浅论我国非物质文化遗产行政法保护的困境与完善路径

周孜予 施健

摘 要：我国非物质文化遗产被刻予一个民族的印记，彰显着民族精神和文化多样性。在数字经济时代下，我国文化生态环境遭受着巨大冲击，非物质文化遗产的保护存在巨大挑战。具体表现在行政法保护的立法缺乏规划性，我国非物质文化遗产传承人的保护缺乏实施细则[1]，行政法保护机制不健全。为了更好地保护我国非物质文化遗产，促进中华传统文化的传承发展，应在规划立法、加强对我国非物质文化遗产传承人的保护、完善行政法保护机制等方面做出努力，以此来推动我国依法治国和文化强国的建设。

关键词：非物质文化遗产；行政法；保护机制

中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2022）03-0064-03

商业化与城镇化发展使人们看到了其对我国非物质文化遗产的消极影响。非物质文化遗产的公共属性让人们知道保护非物质文化遗产离不开行政法这门公法，非物质文化遗产的公共文化属性也决定了以公法为主的法律保护路径。在保护的过程中，要充分发挥行政法的优势特征，保障行政权运行的合法性和合理性，通过我国非物质文化遗产赖以生存的生态环境，对其进行成体系式、多方位、全面的保护。预期到2025年，非物质文化遗产代表性项目得到有效保护，工作制度规范有效，人民群众对非物质文化遗产的参与感、获得感、认同感显著增强[2]；到2035年，非物质文化遗产将得到全面有效保护，传承体系更加健全，在推动经济社会可持续发展和服务国家重大战略中的作用得到彰显。非物质文化遗产是实现中华民族伟大复兴极为重要的文化手段，是维系多民族情感之间的纽带，亦是中国人民在历史长河中留下的宝贵财富。保护和传承好中国非物质文化遗产有利于增进全民的文化自觉[3]，也有利于维护国家文化安全及人类文化多样性。对我国非物质文化遗产目前的困境分析，可探求一条以行政法保护为主的保护非物质文化遗产之路，让各民族的非物质文化遗产能继续向前发展和传承，让各民族的珍贵文化得以展现留存，能够在文化长河里留给子孙后代精神的寄托，也在保护非物质文化遗产中贡献着中国智慧和经验。

一、我国非物质文化遗产的界定

《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）第二条规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所[4]。这一定义特别强调了非物质文化遗产所特有的传承性，展现了非物质文化遗产所代表的是特定的民族精神、思维方式和价值诉求等精神层面的东西[5]。非物质文化遗产具有活态性、多元性、公共性、继承性和民族性等特征。非物质文化遗产是以人为媒介不断进行演进的一种活态性文化，通过人传承与传播其精神内涵得以固定和保留，但是形式和外观也在不断变化与创新。我国地理环境丰富多样，民族分布广泛，每个不同的生态环境下形成了不一样的非物质文化遗产，不同的地域文化滋养出不同的精神内涵，从而形成了形态各异、风格有别的表现形式。非物质文化遗产有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性与丰富性。每种非物质文化遗产都体现着不同民族的风格，也带有群体公共的特性。我们只有在充分理解何为非物质文化遗产、掌握我国非物质文化遗产特性的基础上，才能更好地对其加以保护与传承。

二、我国非物质文化遗产行政法保护中面临的困境

（一）我国非物质文化遗产保护的行政立法缺乏系统性与实践性

行政保护的立法缺乏系统性，行政法律法规及规章等存在着保护方式单一，上下位阶的法律间缺乏衔接、知识产权的保护不适宜等问题。纵观我国关于非遗保护的行政法体系，现行法律体系只是在宏观层面上对我国非物质文化遗产保护可能涉及的一些问题予以规定，并没有对实践中具体问题作具体规定，而且没有形成完整的法律体系。《非遗法》实施以来，并未见到一起据此执法的案件，而其在部分地区甚至成了一纸空文。我国非物质文化遗产的法律保护尚未形成可行的制度模式，并不足以作为法院法官裁判的可行性依据。《非遗法》实施多年以来，没有具体的实施细则而加以责任细化，其中包含诸多不确定因素，从而使《非遗法》可发挥的效力微弱。

（二）我国非物质文化遗产传承人的保护缺乏实施细则

《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》和《非遗法》中都有关于传承人的规定[6]，但都只是对传承人的评定作出了原则性的法律条文规定，对于如何进一步保护传承人没有作出具体规定。再者，我国非遗传承人的评定和具体保护实施细则都存在不完善的地方。传承人的评定是逐级上报，存在名额限制并且认定条件抽象等情况，无形中的“门槛”使得大量传承人被排除在外。对于我国非遗的建设和保护要经历一个长期的过程，或许要耗费一代传承人甚至几代传承人的努力，但是缺少具体的保护细则和物质保障使得我国非遗传承人的生活状况堪忧，导致传承后继无人的现象时有发生。

（三）缺乏健全的行政确认和行政帮助机制

简单来说就是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定并予以宣告的具体行政行为。一个项目能否纳入我国非遗的范围是进行保护的一大前提。我国少数民族众多，在历史文化的沉淀中形成了丰富的习俗与文化。现实中很多都是群体的项目，需要高效的确认机制。行政帮助行为是典型的授益性行政行为，相对薄弱的非遗是非常需要行政帮助的。我国有些非遗受到自然环境限制或者因为自身发展的特点，加之年轻人追求利益更高的职业，经济属性较低，导致在长期的发展中面临着消失的危险。

（四）缺乏有效的监督和公众参与

我国非遗的特性决定它必然深深植根于民间土壤中，人民是创造非遗的主体，也是传承的主体。我国非遗保护起步较晚，还没有形成完整的保护体系并且缺乏有效的监督，在实际中非遗保护资金常常被挪用、贪污，导致非遗受到破坏。监督制度的不完善很大可能是缺少有效的公众参与，公众对当地的非遗项目和传承人不甚了解，保护非遗的价值理念淡薄。公众的知情权和参与权制度没有建立，体现在無论《非遗法》还是其他法律、行政法规、规章等规范性文件，对公众知情权和参与权的规定都寥寥无几。为了保证行政机关作出具体行政行为的正确性、行政程序的正当性以及结果的公正性，公众参与监督制度显得尤为重要，遗憾的是这些制度目前还不是很健全。

（五）缺乏有效的行政法救济途径

目前的行政法体系中，对我国非遗的法律救济没有明确规定。我国2011年颁布的《非遗法》，没有规定权利主体的权利受到侵害以及遗产本身受到侵害时可以采取怎样的行政救济手段，加上非遗传承人有时候是一个民族或一个社区，权利主体很难确定，导致非遗的救济难上加难。有权利当然应该有救济，我国非遗保护工作是在行政机关的主导下进行的，受执法人员素质水平、业务能力等方面的影响，行政权力的强制性以及自由裁量性极易造成权利人或者行政相对人受到侵害。在一些案件中，行政相对人无法找到合适的行政救济手段，无法通过行政法律规定来维护自身合法利益，只能根据知识产权法和继承法来解决。正因为法律途径的欠缺，诉讼成本大，对抗公权力等诸多原因使得无法对我国非遗进行有效保护。

三、我国非物质文化遗产行政法保护的完善路径

（一）提升非遗保护行政立法的系统性

首先，应当提高立法水平，建立一套上下联动、高低有序的行政法律保障体系，注重其系统性，形成以《非遗法》为统领，以行政法规、规章、知识产权法规和民间法为支撑的我国非遗保护法律体系。尤其是地方性法规及规范性文件，要具有实践性，聚焦于具体行政行为的实施，并结合我国非遗保护的理念，根据各地的实际情况来制定可行性措施。我国非遗的行政法保护，要做到从自然环境、经济环境和社会环境三位一体的复合结构整体进行系统的保护。法律不是一步到位的，立法讲究一致性，不仅是上下位阶法不能发生矛盾和冲突，同一级的法律规范之间也不能冲突。立法是一个持续性的过程，在非遗的持续发展过程中，通过立法者、管理者、传承者以及研究者等不同主体的相互协作予以完善。其次，中国非物质文化遗产行政保护立法的结构性改革应当以缓和目前突出存在的几组矛盾为目标，同时紧紧结合正在施行的《中华人民共和国民法典》，在现有行政保护立法的框架下进行优化[7]。

（二）完善非遗传承人保护规则

对非遗传承人保护规则的完善，就要对传承人的评定加以改善，突出政府促进传承人保护以及行政法保护为主要方向的内容；现有的传承人评定方式，扩大申报名额，丰富申报方式，发挥地方政府的职能，与行政法保护机制相结合；加强政府对非遗传承人帮助和奖励力度，资金列入地方财政预算中。在市场竞争中，具有独特、高质量的品质是产品站稳市场、赢得竞争的不二法门。为此，要提高传承人和从业者的艺术素养和生产能力，遵循传统手工艺生产规律和运作方式，帮助传承人确立科学的奖励体系，制定详细规范的奖励标准，确保公平公正公开。也要激发原生境人的积极性，鼓励年轻人继承祖辈的技艺和文化，建立完善的非遗培训机制。

（三）健全行政确认和帮行政助机制

规范行政确认机制，首先是建立我国非遗确认制度，明确哪些属于非遗保护范围。由于非遗项目存在好坏之分，对非遗项目的鉴定需要更加明确具体，要真正做到依法行政，甄别出真正的非遗。其次，加快建设确立群体性传承人制度，着力规划群体传承人确认的标准、人员数量等相关具体问题。最后，对我国非遗生态保护区进行行政确认，从实际出发不盲目浪费资源。行政帮助机制的完善，一是要针对处于濒危状态的我国非遗建立专门的行政帮扶制度。二是建立以行政法为主体的公法保护模式，强调政府部门在我国非遗方面的责任义务和对其提供财力、物力、政策等全方位的保障措施，而非运用行政审批程序对非遗进行不当政治干预。三是地方政府也应发挥职能和积极作为，确保地方财政对我国非遗项目的资金支持，切实使非遗传承人可以摆脱物质困境。

（四）规范行政指导

在乡村振兴和全面建成小康社会的时代背景下，政府更多的是为人民服务，发挥政府的指导作用，规范手中的权力。行政指导这一具体行政行为在解决一些行政事务上会比强制性手段更有优势。笔者认为，行政指导要遵循自愿性原则，因为它本身不是强制性的，行政相对人要自愿接受指导和承担后果。行政指导还应具备诚实性原则，不能出尔反尔，变化无常，要保护行政相对人的可信赖利益，要尽最大努力保护我国非遗。在市场机制下开发我国非遗地区的旅游产品更加需要政府的指导与监督。政府参与非遗产业化保护，可以引导非遗产业化的发展方向，平衡经济效益与精神文化。在指导的过程中要依照法律法规规定，做到程序正当、实体公正，减少行政审批程序，发挥地方政府的职能，加强对我国非遗项目的有力指导。

（五）完善监督和公众参与制度

自媒体技术的发展使得监督方式变得多元化，监督制度的运用可以有效防止行政权的滥用。监督制度就是要把各级政府和相关部门的工作重心从“重申报，重评审”层面转移到保护层面，明确各个单位的具体职责，因此，应将我国非遗代表性项目保护督查工作常规化，这样可以方便主管部门及时了解我国各级非遗项目的分布情况及其保护的落实情况，建立保护单位和代表性项目的动态管理机制。公众参与是非常重要的环节，可提高全民保护我国非遗的价值理念。一方面要完善行政聽证制度。行政主体在做出影响我国非遗原生境人合法权益的决策前，应该将做出决策的依据和过程告知公众。另一方面要完善民间力量参与制度，提高其法律地位，也要鼓励社会各界和民间组织投身于我国非遗保护的潮流中，鼓励和支持各种非遗的研究、宣传和直播活动，增强全社会保护我国非遗的价值理念。

（六）完善行政救济措施

我国非遗行政法保护救济制度的完善应当根据权利人的不同权利诉求制定不同的救济方式。一方面完善行政复议和行政诉讼制度。行政复议是具有一定司法性因素的行政行为，行政复议是审查已经做出的具体行政行为，解决的是行政争议，行政复议也是国家机关内部监督和纠错机制。我国非遗权利人针对行政机关违法损害自己的正当利益或者不服从行政机关对其作出的行政行为的，可以提起行政复议。在我国非遗的保护过程中，行政机关的不作为，以及做出的不合理的行政行为、行政主体滥用职权等现象，必须通过法律途径来解决这些问题。另一方面是行政公益诉讼制度。我国非遗传承的主体不仅是传承人本人，有时候是一个民族、一个社区的整体。这种情况下行政公益诉讼的引入具有必然性。当检察院认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了我国非遗，损害了公共利益，可以向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院可依法向人民法院提起诉讼[8]。

四、结语

中华文明是世界四个古老文明体系中唯一延续下来的，靠的是先辈精心呵护着这些宝贵的非物质文化遗产，在浩瀚精深、灿若繁星的文化长河里世代相传，直至今天非物质文化遗产承载着促进民族团结的基因。几千年的历史沧桑巨变，几千年来的文化沉淀，造就了我国非物质文化遗产种类多种多样，在建设文化强国的时代要求下，保护与传承非物质文化遗产是关键一环，更能彰显国家和人民的凝聚力。而正是私权利的有限性，才需要行政法公法的救济与保护。随着时代的发展与前进，我国非遗的行政法保护会形成完整的法律体系。传承我国非遗文化，有利于提升我国“法治大国”和“文化强国”的国际形象，在我国非遗行政法保护这条路上任重而道远。

参考文献：

[1]程智.我国非物质文化遗产行政法保护问题研究[D].河北师范大学博士论文，2020.

[2]进一步加强非物质文化遗产保护工作[N].人民日报，2021-08-13（1）.

[3]许敏娟.安徽非物质文化遗产保护与推进文化强省建设问题研究[J].理论建设，2013（3）：81-88.

[4]卢松，王立妹.徽州非物质文化遗产分布特征及其影响因素[J].长江流域资源与环境，2021（1）：23-31.

[5]马超.我国非物质文化遗产行政法保护问题研究[D].兰州大学博士论文，2020.

[6]赵淼.民族地区非物质文化遗产保护：经验、困境与对策——以贵州省三都水族自治县为例[J].兴义民族师范学院学报，2021（1）：9-13.

[7]丁朋超.中国非物质文化遗产的行政法律保护[J].北京理工大学学报：社会科学版，2018，20（1）：136-142.

[8]唐震.检察机关参与行政公益诉讼的理论与实践问题研究[D].吉林大学博士论文，2018.

（责任编辑：董维）