预约合同的效力及违约责任研究

○李尚谊

（上海大学法学院 上海 200444）

预约合同的效力及违约责任研究

○李尚谊

（上海大学法学院 上海 200444）

随着现代经济的迅猛发展，预约合同愈来愈普遍地存在于我们生活之中，但其究竟具有何种效力，理论界并未形成统一观点，目前主要有“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”三种观点，笔者则更倾向于“内容决定说”。《买卖合同司法解释》（法释[2012]8号）第2条虽明确了预约合同这一独立的合同形式，但其违约责任的具体形式是否包含继续履行，尚未形成定论，笔者认为是否能够继续履行不能一概而论，应该视具体情况而言，至于违反预约合同的损害赔偿的范围，则应相当于本约的信赖利益。

预约合同 法律效力 继续履行 损害赔偿

一、预约合同基础理论

1、预约的含义及性质

预约，乃当事人约定将来订立一定契约（本约）之契约。将来订立的合同即为本约，或称之为履行预约而订立之合同。订立预约合同的目的在于确保在将来订立正式的合同，其主要内容亦为当事人履行将来订立正式合同之义务。实践中，预约合同大量存在于房屋买卖交易中。

当事人选择订立预约合同而非本约，一般是出于以下两方面的考虑：第一，订立正式合同的条件尚不能完全满足，当事人为固定交易机会而订立预约合同。根据我国《合同法》第十二条之规定，合同的内容，一般须满足以下几项条件，如当事人的姓名、名称、住所，标的等，如果这些条件不能满足，有可能导致合同无法订立。第二，为了促进交易便利、确保交易的慎重与安全。实践中，合同的标的数额经常较大，某些合同的履行比较复杂，或者当事人双方形成了长期的交易关系，如工程承包合同、长期供货合同等，当事人为了便利交易、慎重考虑，可能会选择订立预约合同，但并不是所有合同的订立都需要签订预约合同，当事人可根据具体的主客观情况自由选择。

根据《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此看出，首先，预约合同是独立于正式买卖合同的合同，应受合同法调整。其次，预约合同的核心内容为订立买卖合同。最后，不履行订立买卖合同的一方当事人应当承担违约责任。按照民法原理，可以将预约合同（买卖）的性质总结为双务有偿的诺成性合同。

2、预约与本约的界定

一项合同究竟为预约合同抑或是本约合同，该从何界定，学界众说纷纭，莫衷一是。根据《买卖合同司法解释》第2条界定的，我们似乎可以认为凡包含“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”等字眼的可认定为预约合同。然而，这种看法并不可取，诚如王泽鉴先生所言“当事人的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探求当事人的真意加以认定。”预约既为合同则应遵循意思自治的原则，因此，当事人之真意应放在区别预约和本约的众多因素中的首位。

综上所述，预约与本约的界定，根本在于当事人之真意，而不必拘泥于合同使用的字眼。值得注意的是，在商品房买卖合同中是存在例外的，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖合同司法解释）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，此规定的目的实为保护诚意购房人的权益，承认了预约与本约之间的可转化性。

二、预约合同的效力

关于预约合同的效力问题，学界主要有以下三种学说“必须磋商说”、“应当缔约说”和“内容决定说”。

1、必须磋商说

持有“必须磋商说”的学者认为预约合同订立后，双方当事人只要尽到诚意磋商的义务即可，至于最终能否订立正式合同（本约），在所不问。这一种学说也有其缺陷，关于当事人是否尽了诚实信用的磋商义务，是很难证明或举证的，这其中又分恶意磋商和流于形式的磋商，恶意磋商或许还有缔约过失责任可以规制，但是一方在证明另一方恶意时存在很多困难，且缔约过失责任并不如合同责任更为方便地提供救济，本约的未缔结并不产生任何违反预约的效果，当事人的违约金、定金等也无法得到补偿，这对于善意预约人来讲是不公平的。

2、应当缔约说

持有“应当缔约说”的学者们认为预约合同的内容即为将来订立一定之合同（本约），因此当事人应当履行合同义务，订立正式合同。台湾学者王泽鉴即采此说，认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”对于此观点最大的批判在于，法院判决强制缔约有违合同自由原则，持有此观点的学者认为尽管合同订立应遵循自由原则，但预约合同应当是认为当事人已对自己的自由权利进行合法限制，既已作出预约，则依照“禁反言原则”，因此，从这一点来讲，强制缔约并不构成对合同自由原则的违反。但实践中，有很多预约是非常简单的，并没有对具体内容做出明确规定，此种情况下如赋予该预约应当缔约的效力，显然是不合理的。

3、内容决定说

“内容决定说”则认为，预约合同的效力如何，应取决于其合同的具体内容。“若预约中包含了本约的主要条款，则产生应当缔约的效力；若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商，当事人有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。”此观点主要以预约合同是否具备必要的条款来决定其具有何种效力，相较于前两者“一刀切”的做法，是比较合理的。

4、笔者观点

笔者认为，预约产生何种效力，不能一概而论。“必须磋商说”的最大弊端就是容易使磋商流于形式化，对于善意预约人来讲并不能产生其预期的订立本约的目的；而“应当缔约说”则有强制当事人意志，替当事人作出意思表示之嫌，违背了民法中契约自由的原则。因此，笔者赞同内容决定说，在判定预约的效力时应当根据预约约定的条款来具体考察预约具有何种效力，在必要条款完备时，可采“应当缔约说”，由法官对非必要条款作出补充进而形成完整的本约。其次在于必要条款也是当事人之间分歧较大，达成一致较为困难的，当事人为之花费的时间，支出的成本也较大，不管从避免社会资源的浪费上还是从保护当事人利益出发，采“应当缔约说”都有其合理性。在必要条款不完备时，可采“必须磋商说”，此时当事人的信赖程度较低，各方面的支出均较小，而且如果采“必须缔约说”，无异于法院完全替当事人订立契约，这不符合契约法的旨趣。

三、预约合同的违约责任

我国《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，此表述较为隐晦，并没有明确违约责任的具体形式以及损害赔偿的范围，存在探讨的空间，有必要予以界定。根据我国《合同法》第107条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但预约合同违约责任的具体形式如何还尚未有定论，是否包含继续履行亦无统一说法，以下是笔者观点。

1、继续履行

在预约合同违约责任的具体形式上，最高院司法解释并未给出定论，但笔者认为，预约合同能否继续履行，应视具体情况而言。实践中，法官可根据具体情况加以判断合同能否继续履行。笔者认为可从以下两方面具体分析。第一，对于不可抗力、情势变迁等不可归因于双方当事人的客观情况，如地震等自然灾害，标的物已经消失，又或者继续履行会导致明显的合同无法继续履行的，法院可以判决赔偿损失而不必强制缔约。第二，对于一方当事人基于主观因素，恶意的不履行缔约的义务，此时并不存在客观的、不能继续履行的情形，如标的物尚存在，有继续履行的可能，法院可判决继续履行。需要强调的是，由于预约合同属于债权合同，因此仅生债的效力，不可对抗善意第三人，如若标的物已经合法买卖转移至他人，则善意预约人并不能主张其行为无效，而要求违约方强制履行。

2、损害赔偿的范围界定

损害赔偿，又称赔偿损失，是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成损失时，违约方向对方当事人赔偿所受损失的责任。根据《合同法》第113条第1款之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“赔偿损失应与强制履行相互配合，实现对预约出现违约情形时当事人利益的保护。在不适用强制订立本约（即不适于强制履行）的所有情况中，赔偿损失均担当着维护当事人权益的角色。”问题的关键在于，损害赔偿的范围如何界定，违反预约合同所造成的损失是什么，合同履行后可获得的利益又指什么，笔者认为，预约合同的履行利益通常并非指依照预定的本约的内容履行所能获得的利益。

3、定金、违约金问题

现行合同法第115条规定：“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。”可见，我国合同法上的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。违约金是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。我国《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

综上所述，预约合同是独立于本约的正式合同，二者异其性质。关于预约合同的效力问题，虽然《买卖合同司法解释》第二条没有给出明确论述，但笔者认为宜采用“内容决定说”，根据具体情况，依据预约合同是否包含必要的条款来决定赋予其何种效力。如果可以赋予其缔约的效力，能否要求违约方承担继续履行的违约责任，仍需根据具体条件来判定。此外在损害赔偿范围的界定时，有违约金的适用违约金罚则，没有约定违约金则根据具体情形赔偿信赖利益和机会利益损失，合同法中一般的原则如损益相抵、过错相抵等原则也都可以适用。

[1]王泽鉴：债法原理[M].北京大学出版社，2009.

（责任编辑：柯秋萍）