少数民族地区民族习惯法的民事司法适用探析

顾梁莎

（昆明理工大学 津桥学院，云南·昆明 650106）

一、少数民族习惯法适用于民事司法的意义

（一）少数民族习惯法符合民族地区特殊的自然、经济和社会情况

由于我国少数民族地区存在一些特殊的自然环境、经济生活和社会状况，因此，在这些民族地区日常生活中发挥作用的不仅限于国家法律，还有一些人们所共同遵守的民族习惯法。对于国家来说，由于法制建设要求，国家法的出台必须经过严格的程序，国家法律的制定是基于大的方面而言，是一种概括的、抽象的、理性的规定，但对各民族地区文化、道德观念、风俗习惯等因素的欠缺考虑，即无法兼顾各地的实际情况。各少数民族的习惯法是本民族特有的心理和意识的反映，它深受该民族所在地的自然环境、经济生活、社会状况等因素的影响，因此，少数民族习惯法更多地体现了地方性的一面。对于一些国家法还不能普及的少数民族地区来说，民众如果发生了纠纷，往往觉得民族习惯法更能解决他们的问题。

在四川省的羌族聚居地区，民众发生纠纷之后，如果根据我国相关法律的规定，发生民事纠纷，当事人双方无法协商解决的，可以向人民法庭提起诉讼。但是，羌族一般居住的地域较为偏远，如果要到法院提起诉讼，在没有便利的交通工具的情况下，往往需要长途跋涉，诉讼成本较高。另外，根据我国民事诉讼法的相关规定，法院审理的民事案件，适用普通程序的为六个月，适用简易程序也需要三个月，对于案件的调查需要经过立案审查受理，这也会需要一定的时间，除此以外，还可能存在案件中一方对审理结果不满而上诉的情况，这就导致一个简单的民事案件，往往要花费半年或者一年的时间。鉴于上述原因，大多数羌族人都不愿意选择此条“维权道路”，他们更多的是采取两种方式来解决纠纷，一是传统的调解方式，二是盟誓方式。

调解方式适用于简单的纠纷，一般是由村里德高望重的老人出面，要求双方摆置酒席，然后叫村里民众一起调解，由主导调解的老人开坛先喝，其余的人再喝，依次循环。在这样的气氛里，大家一起喝酒吃肉，共同对纠纷情况进行商议，得出是非对错的结论，最后由负责调解的老人出面，让过错方向受害方赔礼道歉、赔偿损失，就此作为纠纷的了结，事后任何一方都不得再追究责任。由于此民间调解依据的是羌族的习惯与风俗，因此，被羌族人所信服和接受，在酒宴上达成的协议，大家都会自觉遵守。

盟誓方式适用于情况复杂、难辨是非的纠纷。如果族中民众及双方当事人都无法说明纠纷的真实情况时，则求助于神灵的帮助，让神灵对案件做出判决。

（二）少数民族地区的民族习惯法可以有效发挥司法的创造性

在中国几千年的传统文化中，处理纠纷时“情理并重”的思想一直被人们所坚持，民族习惯法也正是在这种环境中孕育出来的。因此，法官依法断案不应是机械僵化的，司法过程不仅在于罚，还在于注重具体案件的公平和公正，注重案件的实际效果。在处理少数民族地区民事案件的过程中，在不与宪法、法律、司法解释、行政法规等冲突的情况下，将国家的法律条文与民族地区习惯法中的善良风俗相结合，这才是得到民众认可、理顺民众情绪的有效途径。例如，在处理一些具有强烈的民族色彩的社会关系上，可以结合少数民族习惯法来处理，这样的结果能够让双方认可，也符合当地民众对公平正义的预期。

（三）少数民族地区民族习惯法的合理运用有助于实现和谐司法的要求

和谐社会与法治建设是一个长期的过程，是一个需要不断化解矛盾和纠纷的过程，要想很好地完成这一重要任务，民族地区的和谐与法治建设是不容忽视的。中国一贯坚持“平等、互相帮助、共同发展繁荣”这一民族政策，在整个国家以及法制统一的这个问题上，应采用民族区域自治的方式来解决矛盾。对于民族习惯法与国家法律冲突的情况，为了照顾少数民族的一些特殊性，赋予少数民族自治地方一定的变通实施国家法律的权力。[1]（P43）

少数民族习惯法仍然广泛存在于少数民族地区当中，影响并规范着人们的行为，并为人们普遍地认可和遵守。因此，在民事司法过程中，将少数民族地区的习惯法加以合理运用，使国家法律和民族的习惯法之间做到有益的补充，实现两者之间的良性互动，有利于彻底解决矛盾，提高司法公正，实现民族地区和谐司法。

二、少数民族习惯法适用民事司法的困境

（一）少数民族习惯法在民事司法适用中缺乏有效的导入路径

如何将民族习惯法运用到民事司法中，我国有多部法律都作出了规定，例如《宪法》第4条、《婚姻法》第50条和《继承法》第35条，而《民法通则》、《物权法》、《合同法》的部分法条当中，出现了“习惯”、“惯例”、“风俗习惯”等词语，例如，《合同法》关于客运合同的成立，就规定了当事人另有约定或者交易习惯的情况另行处理。笔者认为，这些关于“习惯”、“惯例”、“风俗习惯”的规定，应当作为民族习惯法司法适用的法律依据。

但是，在将少数民族习惯法运用到司法实践的过程中，却存在一个根本性的问题，即习惯法不可能主动进入诉讼程序，法官在审理案件的过程中应将少数民族习惯法导入司法中。但实际上在案件的审理过程中，法官对于民事司法适用少数民族习惯法存在许多的顾虑和困惑：在审理民事案件过程中，究竟该在哪些情况下适用少数民族习惯法；这些少数民族习惯法是“善法”还是“恶法”；当少数民族习惯法与国家法规定不一致时，能否援用少数民族习惯法等。以上的这些问题，在司法实践中都由法官自由裁量，这就导致法官在处理民事案件和民事纠纷时，为了避免承担责任，尽量不适用少数民族习惯法来处理案件，或者裁判结果存在较大差异，产生“同案不同判”的尴尬局面。

（二）少数民族习惯法自身的局限性

虽然少数民族习惯法有它存在和继续被适用的合理性与必然性，但是，它也具有民族习惯法自身所固有的缺陷，正是这些存在的问题妨碍着少数民族的习惯法在民事司法中的运用。首先，很多少数民族民事习惯法缺乏必要的规范性和程序限制，纠纷解决过程极为简单和随意。如在西藏地区，就曾发生过这样的一个案例，某藏族村落的村民甲和村民乙因为一只羊的所有权归属产生纠纷，当时受理的头人在无法判明是非的情况下，采用了藏族神判法中的羊粪判断法来解决纠纷。他让双方当事人两边站立，然后抛出一定数量的羊粪颗粒，以当事人前面羊粪颗粒的多少来裁决赢输，羊粪颗粒多的就是赢的一方，羊粪颗粒少的一方就输了，输者就要受处罚。其次，少数民族民事习惯法上的一些非科学的做法和迷信思想不利于正确的法治观念的培养。例如，很多少数民族民事习惯法都提倡早婚早育、多子多福、多妻多妾的做法，既损害了现代法治的形式结构，也损害了少数民族地区法治实现的经济和文化基础。再次，在少数民族民事习惯法中，存在着一些野蛮残酷的做法。例如，在四川一些落后的少数民族地区，当债务人无法按期还债时，债权人可以将债务人吊打逼债，或者抄家充债，甚至有权扣押债务人，何时还清借贷，何时才将债务人释放。

（三）少数民族地区的法官在司法实践中适用民族习惯法的意识较弱

要建立和谐社会，必须实现和谐司法，如何在少数民族地区的司法实践中将国家法律和民族习惯法很好地结合，这对当地的法官来说是一个考验。这就要求他们在处理纠纷的过程中，应充分尊重当地民族的风俗习惯，要有运用少数民族习惯法的意识，将那些符合国家法制理念的民族习惯法运用到纠纷的解决当中，让民族习惯法和国家法律在司法实践中较好地结合，这样，处理纠纷的方式更能让民族地区的人们接受，进一步实现和谐司法。可是，实际的情况却不容乐观，我们通过分析河北省某回族自治县某村的案件可以发现，很多少数民族地区的法官适用民族习惯法的意识还有待加强。

妹妹M和哥哥G为了争夺爷爷Y留下的一栋村里的老宅，M将G告上了法庭。案情如下：原告M的父母于1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，M的母亲R只身外出打工，老宅里就剩下祖孙俩人。由于爷爷年迈无力打理二人的生活，就想找人来帮忙，但是，这份照顾老人小孩的工作比较辛苦，收入又少，本村没有人愿意来做，于是Y就承诺照顾他们的人可以继承自己的遗产，并且和村里达成了协议，如果这个照顾他们的人是外村的，可以让其落户该村。这些条件吸引了被告G的父亲F，他愿意照顾Y和其孙女，但要求老人必须实现他所承诺的条件。于是，Y和F按照村里的习惯签订了一份关于将G过继给Y的儿子的收养协议。后来，Y去世之后，原告M的母亲R认为，原告作为Y的亲孙女，应当继承老人留下的所有遗产，于是向法院提起诉讼。这一行为惹恼了当地村民，大家认为Y和G的父亲之间的约定是符合当地习惯的，并且F也一直照顾老人和小孩直到老人去世，G理应取得老人的遗产。但是法院在审理过程中提出这一过继关系的当事人是G和Y的儿子，但是Y的儿子早已死亡，主体上并不合法，因此，这一过继行为是无效的。村中老宅应该由M继承，由于F对Y照顾多年，Y留下的1万元存折归G所有。

法官在处理这一民事案件的过程中，严格地按照国家法律的相关规定来进行审理，没有考虑到是否应将当地的少数民族习惯法纳入到这个案件的处理过程中。根据当地的习惯法，Y和F之间的约定是符合当地习俗的，是合理和有效的。但法院作出的判决却与村民们所认可的正确的处理方法相左，让人们一直以来坚守的秩序被打乱，使得他们对国家法律产生了不信任的情绪。通过这个案件，少数民族地区的人们看到的是国家法律的武断与无情，而并不是法律应有的公平和正义。

三、完善少数民族习惯法在民事司法中的适用

（一）适当引入少数民族习惯法判例制度

要使少数民族习惯法进入到民事司法中，首先，需要解决的问题就是法官在处理民事案件和民事纠纷时应正确地适用少数民族习惯法。对于这个问题的解决，我们可以考虑适当引入少数民族习惯法判例制度。

判例是对法律最为具体和生动的解释，是司法工作者们在处理相同或相似案件时，适用法律或者裁决幅度上的借鉴及指导。如果没有判例的指引，部分法官可能因为一些原因，对同一案件作出不同的判决，这些判决结果甚至可能差别非常大。我国是典型的成文法国家，虽然判例不是正式法的渊源，但是已经判决生效的判例尤其是上级法院的判例在司法实践中仍然发挥着重大的作用，我们可以将引入的判例作为制定法的附属法律。在这一基本原则下，就可以在司法实践中将某个少数民族习惯法引入并形成先例，在同样情况下，这种对少数民族习惯法引入的做法将一直被沿用，从而能够正式进入国家法，这种方式比通过立法进入更加灵活和快捷。虽然，在目前的法律制度下，少数民族习惯法判例在法律效力上不具有强制约束力，但可以为少数民族习惯法在民事司法中的正确适用提供指引和参考，少数民族习惯法判例引入制度为少数民族习惯法进入民事司法提供了有益的参考和可能的进路。

（二）用国家法蕴含的法治理念来改造少数民族的习惯法

国家法律代表的是一种普遍的正义，在保障人民自由、体现民主和人权、维护社会秩序的稳定、解决矛盾冲突、实现人和自然的可持续发展等方面发挥着重要的作用。而少数民族习惯法是当地民族风俗和社会生活的体现，代表的是一种特殊的正义。相对于民族习惯法，国家法的立法理念更具有一种普适性，与人性的需求更为一致，更加能保障人们对自由、民主的追求。因此，少数民族的习惯法除了体现本民族的风俗习惯之外，还应当将国家法的法治理念融入其中，摒弃民族习惯法中一些不符合现代社会发展方向的陋习和风俗，例如早婚早育、包办婚姻、共夫共妻等习俗，使得少数民族成员的情感、行为模式和价值选择符合现代法治的发展方向。[2]（P28）

（三）增强少数民族地区法官在民事司法中自觉运用民族习惯法的意识

虽然，在现代社会中，制定法发挥着重大作用，但并不意味着国家的法律在所有的情况下都是可以适用的、全能的和唯一的。在我国很多少数民族聚居地区，如果缺少民族习惯法的支撑与配合，国家法的实施就可能缺乏坚实的基础。因此，少数民族地区的法官对民族习惯法的运用意识和重视程度，以及是否会在民事司法中自觉和主动地运用少数民族习惯法，这都将直接关系到少数民族习惯法能否顺利地进入到民事司法审判中。

从少数民族地区的民事司法实践来看，当地一些刚从学校走上工作岗位，缺乏审判经验的年轻法官，在处理涉及到少数民族民事习惯法的案件时，由于他们本身不一定是少数民族，对当地少数民族习惯法知之甚少，就会感到无从下手。同时，这些年轻的法官在学校里接受了四年甚至更长时间的正规法学教育，国家法律至上的观念已经深入内心，在来到少数民族地区的法院工作后，就会对国家法在这里就要“让位”于习惯法感到不理解。[3]（P45）因此，在我国的少数民族地区，要逐步形成法官在民事司法中适用民族习惯法的氛围，提升法官对少数民族习惯法的认可和运用意识，为少数民族地区的法治建设提供良好的、优质的司法服务。

[1]郭剑平.论民族习惯法在民事司法中的适用[J].湘潭大学学报（哲学社会科 学版），2012，(2).

[2]徐 番，史亚鹏.浅析民族习惯法与国家法之冲突与互动[J].怀化学院学报，2009，(1).

[3]李生梅.藏族民事习惯法司法适用状况研究[D].北京：中央民族大学，2013.