转售价格维持规制的域外经验与中国启示

2014-12-05博士

国际贸易 2014年9期

何滔博士

随着经济社会的发展和经济体制改革的深化，我国市场运行中转售价格维持现象日渐频显。转售价格维持是纵向垄断协议最主要的表现形式，意指生产商或供应商要求独立经销商只能以前者规定的价格进行转售的行为。现代反垄断法并不当然禁止转售价格维持，而需对其进行详尽地合理分析;否则，就会“枉杀”那些有效率的转售价格维持，对市场有效竞争不利。我国《反垄断法》亦将转售价格维持纳入规制范畴并在第14 条、第15 条作了专门规定，但非简单禁止，而是在借鉴域外“合理原则”的基础上，创设了“禁止+豁免”模式予以规制。然而，如何具体适用、发挥其规制效用，尚无既成做法可循，仍需借鉴和吸收域外制度和经验。因此，针对我国转售价格维持规制实践中的问题，本文试图在借鉴和吸收域外经验的基础上，探索我国转售价格维持规制的适用原则并依此完善其相关规制机制，为我国反垄断执法机构提供理论支撑制度参考。

一、我国维持转售价格规制中的问题

自2013 年以来，国家发改委和上海市高级人民法院(下简称“上海高院”)先后处理了三起转售价格维持的典型案件(分别是茅台与五粮液案、洋奶粉案和锐邦诉强生案)。就案件定性来说，执法机构对转售价格维持的规制结论是合理的，但问题是分析过程仅关注转售价格维持的纵向竞争效果，而忽略了横向竞争效果的考察，或者说考察的重心没有放在后者上，这恰好又是反垄断法应予以关注的重点。因为若横向竞争充分的话，则纵向竞争受到限制是可以容忍的。仅当前者不存在有效竞争时，才必须强调纵向方面的竞争。转售价格维持会天然地限制纵向竞争，若以此为据予以禁止，则是“本身违法”，这与现代反垄断法的理念相违背;之所以被禁止，是因为其通过限制纵向竞争，以达到限制横向竞争的目的，最终导致产品价格提高、产出减少。

但国家发改委和上海高院在处理案件过程中并没有准确把握转售价格维持规制的立法初衷和分析思路:要么将纵向竞争效果作为其裁决的主要理由，而将横向竞争效果作为辅助性理由，如发改委处理的茅台和五粮液案、洋奶粉案;要么在判决中压根没有评估横向竞争效果，如锐邦诉强生案，而该案主要影响便是，强生公司试图通过转售价格维持以实现与其他生产商的价格共谋，限制了品牌间的竞争，而非品牌内部的竞争。当然，并不能仅凭裁决书或判决书所提供的信息，而断然认为这两个机构的做法有不妥之处，但具体执法过程中仅重点考察纵向竞争效果，执法机构为什么没有做解释，其真实意图又何在呢?国家发改委和上海高院对转售价格维持竞争效果的简单化裁剪，或者说选择性考察与评估，无异于削足适履，虽能定性结案但无法消解社会各界的诸多质疑，不利于我国反垄断执法机构对转售价格维持的规制。这其中纠结着转售价格维持规制中效率边界的把握，即如何能够妥善处置规制与效率间的平衡。若此问题不能得以解决，最终将损害我国反垄断法的实施与执法，以及市场竞争机制的有序运行。

二、转售价格维持行为的竞争效果

转售价格维持构成纵向垄断协议，现代反垄断法通常并不予以直接推定禁止。实际执法中是否应受禁止，要看其是否会对竞争产生消极影响，若有，则应禁止;否则，

不禁止。但早期反垄断法并非如此，转售价格维持的规制则依本身违法原则展开，该原则起源于美国1911 年Dr.Miles 案。该案中，美国法院禁止转售价格维持，主要基于普通法上所有权和契约自由的原则，而不是竞争的理由。尽管判决中的一些理由也与竞争有关，但法院至始至终都没有进行深入阐述。然而，这并不妨碍我们推断出反垄断法在早期对转售价格维持的严格规制态度，即它会严重破坏竞争者之间的竞争，因而应与联合订立价格的卡特尔一样予以禁止。尽管近百余年来，美国在规制转售价格维持时始终遵循这一先例即适用本身违法原则，但2007 年Leegin 案后，美国逐渐摆脱借助普通法来规制转售价格维持的旧俗，而基本建立了从竞争角度来评估其竞争影响的理论向度，即:(1)便于生产商之间达成卡特尔;(2)便于零售商之间达成卡特尔，或充当支配性零售商的封锁手段。

1.便于生产商之间达成卡特尔

转售价格维持之所以易于生产商之间达成卡特尔，是因为它能有效监督其成员对零售商所采用的价格，有没有违背它们当初订立的协议或约定，并能及时惩罚背叛者。在卡特尔中，只要一个成员的背叛行为能被其他成员迅速察觉，这就足以确保所有成员因害怕被报复和惩罚，而不敢从事这一行为，哪怕它们之间没有明确约定不能这么做。若没有转售价格维持，卡特尔则很难准确判断其成员给零售商制定的价格，因为影响零售价格的因素有很多，如零售成本、需求波动以及批发价格等。卡特尔不仅无法及时发现并有效惩罚其背叛者，而且其成员还有动力通过隐瞒价格、提供额外服务、进行互惠，或给予秘密返点等方式，来对卡特尔进行欺骗，最终不利于它的维持。若卡特尔成员皆采用转售价格维持，则通过产品零售价格这一环节，就能达到有效监督的目的。因为若产品零售价格已固定，而零售价格的高低又决定着产品销售量的多少，则生产商就不可能降低给零售商的批发价格;否则，非但不能扩大其产品的销售量，相反会大大减少已获得的利润。

虽然转售价格维持在经济运行中易导致卡特尔，但并非所有转售价格维持行为都会产生排除、限制竞争效果，也只有在符合特定条件时方能引发反垄断法所禁止的排除限制竞争行为。纵览欧美反垄断制度和经验，生产商实施转售价格维持时符合下列条件的，通常易导致卡特尔:(1)实施这一行为的生产商联合起来拥有支配性的市场份额，或者说能共同控制足够大的市场，从而能够行使垄断性的市场力量，否则它们无力控制转售价格，也无法使其高于竞争性价格，哪怕它们已经成立了卡特尔;(2)卡特尔的所有成员都必须实施转售价格维持，否则就无法对成员进行有效监督和惩罚，而且会促使卡特尔瓦解，因为那些未采用转售价格维持的成员为了自身利益最大化，会私自降低产品价格，这对实施转售价格维持的成员不公平。通常，只有当相关市场上半数以上的生产商均采用了转售价格维持时，才有必要考察它们之间是否存在卡特尔的问题。

2.便于零售商达成卡特尔或充当封锁性手段

与此同时，转售价格维持亦易导致零售商之间达成卡特尔，或充当支配性零售商的封锁手段。这是因为，零售商之间通常并无直接业务往来，相关信息(尤其是价格)不对称、不透明导致它们很难形成卡特尔，即便勉强达成也不能长久，因为它们不能有效监督和惩罚背叛者。若零售商之间信息相互公开、透明，则它们的价格将会趋同，即价格集中在一点上。但现实中，它们很难完全了解到对方的所有信息，因而往往倾向于私下向消费者提供产品价格折扣，并以此来提高利润，其他零售商很难察觉这一点，特别是当其不能自主确定产品价格，而需要通过与消费者谈判来确定时。但若能强迫生产商固定其所有零售商的转售价格，那么上述难题将不攻自破，因为零售商们此时都必须遵循统一的转售价格，这不仅免除了它们为达成卡特尔而进行的价格谈判，节省了大量交易成本;而且由于生产商与每个零售商都进行直接交易，更易发现后者的背叛行为，并能有效制裁该背叛者，如直接罚款或停止供货等。因此，转售价格维持往往被用作实施零售商卡特尔的手段，而对零售商卡特尔来说，这构成一种“便利措施”。

即便零售商具有市场支配地位，仍希望生产商能维持转售价格，因为当涨价时，若无转售价格维持，消费者就会流向其竞争者，继而削弱其市场支配地位;但若达成卡特尔、采取相同价格，则不仅能防止消费者流失，还能阻止潜在竞争者进入市场，进而达到封锁整个市场的目的。但生产商在此情形下实施转售价格维持，并不符合自身利益，即尽可能地扩大产出并获取最大化的利润，因为该行为只会减少其产品销售量，继而阻止其利润的增加。但若零售商或其所达成的卡特尔，具有足够强大的市场力量，则生产商就不得不为之了。零售商强迫生产商实施转售价格维持，只会导致产出减少而不是增加，应予以禁止。但若不具备以下两方面的条件，转售价格维持将不会导致零售商卡特尔或充当封锁性手段:一方面，在零售商所处的市场上，或销售区域与范围内，生产商的产品须占市场支配地位，或者说是垄断者，否则生产商都无法使其价格高于竞争性水平，更别提零售商有这一能力了;另一方面，零售商们在产品的销售环节上，具有强迫生产商实施转售价格维持的市场力量，这并不要求其必须拥有支配地位，市场份额一般达到了40%－50%以上即可。如果这两方面的条件皆得到满足，那么就可以直接认定转售价格维持是非法的;反之，则零售商就没有要求这种限制的动机和能力。

三、转售价格维持规制的适用原则

2007 年Leegin 案前，转售价格维持一旦产生上述影响即被禁止。但Leegin 案中，美国最高法院摒弃了这一传统做法，而依合理原则分析其是否会产生效率。若其所产生的效率能弥补其消极影响，则不予以禁止;反之，则相反。这反映了转售价格维持规制原则的变化，即由本身违法原则转向合理分析。当然，规制原则变化的背后蕴含着反垄断规制经济学理论的变迁，尤其是芝加哥学派的兴起为合理分析原则的导入提供了理论注释。

在哈佛学派看来，转售价格维持容易诱发垄断、损害竞争，因而应依本身违法原则予以禁止。但按芝加哥学派的主张，转售价格维持也会产生效率，对竞争而言是有利的。因为效率是反垄断法唯一的目标，但什么是效率呢，简言之就是尽可能扩大社会总产出，而转售价格维持刚好有增加社会总产出的功能。零售商主要集中于价格竞争，因而没有足够的能力、动力或加价空间，对产品的售前服务或广告宣传进行大量投资，但这对于某些产品的销售，尤其是某些新产品能否进入到市场，又变得至关重要。转售价格维持能促使零售商提供更多服务，从而扩大产品的产出与销售。尽管它会削弱同一品牌零售商之间的竞争，但也会增强不同品牌之间的竞争，这显然对维护市场有效竞争更为有利，因而它是有效率的。因此，芝加哥学派认为，零售商很难拥有强迫生产商实施转售价格维持的力量，只要后者受到前者的强迫，它就会通过亲自进入来消除这种压力。可见，转售价格维持既能产生效率，也不易诱发限制竞争的效果，故反垄断法应视其是本身合法的，而非本身违法予以简单禁止。

然而，就限制竞争效果来说，后芝加哥学派并不完全赞同芝加哥学派的观点，尽管它也认为转售价格维持能产生显著效率，但不应适用本身违法原则。该学派指出，零售商拥有强迫生产商的力量，并不像芝加哥学派所宣称的那么难得，或者说非常罕见，故转售价格维持并不必然合法，不能简单地视为是本身合法，而应依据合理原则对转售价格维持作个案式的具体分析。

基于此，美国反垄断执法机构对转售价格维持的态度亦发生了显著改变，特别是20 世纪80 年代里根政府上台后，美国司法部曾公开主张应对其采用合理原则，以免扼杀了其所产生的效率。但联邦最高法院并没有采纳这一建议，直到2007 年Leegin 案，才摒弃了本身违法原则，转而依据合理原则来审查该案。联邦最高法院最终推翻了Dr.Miles 案所确立的先例，明确了转售价格维持应适用合理原则并发回重审。这充分说明了，法律制度需响应社会要求，或者说适应时代之发展，而非相反。

四、我国转售价格维持规制的路径回应

我国《反垄断法》在借鉴域外制度与经验的基础上，通过“列举+兜底”的立法模式，对转售价格维持作了相应规定。这一立法规制模式不仅要求执法机构关注转售价格维持的竞争效果分析，更要强调其对效率的影响。不难发现，转售价格维持在市场运行中可能产生的效率主要体现为: (1)解决“搭便车”问题，鼓励零售商促进服务竞争，改进产品销售;(2)提高产品质量，降低成本，统一产品规格与标准化;(3)解决“套牢”问题，保护一方当事人的投资;(4)便利供应商进入，有利于新产品的推广。但因我国目前所查处的转售价格维持因无法产生预期效率而无法满足《反垄断法》第15 条的豁免规定，相反却便于生产商之间达成卡特尔，继而损害我国相关市场上的品牌竞争，因而应予以禁止。

尽管我国反垄断执法机构或法院规制转售价格维持的最终结论符合对市场竞争效率的追求，但未能掌握合理的规制方法，至少从其裁决书或判决书的内容来看是如此。当然，造成这样的原因很多，但根本原因在于我国反垄断法的理论准备尚不充分，不管是反垄断执法机构还是学界对反垄断法的基本原理认识尚不透彻，对原则、具体考察方法的细节把握不够，往往僵硬机械地理解和适用具体原则，从而导致反垄断法无法得到准确适用。就转售价格维持规制而言，我国执法机构仍倚重于发掘本身违法原则、合理原则以及豁免制度的基本含义，而对具体操作层面的考虑较少，没有对其可操作性给予同等的重视，更没有深入探讨各种考察因素及其意义，这就导致了我国至今尚未形成一套行之有效的分析方法，严重阻碍了反垄断法对转售价格维持的有效规制。

转售价格维持在现代经济生活中成为难以避免的经济行为和商业模式，对市场竞争的影响具有不确定性，很难对其作非此即彼的定论。但通过遵循上述效果分析和援引合理原则的思路，我国反垄断执法机构应依据《反垄断法》第14条和第15 条的规定对其展开理性分析:首先，根据《反垄断法》第14 条规定，考察转售价格维持是否构成纵向垄断协议。若构成，则应进一步评估其是否会产生三类消极影响，即是否存在便利生产商卡特尔，或零售商卡特尔及充当封锁性手段。而能否产生上述消极影响，关键是看是否具备一定的市场结构条件，这通常是由反垄断执法机构和原告来证明。若能证明不具备这些条件，则该行为将不会产生上述消极影响，不应受到禁止;反之，则需进一步评估其能否产生效率。然后，再根据反垄断法第15条的规定，考虑产生消极影响的转售价格维持能否予以豁免，即看该行为是否会产生效率以及能否弥补其消极影响，并能使消费者分享到由此产生的利益。若能，则应豁免;反之，则应予禁止。

基于转售价格维持规制的现实需求，我国在借鉴域外先进与成熟经验的过程中，应系统而深入地研究其具体规制实践中的问题，并对每一问题进行有分析、有批判、有取舍、有结论的比较和考量。同时，立足于基本原理与要素，对相关立法、判例的细节均结合原理来说明和阐释，对共同之处说明其理论根源，对差异之处说明其原因并评价其优劣，从而提升我国对转售价格维持规制的原理、制度、操作原则的实际把握。但这并不意味着我国应全盘、盲目、且不加鉴别的继受域外经验与做法。在具体执法中，反垄断执法机构应重视我国转售价格维持规制中的本土思维和中国因素，充分考虑我国市场经济的现实情况和市场竞争的客观环境，保证反垄断执法移植与本土化的科学性。通过个案对反垄断法中有关转售价格维持相关规定的解释和适用，探寻出适合我国国情的理论体系、适用原则、制度规则以及具体操作方法，从而促进我国反垄断法的有效实施、维护市场竞争的有序运行。