演进与超越：新型城镇化政府法治之维

杨海坤　郝炜

摘要：新型城镇化既是中国发展的美好愿景，更是关涉政府法治和社会公平正义的法治运动。行政法不仅具有实践品格，更具有形塑社会秩序的功能。对于新型城镇化进程中的结构性矛盾和利益化纠纷，应当坚持以人为本、人性尊严理念，依照政府法治论原理，围绕锻造民主型政府、有限型政府、善治型政府、责任型政府和平权型政府的要求，履行政府引导和规制新型城镇化进程的角色，着力破解传统城镇化在土地物权、户籍管制、行政区划、政府融资等制度上所面临的困境，着力解决我国农民公民身份和权利保障等重要课题，全面超越传统城镇化陷入的困境。

关键词：新型城镇化；农民权益：政府法治：行政法

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2014）07-0026-07

新型城镇化不仅关乎中国经济发展的速度和质量，更关系到社会的进步、公平与正义和政府法治。与西方发达国家城市化模式有着显著差异的是，我国新型城镇化最实际的主导者、引导者和推动者是政府，无论是基于民主国家或法治国家的策略推进均不能忽视政府的作用。2014年3月，历时三年的《国家新型城镇化规划（2014--2020年）》终于出台，以人为核心的城镇化首次以国家政策而非以法律的形式确立。

在新一轮城镇化热潮下，如何在扬弃传统以资本投资为主的城镇化发展模式经验基础上，严格按照更具实践理性的政府法治论规范要求，全面发挥行政法形塑社会秩序的功能，充分运用法治思维和法治方式把握和贯通城镇化建设过程中的每一个环节，破解传统城镇化发展困局，规制和化解城镇化系统发展风险，创新城镇化符合公平正义的发展模式，成为当前亟待解决的瓶颈问题。

一、策略分析：城镇化的政策和法治进路

一般认为，城镇化是指伴随着工业化的发展，非农产业持续向城镇集聚、人口向城镇集中、乡村向城镇转化、城镇数量和规模不断扩大、城镇生活方式和城镇文明逐步传播扩散的历史过程。①走城镇化道路是世界各国经济社会发展的普遍规律，各国在城镇化进程中已经积累了许多成功的经验，也提供了不少教训。我国改革开放以来的实践也证明，城镇化建设是一把双面刃，它必须有科学的指引和理性的控制。

1 政策目标的法治考量

法律与政策是现代国家政治生活中交相辉映的主旋律。中国法治道路的重要特色之一体现为政党领导和国家法治的相互交织、和融发展。政策是日常生活中使用最广泛的概念之一，当代新行政法学的一个重要新特点就是非常注重政策，尤其是公共政策在国家治理中的作用研究。詹姆斯·安德森认为政策是处理有关事务有目的的活动过程，陈振明则认为： “政策是国家机关、政党及其他政治团体在特定时期为实现或服务于一定社会政治、经济、文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例等的总称。”政策在一般情况下可以等同于公共政策，在法治形态下，公共政策又常常以法律形式得以实现。在我国，尤为明显的事实是执政党在建设时期开始运用宪法权力，将其政策转化为法律形式并使之达到最佳社会效果。

在我国城镇化演进过程中，法律与政策所呈现的关系已经引起公法学界的关注，其既体现了二者的价值基础同源，同时也表征了二者实践路径的差异。在我国，政策（主要是政党的政策）与法律具有明显的差别，产生了区分的必要性。根据政策制定主体，可以简单地将政策分为政党政策、国家政策（公共政策）、其他政治团体及社会组织政策，其中最有影响的当属政党政策与国家政策。政党政策又分为执政党政策和参政党政策，执政党政策更具影响力，一定程度上它是国家政策的源头。④城镇化政策即为适例。在我国，执政党和政府在主导推行城镇化过程中，法律与政策呈现出相互促进又此消彼长的关系，民主国家中的政策理性化与法治国家中的政策合法性交相呼应，在城镇化进程中获得了共同的实践空间。城镇化政策获得法律的积极评价体现了国家政治文明和对公民个体的深切关怀。“法治国家与民主并非以相同形式，而是以各自独立并且相互补充方式形塑行政法”⑥，在中国实践中得到了生动的体现。从行政法学视角观察城镇化政策演进与现状不仅具有逻辑自洽性同时也完全符合中国政治现实。倡导法治是改革开放以来中国各个阶层所达致的治理共识，政治固然是法律的客观存在和现实基础，然而无论政治的合法性抑或合法性政治始终有待法律要素的精妙设计和依法评价。换而言之，法律提供了政治沟通与对话的平台和媒介，它是社会秩序和多元资源的整合者和评议器。政治结构的构成、运行、问责需要符合合法性要件，政治决策的规划、制定、实施特别是目标同样离不开合法性考量。在城镇化演进过程中，不仅需要将城镇化政策制定和实施的政治过程纳入政府法治的轨道下运行，更重要的还在于运用法治特有的评价方式如行政评估、行政复议或行政诉讼等对城镇化政策的演进及其实效，尤其是公民反应和社会反应予以检视；通过法治客观、理性和权威的品格，来衡平和整理诸如效率与公平、速度与质量、结构调整与转型升级、社会治理与社会稳定等多元政策目标导致的价值对立和利益冲突。

我国在新型城镇化的法治思维中，把尊重群众愿望和利益放在了首位，提出了以人为本、经济效益和社会稳定良陡互动的理性路径，这符合政治与法律治理逻辑的融和发展。在这个意义上说，新型城镇化的过程正是我国法治国家、法治政府和法治社会一体化实现过程的一部分，其中首当其冲的是要求主导城镇化政策的政府必须围绕锻造“民主型政府、有限型政府、善治型政府、责任型政府和平权型政府”，重整民主法治价值谱系。显然，政府法治应该成为新型城镇化不同于传统城镇化的策略优选。

2，权利主体及其悖论分析

在这个“权利弘扬的时代”里，新型城镇化就是其权利主体——农民权利成长的过程。

新型城镇化最本质的内涵涉及农民地位的改变和农民利益的实现，涉及农民向市民身份的转变。在我国社会主义法治体制建设背景下的城镇化过程中，我们的首要任务就是使农民宪法上的地位应当真正定位于“公民”。农民作为法治国家的“公民”，自然也要接受宪法至上的准则，在宪法上与其他社会主体平等地享有权利、承担义务。法律的核心是权利，权利的核心是平等，平等的主要内容是资源的平等。因此，新型城镇化战略需要特别重视的一个核心问题就是关注农民的资源平等权。另外，农民的“公民”地位包含着人性尊严诉求。平等是实现人的尊严最核心、最基本的要求。农民与其他主体一样享有公民应当具有的地位，也是农民这一群体实现人的尊严的必然要求。在当前城镇化过程中，关注农民尊严的一个重点就是要关注2亿多农民工的尊严，然而，与传统户籍制度直接关联的教育、医疗卫生、社会保障等领域中农民工实际权利的享有就出现了许多问题，如果不能在这些领域使农民工得到应有的待遇，对他们尊严的保护将成为一句空话。

农民权利是农民基于其农民身份而享有的权利，由两个不同方面构成，一是农民身份，二是权利。在现代市场经济条件下，“身份”意义上的农民业已钳制了“职业”意义上农民的发展，是造成农民权利贫困、农村发展滞后的主要因素，成为新型城镇化过程中的羁绊。对农民权利的研究要从分析实证主义的角度出发，当然，这并不意味着我们否认其他角度的重要性，我们所要强调的仅仅是分析实证主义的优先性。我们基本上接受夏勇从实证主义的视角来定义权利的方法，但对其构成要素则稍作变更。我们认为，农民权利在较为具体的层面上指的是农民基于其农民身份而具备的某种资格，以此资格为前提条件，作为农民的个体或群体可以提出某种请求或要求，这种请求或要求具备法律上的正当性，因此能够获得法律的保护，从而使得提出这一请求或要求的主体的需求可以得到满足，这将为新型城镇化符合公平正义方向的演进奠定坚实的基础。

3 模式取向的公平正义

中国共产党第十八次全国代表大会所展示的新型城镇化发展模式的最大特点就是以人为本，注重城镇化、法治化和民主化的结合。以人为本的人性尊严表述是新型城镇化发展模式的基础，它是政策策略向法治策略演进的桥梁，人性尊严还要求政府在推进城镇化过程中保障民权、控制公权、促进公益、维护秩序，由此导向作为“活的动态宪法”的行政法的规制视野。

公法学不仅要从“处于思想的应该适用的层次”来研究法律规范，同时还要从社会学的角度观察“处于现实发生的事件的层次上”的法律运作，亦即公法学不仅要研究法律规范。同时还要关注法律在社会生活中的实效运作。⑩党的政策的宗旨是以人民利益的维护与满足为衡量基准，需要符合社会公平正义。从公法角度而言，符合“人民利益”的政治话语表述与符合合法个体权益满足的表述具有内在一致性。城镇化政策的实施效果是否符合公平正义，最终应强调以公民个体为检验单元。哈耶克甚至认为，正义这个词语只有针对个人时才有意义，决不能指向社会实体。政策实施必然在宏观环境和微观环境下发生效应，政策目标多元、政策对象不确定和政策运行环境不同自然会影响到政策对于单个社会主体的公平正义。但是，作为权利主体的个人不仅是法学研究的逻辑起点，同时更是人类社会活动和政治活动实效的最终评价者，尽管过去我们往往有意无意地忽略这一点。因此，人性尊严应当成为城镇化政策制定是否符合公平正义最基本、最核心的衡量基准。

二、治理挑战：新旧城镇化发展的现实图景

我国的城镇化是在深刻的社会转型背景下进行的，它正处于历史发展的新节点，处于新与旧两种类型城镇化的转折点。这既是大好机遇，但又不能不承认我们正面临着前所未遇的挑战。

1 发展理念的挑战

审慎推进新型城镇化是基于对未来不确定性进行风险规制的政策考量。@前一阶段的城镇化过程中，不少地区出现的城乡隔离式发展、土地资源捉襟见肘、征地补偿成本不断攀高、社会差距逐步拉开等现象，不能不说是受到传统城镇化发展理念严重影响所导致的结果，应该说，这既不符合社会主义价值理念的要求，也不符合人民群众的利益和愿望。重物轻人的传统城镇化模式是对马克思人本主义观的严重背离，已遭到越来越多的质疑。具有先进中国特色的指导政府实现法治目标的政府法治论认为，政府应当依法律产生、政府由法律控制、政府依法律善治、政府对法律负责以及政府与公民关系平等化。@由此政府法治学理观照，某些地方出现的“逼农民上楼”、房价畸形疯涨、地方政府债务风险系数显著攀升、基层政府规制工具失灵以及征地领域引发的社会群体事件等非正常现象都显露了传统城镇化建设忽视人权的发展理念，必定会造成严重的社会问题。

2 农民权利的挑战

长期以来中国存在着所谓的“三农”（农村、农业、农民）问题，“三农”问题的核心是农民问题，而农民问题的焦点是农民权益问题。因此，我们概括说农民问题在于农民权利的贫困问题。

一是政治权利的贫困。仅以2010年《中华人民共和国全国人大代表和地方各级人大代表选举法》（以下简称《选举法》）修改之前农村每一代表所代表人口数一直高于城市每一代表所代表人口数为例来说明。从全国人大代表的构成看，第一届全国人大有农民代表63人，占5.14%：第二届67人，占5.46%；第三届209人，占6.87%；第四届662人，占22.9%；第五届720人，占20.59%；第六届348人，占11.7%；第七届与工人代表之和占23%；第八届280人，占9.4%，第九届240人，占8%，此种状况造成农民长期游离于民主政治生活之外。尽管此种状况在《选举法》修改之后得到了历史性校正，但难以使农民在一时之间摆脱因长期制度原因等造成的负面历史惯性的影响。

二是经济权利的贫困。经济权利是国内外宪法研究的盲区，一般认为经济权利是“法律制度中所确立的经济自由、经济自由权以及各种以政府保障责任为前提”的权利。国家权力应当承担权利主体最低限度的宪法责任。当前，我国农民基于身份主要可以获得法律赋予的三项财产权利，即土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权。新型城镇化首先必须确权，从而为农民产权提供更有力的保障。在城镇化过程中，对农民的财产权来说，突出表现为农民的土地财产权虚置以及与此相关的其他权利贫困。政府通过宪法认可的行政征收方式，以显著低于同等情形土地市场的价格，以国家名义获得土地所有权，借助市场资本流动、土地招拍挂、招商引资来运作已获取的土地，依托拉高地价实现地方财政收入增长，将所获资金用于行政给付以及社会公共服务支出。在这种传统城镇化发展模式下，一方面，地方政府、房地产开发商在围绕土地所形成的利益博弈中拥有主动权：另一方面，村民、新市民、被拆迁群体所获地价收益与城镇化迅速推高的高物价差距逐渐拉大，经济权利缺失的现状引发土地失范流转以及户籍变动、城市发展、社会治理等诸多领域社会矛盾。

三是社会保障权利的贫困。社会保障是公民基本权利体系指向的重要内容，其基本权利的实现不仅需要从政策层面转入立法宣示，更需要创设与基本权利救济相关联的一套诉权制度体系；它不仅意味着公民平等地享有社会保障权利，同时还要求该权利具有可诉性，亦即公民具有社会保障权在公法上请求法院审查的权利。传统城镇化过程中，村民转变为市民，而城市市民享有的合法的社会保障待遇在相当长时期内农民却无法享有，遑论社会保障权的请求裁判权等更高诉求。

3 治理效果的挑战

我国城镇化的演进过程同时也是现代行政国家（the administrative state）崛起的过程，它是国家治理体系和能力现代化的组成部分。“现代行政国家崛起在法律上带来的新变化体现在过程能够预测、理性的决策和司法审查”，但在城镇化历史演进进程起始阶段其体现程度实际上甚为低下。改革开放以来，政府高度重视工业化和城镇化发展战略。取得了城镇化和市民化跨越发展的显著成效。但公权独大的推进方式往往造成统筹城乡、社会治理政策预期落空，城镇化与法治化的罅隙逐渐变大，农村集体和农民个体都无法对各地政府对法律和国家政策所作出的“变通性”内容进行合理预测。司法审查机制徒具形式。实际上关闭了行政诉权救济的大门，各地出现了“告诉无门”的状况，局部地区所引发的社会矛盾并未引入行政复议和行政诉讼的救济渠道，依法信访局面屡屡打破并形成“信访不信法”的人治诉求心理和某些暴民倾向。一句话来概括：社会治理机制在确保生存权和发展权方面正面临巨大挑战。与此相关联，城镇化建设与土地、户籍、区划、融资等法律保障因素存在着制度性和结构性紧张关系。以政府融资制度为例，城镇化建设需要强劲的资金驱动，在现有金融环境下，资金主要来自地方政府融资。然而，政府融资过程中的行政裁量权却难以得到有效规制进而成为治理风险。根据《中华人民共和国预算法》第28条规定，地方各级预算按照量人为出、收支平衡的原则编制，不列赤字；除法律和国务院另有规定以及特别批准外，地方政府不得发行地方政府债券。实践中，普遍且日益捉襟见肘的情形则是财政预算内资金和增量土地收入乏力，通过资产管理公司、城市发展投资公司等平台进行融资成为地方政府破解财力困局的有效举措。而缺失法律规制的融资制度拉高地方政府负债率，因融资裁量基准不健全导致了风险管理债务结构不合理、到期存量债务偿还压力大、部分地区和行业债务风险较高等隐患。

三、超越困境：行政法治保障路径

新型城镇化建设是一个综合系统的巨大工程，需要在经济市场化和政府法治化两大前提下稳妥推进。然而，信息不对称和信息不真实在市场交易中无法避免，外部性和公共物品总会导致交易低效，这意味着难以回避市场失灵的局面。这就要求政府在新型城镇化演进过程中履行好引导和规制的角色，明确科学的行政规制理念，依法使用好各类规制工具，在严格遵照法定程序的前提下，依循政府法治论规范要求推进新型城镇化。

第一，坚持依法践行以人为本，倡导人性尊严理念。以人为本是古代就开始产生的正确的哲学理念。随着社会的进步，作为一项通行于世界各国的文明理念，大家逐渐并且越来越普遍地将人性尊严视为宪法秩序中的最高价值，成为所有法律的最高目的价值规范。在国际范围来看，人性尊严源自德国基本法。该法规定：人性尊严不可侵犯，国家一切权力均有义务尊重并保护人性之尊严。继而该原则成为联合国以及许多国家宪法的最高指导原则，并成为判断文明政府的标志，甚至有些国家将其视为判断法律纠纷的审查标准。美国沃伦大法官在Trop v，Dulles案中认为，人性尊严是判定刑罚是否达到残酷且异常以及该刑罚是否违反社会文明的基础标准。新型城镇化的实质就是以人为本，民生优先，缩小城乡之间的差距，推动中国社会走向共同繁荣与共同富裕之路。人性尊严是新型城镇化以人为本核心观的理论基石。围绕践行为人民服务宗旨的新型城镇化，其出发点、落脚点以及最高目的就是人性尊严。人性尊严的法则是“根本的终极的压倒一切的，它为判断道德是非提供了一项当之无愧的普遍原则”。

城镇化是传统乡村制度文明向以工商业、服务业为经济主体的现代城镇文明演进的自然历史过程，因此，必须尊重人民的首创精神，尊重他们的利益和愿望。作为新型城镇化建设的主导者，政府能否坚守人性尊严理念并依法行政事关城镇化建设的成败。改革开放以来关于城镇化建设不断试错的实践证实，呈现开放姿态的行政法治结构能够消解多元对立政策目标的矛盾，以理性和客观的纠纷解决机制维护各方合法权益，阻断违法行政引发社会矛盾的冲击。在推进新型城镇化建设进程中，要认真依照“国家尊重和保障人权”的宪法原则。树立尊重人性尊严的发展理念，遵行政府法治论规范要求，全面破除将城镇化当作经营土地市场的陈旧观念。通过构建以人性尊严为价值基础的法治秩序，推动形成全面完善的新型城镇化建设法制体系，致力于提升社会公共服务质量，最大程度杜绝侵犯社会主体合法权益、公平正义缺失、国家政策异化等现象的发生。围绕锻造“民主型政府、有限型政府、善治型政府、责任型政府和平权型政府”的要求，严格按照政府法治论运行环节的规范要求，有利于加快新型城镇化建设步伐。

第二，坚持依法保障农民权益，实现平等公民权利。平等分为形式上的平等和实质上的平等，形式上的平等固然重要，但实质上的平等更加重要。平等权作为宪法原则，要求每一个主体都具有平等的法律地位，平等地享有权利，并且平等地受到法律的尊重和保护。平等权对于农民来说，既是农民应该获得的天赋权利，同时也是实现农民其他一切权利，包括政治权利、经济权利和社会权利的前提和基础。但是，在提倡人人平等的同时，有一个不容忽视的实际情况是，对于有天然弱势倾向的农民而言，单纯的平等保护还不足以从根本上解决农民问题，不足以改变农民的弱势地位，对农民的实质平等的目标而言，就需要对农民权利采取特殊的倾斜保护。具体而言，由于我国长期实行城乡二元户籍制度，以及实际造成了行政性的二元格局和城乡差距，与城市居民相比，农民在其生活水平、谋生能力、竞争态势、社会实际地位等方面都处于弱势，甚至在政治上、文化上、心理上也处处表现出弱势。要通过对农民的倾斜保护方式来促成平等目标的真正实现，即以形式上倾斜保护的手段，达到实质上平等的目标，真正实现宪法赋予包括农民在内的公民法律地位人人平等的神圣原则。

第三，坚持依法规范土地权益，健全物权惠民机制。伴随我国工业化、城镇化进程的不断加快，今后相当长一段时间内围绕土地资源利用与保护的矛盾将会更加突出。而在此过程中因土地制度引发的维权案例则向新型城镇化建设提出了严峻挑战。我们必须基于政府实务领域，从法治政府高度关注土地资源依法取得、土地资源规范利用、土地资源权益保障等问题。

新型城镇化建设要破除“土地财政”的落后发展理念，要防止“过度城镇化”，防止不切实际地推行城镇化和盲目“去农村化”。当务之急是进行农村集体土地征收安置和转让的新型立法工作，着重突出征收安置程序和转让程序、征收补偿、拆迁主体救济机制。结合新型城镇化建设实际需要，完善现有土地征收拆迁补偿机制，特别是要清理现有各地备受拆迁群众诟病的集体土地拆迁补偿法律规范性文件，最大程度上消除同地不同价、同楼不同权（居住在同一楼层，但每户房屋产权分别为安置房和商品房性质）等情形，开展安置房参与房地产交易流转立法调研，拓宽拆迁群众行政诉讼受案范围限制，制止某些地方法院不准被拆迁群众抗告拆迁案件立案的违规做法。

第四，坚持彻底破解户籍管制，全面保障迁徙自由。户籍制度是行政机关对人口的出生、死亡、迁徙、婚姻等基本状况进行登记、管理的法律制度。新中国成立后，户籍制度一度成为身份划分、权利限制和资源分配的工具。1958年1月，《中华人民共和国户籍登记条例》剥夺了公民享有的迁徙自由的宪法权利。等级制度是区别待遇和差异化待遇的源泉，这种在城镇化发展过程中设置制度保护某些群体和阶层的特权，同时对另一部分群体或阶层加以排斥，不让其分享城市发展带来的成果的社会排斥机制必将生成社会不稳定因素。

一是重新认识迁徙自由权利。《世界人权宣言》第13条第1款规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”。《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款规定：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。户籍制度对迁徙自由的限制实质上是一种公权力的滥用。即使没有户籍制度的存在，这种权力滥用仍然会找出其他的标准为借口。解决这类问题的关键不仅仅在于户籍制度是否被改革或废除，更在于在宪法层面重新认识迁徙自由权利的地位，同时在行政法上建立和健全合理的行政程序和救济程序，实现对行政权力的有效控制，破解户籍制度给新型城镇化建设带来的制度壁垒。

二是重申迁徙自由的宪法地位。从法理上而言，公民迁徙自由的存在并不以宪法是否规定为前提，但这并不意味着迁徙自由人宪就没有意义。迁徙自由人宪的目的并不是为了确认公民拥有迁徙自由，而是限制法律及其下位规范性文件对迁徙自由的克减。为达成此目的，进入宪法的迁徙自由条款并不需要详细规定迁徙自由的内容，而是应当将重点放在对立法机关的限制方面。应当明确规定法律可以限制迁徙自由的条件、程度以及不当限制的法律后果等。

三是梳理革新现有户籍制度。户籍制度的意义仅仅是登记一个人的居住信息，它仅仅具有公示效果。正如罗尔斯关于正义的双原则所指出，“即对第一原则所要求的平等正义制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收人的分配及权力的等级制必须同时符合平等公民的自由和机会的自由”，因此，应当破除将户籍作为社会资源分配的依据，复归户籍的记载功能和区域标志功能。在特定情况下，也可以成为享受某些权利的依据，但它绝不应成为将公民固定在某个地区并禁止其迁徙的根据。由此，就必须实现户籍制度立法目的从管制到服务的转向，实现我国迁徙自由的非治安化。

四是倡导政府公共服务投入，激励政府依法积极作为。扩大公共服务的范围，改善公共服务的质量，政府要切实承担起提供社会公共产品的义务，并确保群众实现普惠共享，不能因户籍身份的不同而区别对待。需要注意的是，依法行政原则适用所有的行政行为，但是对服务行政和规制行政应该有不同的要求。罗豪才认为，依法行政对行政行为的要求，大体可以分为两种：第一种要求行政行为必须有严格的法律依据。第二种要求是，在职权范围内作出的行政行为，与法律及法律的精神没有抵触就可以实施。因此，在国家尚未出台统一的户籍法律制度的前提下，各级政府应当按照服务型政府要求作出行政行为，只要在行政机关的职权范围内，与法律及法律的精神、原则不抵触，又有利于社会的，政府就可以积极作为。法治政府既是有限政府，又是有为政府和高效政府，对政府依法积极作为应予鼓励。

第五，坚持有序规范行政区划，形成国家治理格局。仅从宪法权能结构分析，新型城镇化同样是一项综合系统工程，依赖国家立法权、行政权、司法权在权能合作协调基础上给社会主体带来的利益共享，搭建彼此法律机制的衔接机制，从而实现国家权能集聚带来的最大利益。行政区划是国家为便于管理而将其领土按一定的原则和程序分为若干个不同层次的单元，并设置相应地方国家机关分层管理，以实现国家职能的法律制度。@政治经济社会的发展在时刻变化，一方面由宪法对细致人微的基层行政规划进行规范甚为不妥，另一方面行政区划行为并非一蹴而就，新旧区划调整容易造成法治真空现象。在新型城镇化推进过程中，基层政权的管理形式变化最为剧烈，村民转变为市民、社区取代村落、街道办事处替代了乡镇原先的管理角色，一系列角色变迁导致新的法律主体以及法律效果的产生，出现了公权力真空、交叉、重叠等混乱现象。而不受法律规范的种种权力都会演变为非理性的侵犯力量，基层法律秩序价值就无从建立。引发乱象的原因在于法律自身的稳定性与社会实践的流变性发生了激烈碰撞。我们发现，在行政立法懈怠迟延和实践中唯GDP论的政府考核体制下，行政区划过渡期的街道办事处往往将工作重心放在追逐GDP上，社会管理被忽视现象十分突出和普遍，这不符合宪法权能结构要旨，有悖权能结构协调所符合的效率、有效性和责任制。

从行政立法上来看，我们建议通过引入法律保留条款和构建完善的宪法解释制度，消解宪法稳定性和行政实践的紧张关系。在具体推进城镇化建设过程中，要紧密结合行政区划和区域经济发展实际，统筹城乡发展、产业发展，在立法中坚持功能分类的原则。城镇化最根本的动力来自社会经济文化的发展，而不是源于掌权者的命令或执政者的主观设想，城镇化必须与居民自治、城镇自治发展相联系，在优化行政层级、深化乡镇行政体制改革中必须摆脱行政万能的思想，引入政府管理与民众自治的良性互动和有机结合，激发居民自治积极性和创造性，打造国家治理新局面。

第六，坚持政府融资风险防控，规制恣意裁量风险。政府融资要处理好市场和法律的关系。2013年12月召开的中央城镇化工作会议强调，推进城镇化，要注意处理好市场和政府的关系，我们认为这是新型城镇化成败之关键。要坚持使市场在资源配置中起决定性作用。同时，要确保政府依法融资，风险需严格限定在法定条件下，特别是要禁止政府融资过程中在借贷额度、资金投向和债务免除方面的恣意裁量，谨防地方政府债务结构失序引发金融风险。从法律角度规范政府融资主体，组建符合国家法律要求的法人融资机构。建立健全投融资行政决策裁量基准，与政务信息公开连为一体，力求融资公开、债务公开、风险公开。从当前融资情况来看，当务之急是限制地方政府行政首长的权限，明确政府资产经营债务明细，迅速梳理整顿到期债务，引入切实有效的行政问责制度，严禁地方政府违规担保承诺。

注释：

①任进：《城镇化、城市治理与法治》，《行政管理改革》2013年第6期。

②简而言之，总结世界城镇化发展史，可以将其划分为传统城镇化道路和新型城镇化道路两种不同的道路。传统城镇化道路已经陷入困境，各国已经开始探索和践行新型城镇化道路。中国的新型城镇化道路不是独此一家，某种意义上其是全人类的共同选择，而且中国当前的探索具有为全人类文明作出新贡献的时代特征。

③陈振明：《政策科学——公共政策分析导论》，中国人民大学出版社2006年版，第50页。

④参见吴晓明等：《政策与法律的结构分析——从伦理政治到法理政治》，《学术论坛》2001年第3期。

⑤例如中国共产党第十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对于城乡一体化、城镇化问题就作出许多重要决定，这些前瞻性、针对性、方向性的重大政策必定要形成具体法律方能推动工作前进。

⑥施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第47页。

⑦杨海坤等：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第137—140页。

⑧分析实证主义的优先性之成立必须依赖于这样一个命题：实际存在的由人制定的法，即使它与应然意义上的法相冲突，也应当优先适用实际存在的由人制定的法。至于后一命题为何成立，则需要证明这种适用的价值高于用应然法代替实际存在的由人制定的法的价值。

⑨夏勇认为，本着实证主义的态度和分析方法，在实在法中，权利包含五个要素：利益、主张、资格、力量、自由。其中的利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的：既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。而一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。资格构成是提出利益主张的凭据。资格有两种：一是道德资格，一是法律资格。力量之所以称为要素之一，乃是因为一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力，其次是从能力的意义上讲的。自由只是在某些情况下才构成权利的内容之一。基于这五个要素的分析，夏勇将权利定义为：道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。参见夏勇：《中国民权哲学》，生活·读书，新知三联书店2004年版，第311—312页。

⑩参见《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛主编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第27页。

⑩参见弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第50、52、119页。

⑩Veto R，Walker，Risk Regulation and the“Faces'of Uncertainty，1998，9 Risk 29-34，

⑩参见杨海坤等：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版。

⑩莫纪宏：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社2007年版，第287页。

⑩Rachel E，Barkow，The Ascent of the Administra-tive State and the Demise of Mercy，Harvard Law Review，2008，V01，121，p，1336，

⑩翁岳生：《行政法》（上册），中国法制出版2002年版，第149—150页。

⑥Trop v，Dulles 356 U，S，86，102-103，（1958），（plurality opinion），

⑩卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第48页。

⑩Murphy Raymond，Social Closure：The Theory of Monopolization and Exclusion，New York：Oxford Univerei-ty Press，1 988，p，6，

③约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版2008年版，第62页。关于第一原则和第二原则的论述见该书第60---61页。

⑨王鹰认为，所谓非治安化就是不把迁徙自由和户政管理狭隘地作为影响社会稳定的治安问题实施国家警察行政管理。在指导思想上须特别强调，迂徙自由涉及国家民主制度和公民权利，公民的迁徙自由是实行市场经济合理配置社会资源的不可缺少的条件，确立并实现迁徙自由是中国完成一体化进而与世界融为一体的重要制度性安排。参见王鹰：《迁徙自由与户政管理的非治安化》，《河北法学》2001年第6期。

③罗豪才等： 《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社2003年版，第18一19页。

③张千帆：《宪法学》，法律出版社2004年版，第461页。 ④Jody Freeman and Jim Ros，Agency Coordinationin Shared Regulatory Space，Harvard Law Review，2012，V01，125，p，1 181，

作者简介：杨海坤，男，1944年生，江苏苏州人，山东大学人文社科一级教授、博士生导师，山东济南，215000；郝炜，男，1981年生，河北石家庄人，苏州大学东吴比较法研究所，江苏苏州，214100。

（责任编辑 李涛）