担；如果是信托关系，理财业务的开展就以财产的交付为基础，受托银行对财产享有管理权和处分权，同时信托财产具有独立性。银行必须忠实谨慎地履行信托义务，并将由此而获的收益交付给受益人。[3]理财合同性质不明确、权利义务不清晰，给理财人员违法违规销售留下空子，这是理财纠纷频发的重要原因之一。

(二)ADR救济不足、诉讼救济不完善

我国银行理财纠纷的ADR救济主要体现为客户投诉机制和金融仲裁两种方式。客户投诉机制包括客户向银行投诉和向监管部门投诉。但从目前来看，各个银行并没有建立起健全的客户投诉处理机制，客户投诉途径不透明、不方便，银行没有配备足够的资源，处理客户的投诉不及时，处理结果往往无法满足客户的合理要求，不能起到预期的作用。至于向监管部门的投诉，虽然人民银行和银监会已经设置了相应的金融消费者保护局，但人员等资源配置有限、人员素质有待提高，基本属于信访类投诉，因此解决纠纷的能力有限。同时，很多理财产品涉及到跨部门的监管，一行三会协调模式尚处空白。[4]

随着金融市场的改革和发展，我国金融仲裁呈现出专门金融仲裁机构广泛设立、金融仲裁规则独立化以及仲裁程序更契合金融纠纷解决要求等新特征[5]， 在解决金融纠纷中发挥了重要的作用。然而，当前金融仲裁机制普及度不高，在银行个人理财纠纷中的运用较少，仲裁人员的专业性亟待提高，仲裁在高效性上仍显不足。

诉讼救济是维护银行理财投资者权益的最后一道屏障，但是诉讼周期长、诉讼程序繁琐、诉讼费用高，投资者往往因为费时费力又费钱而放弃。即使诉诸法庭，由于与理财相关的规定绝大部分是监管部门的规章，法律效力低，重要问题存在法律空白，法官处理理财纠纷缺乏可靠的法律依据，难以做出正确的判决；加之投资者举证难、判决结果执行难等现实问题，投资者的维权愿望最后也容易落空。

(三)重行政处罚轻民事救济

我国现行有关银行个人理财的法律规定大多是监管部门出台的，基本是从监督管理的角度出发，更为关注银行经营行为的合法性以维护金融秩序，而不是站在银行和理财投资者的立场对双方当事人的权利义务进行确认和保护，因此有关理财产品罚则的规定体现出明显的重行政处罚轻民事救济的特征，当商业银行违反法律、行政法规以及有关银行业监督管理规定时，行政处罚措施规定得较为详细，而有关行为的民事责任很少涉及或规定得过于原则化、不具有操作性，对于理财产品销售人员的违法行为应如何惩处、理财投资者的损失应如何补偿等没有规定。*如《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十一条、《商业银行理财产品销售管理办法》第七十五条。这无疑也成为了维护理财投资者合法权益的一种障碍。

客观来说，每一种救济方式都具有其独特的作用和优势。事前救济是“防患于未然”，预防纠纷的功能比较突出，但一旦发生纠纷，必须通过事后救济才能实质上解决问题。ADR救济是在当事人内部消化问题或通过双方信任的第三方的介入来解决问题，相对而言，不易伤害当事人的感情，成本较低，效果较好。诉讼救济是解决纠纷的最后方式，能够给当事人一个最终的答案。民事救济旨在补偿受到损失的当事人从而平衡双方的利益。行政救济旨在维护国家的经济秩序，刑事救济旨在惩戒犯罪行为人，维护国家法律的权威。只有充分发挥每一种救济方式的作用，构建一个合理的理财纠纷救济机制，才能最大限度地保障银行个人理财投资者的合法权益。

三、构建合理的理财纠纷救济机制

(一)重视事前救济、加强准入监管

1.严格推行适格投资者制度。推行适格投资者制度的最终目的是为了将合适的产品卖给适格的投资者，将风险控制在投资者可以承受的范围之内。对客户进行风险测试是推行适格投资者制度的重要手段，因此应制定严格的客户风险测试程序，防止投资者因购买理财产品承受过大的风险而引发纠纷。银行必须从思想上高度重视客户评估的作用，应将客户评估细则上升为风控制度的主要内容；理财投资者也必须加强风险意识，理性、真实地回答有关问题，不盲从他人的投资选择；监管部门应积极研究客户风险测评的各个环节，尽可能统一测评标准和测评权重，甚至推出统一的电子化测试题目，使同一客户在不同银行生成的测试结果是一样的，不会因银行的不同、销售人员的不同而生成不同的测试结果，尽可能客观地反映客户是否具有适合的理财投资资格。

2.细化理财产品发行者准入制度。目前商业银行提供的理财产品种类繁多，有人民币理财产品和外币理财产品，有保证收益理财产品、保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品，有债券型、信托型、资本市场型、挂钩型及QDII型理财产品。不同产品有不同的投资方向，不同的金融市场也决定了产品本身风险的大小。应建立详细的理财产品发行者准入制度，准入指标可以细化到每一大类理财产品，将银行经营状况的好坏、风险管理水平和人员素质高低、风控制度的完善程度以及近期理财产品兑付状况等纳入其中。对于那些经营状况不佳、风控水平和人员素质较低的商业银行，应严格限制其发行理财产品的种类和规模；对于银行的分支机构，应取消其发行资格。对保证收益类理财产品要严格审批，防止银行累积经营风险；对非保证收益类理财产品更应严格把关，防止银行将风险转移给投资者，引起金融市场动荡。无论什么类型的理财产品，审批时必须对发行者提交的理财合同文件进行严格把关，确保双方的权利义务落到实处，剔除不合理、不公平的条款，避免银行将风险转移给投资者。

3.建立理财产品销售人员准入制度。银行迫于竞争压力与业务扩张的需要，让许多专业知识不够扎实或缺乏职业素养的人员加入理财产品销售的队伍，加之理财销售人员的薪资水平与其业务绩效直接挂钩，为了维持较高的薪资收入，理财产品销售人员在宣传和销售过程中容易出现违法违规操作，隐瞒投资风险，曲解产品性质，片面夸大投资收益，私自承诺投资回报，只追求签单数量，不管客户与产品是否匹配，这为日后的纠纷埋下了隐患。建立理财产品销售人员准入制度，可以极大地减少这些现象的发生。理财产品销售人员准入制度包括监管部门对理财从业人员的资格认证和银行对于理财人员的从业要求。监管部门对理财从业人员的资格认证是最低的门槛，是银行理财人员从业的最低要求，但要实际从事理财业务，还应当要有跟随一线人员实习一定时间的经历，并应当对其进行持续的培训和定期的考核，培训时间不足或考核不合格的人员应限制其从业资格，补足培训、重新考核合格才能重新上岗；对于违法销售的人员应吊销其从业资格、追究其个人责任。只有这样，才能促使理财人员忠实、勤勉地履行义务，杜绝违规违法操作，避免道德风险带来的纠纷。[6]

(二)大力发挥ADR制度的作用

1.健全客户投诉处理机制。一方面，银行应建立起方便、快捷的客户投诉处理机制，公布现场投诉以及电话、网络、信件等非现场投诉的途径和处理流程及处理时间，配备足够的资源，落实到岗位、落实到人头，与客户积极沟通并及时反馈处理结果，尽量满足客户的合理要求，实现和解。另一方面，监管部门各自的金融消费者保护机构在现有分业监管的体制之下必须加强协调与配合，促进信息的共享，消除跨行业理财产品监管的真空，积极应对理财产品的投诉，及时处理或转诉。如果属于被投诉银行的问题，督促并监督银行认真解决问题；如果属于投资者的问题，则对其进行必要的投资风险分析与金融知识教育，不断提高解决纠纷的能力。

2.建立有单边约束力的金融调解制度。由于具有便捷、经济的特点，投诉机制是客户首选的途径，但如果双方意见相去较远，就需要第三方介入，通过调解来解决纠纷。应立足行业协会建立统一的金融调解中心，严格筛选具有金融和法学综合专业背景及长期理财从业经历的调解人员，免费受理全国范围内的理财纠纷，发挥行业协会专业性、行业性的优势，促成双方自愿达成调解协议，并利用协会章程以及自律公约对会员的约束，不允许银行擅自反悔，银行必须执行和解协议，只有客户可以另行选择救济途径。

3.提高金融仲裁的普及度、专业性和高效性。由于金融仲裁的适用必须获得双方当事人的同意而个人理财投资者往往不太熟悉金融仲裁规则及其特征，因此应充分发挥银行专业性强的优势，可以在其提供的理财合同文本中统一加入发生争议提交金融仲裁中心解决的仲裁条款，并在签约之前向客户进行详细的说明和解释，努力普及金融仲裁制度，让金融仲裁覆盖更广泛的金融纠纷范围。提高金融仲裁员的专业水平是保障金融仲裁专业性的重要方式，要在仲裁员的队伍里增加大批熟悉银行理财业务的金融、法律专家，强化仲裁员的持续业务培训，加强仲裁员政治素质与职业道德培养，将专业性打造成金融仲裁员的根本特征。参考金融审判将金融纠纷进行类型化划分的做法，可以将银行理财纠纷作为金融仲裁案件的一种类型，配置专门的仲裁员，简化仲裁流程，缩短各种期限，降低仲裁费用，利用金融仲裁高效快捷地解决银行理财纠纷。

(三)不断改进理财纠纷诉讼制度

1.引进新的诉讼机制。当其他方法都无法解决纠纷或者出于对诉讼救济方式的权威性和公信力的依赖，很多当事人都会选择向法院提起诉讼来维护自己的合法权益。但银行个人理财争议涉及的金额通常不大，而诉讼的周期长、程序繁琐、费用高，这使得许多理财投资者放弃维权。我国2012年修订的《民事诉讼法》对小额诉讼制度进行了确认，为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的银行个人理财纠纷案件提供了很好的解决方式。但是，大部分理财合同的金额都在5万元以上，涉诉金额往往超过小额诉讼的数额，而且经常涉及到大批投资者，这就需要引进新的诉讼机制。美国的集团诉讼就是一个很好的选择。集团诉讼是美国最为有效的投资者权益保护司法程序和最为普遍的申请民事赔偿的索赔方式。[7]对当事人而言，集团诉讼具有程序简便灵活、诉讼时间更短、诉讼费用更低、方便参讼的优势，对法院而言，集团诉讼可以合并多数诉讼主体，集中行使各个主体的诉讼请求，减轻了诉讼负担；同时，集团诉讼通过“声明退出”规则的设置，克服了原告为数众多可能带来的不便集体行动的特殊性。

2.明确举证责任规则。举证责任的分配在民事诉讼中具有至关重要的作用，事关当事人的主张能否成立，决定了当事人胜诉的机率。公平原则是分配举证责任必须遵循的一项基本原则。“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼的一般举证原则，适用于绝大部分案件，但是在医患纠纷、环境污染纠纷等特殊情形下，当事人的专业性相差甚远、举证能力悬殊，为了保证弥补诉讼地位的不平等，法律规定了举证责任倒置的特殊规则。同样，在银行个人理财业务中，银行拥有众多的专门人才，掌握理财产品的全部信息，设计并保存了所有的凭证资料，自始至终处于主导地位；相对于欠缺专业知识的理财投资者，银行具有较强的举证能力。如果让银行承担更多的举证责任，就可以弥补投资者信息缺失导致的举证不能，有力地保护投资者利益；也就是说，通过举证责任的例外规定，能够平衡理财业务纠纷中双方的力量失衡，实现真正的平等，充分保护处于弱势一方的银行客户的权益。

3.完善银行民事责任制度。在银行个人理财纠纷中，理财投资者最为关心的是自己的损失能否得到补偿、如何实现补偿的问题，而这有赖于银行民事责任的规定。应从明确银行在理财业务中的民事责任内容以及严厉追究理财产品销售人员的责任两方面不断完善银行民事责任制度。银行在理财业务中的民事责任既可能有违约责任，也可能有侵权责任。如果银行违反其与客户签订的理财合同就必须承担赔偿损失等违约责任，在缔约过程当中违反诚实信用原则导致客户信赖利益损失还必须承担缔约过失责任；如果银行在开展个人理财业务时存在侵犯客户合法权益的行为还必须依法承担侵权责任。同时，银行在对客户履行完相关责任之后，必须严厉追究理财产品销售人员违法违规的责任，让其赔偿损失，对其进行警告或者开除；监管机构也应暂停或剥夺其从业资格，直至追究其刑事责任。

[1]周欣超.银行理财合同委托人权益保护研究[D].上海:上海交通大学,2012.

[2]秦莉佳.试论我国银行个人理财客户合法权益的法律保护问题[J].法制与经济,2012,(5).

[3]王景.论商业银行个人理财业务中金融消费者权益的保护[D].成都:西南财经大学,2012.

[4]邹璐媛.我国银行理财产品消费者保护研究[D].上海:华东政法大学,2013.

[5]王莹丽.试析我国金融仲裁机制的发展与完善[J].上海金融,2011,(9).

[6]侯巧平.我国商业银行个人理财业务的法律规制[D].武汉:华中科技大学,2012.

[7]徐子涵.商业银行理财产品投资者权益保护的私法救济研究[D].南昌:江西财经大学,2012.