相当因果关系说的兴盛与危机——兼谈客观归属论的提倡

(山东大学(威海)法学院，山东威海264209)

(山东大学(威海)法学院，山东威海264209)

现代刑法关于因果关系的研究其实起源于关于正犯的刑事责任不同于帮助犯的解释理由。关于普鲁士法中的“发起人”与“帮助人”对于结果发生的不同原因力问题，刑法学界最初形成了(1)原因说(客观说)、(2)条件说(主观说)与(3)黑格尔学派的三足鼎立局面。为了弥补“条件说”的不足，相当因果关系说应运而生。但是，关于过失帮助、异常因素的介入、中性行为引发结果等问题，相当因果关系说无法给出令人信服的解答。因此，在德国，客观归属论取代了相当因果关系说的通说地位。而在日本，因为有“实行行为论”的辅佐，所以通说仍坚持相当因果关系说。但是，伴随着“柔道整复师事件”、“大阪南港事件”等案例的出现，相当因果关系说也出现了危机。以此为契机，主张以客观归属论取代相当因果关系说的观点越来越受到人们的关注。中国刑法学在重构关于因果关系的理论时也应借鉴客观归属论。

因果关系;相当因果关系说;客观归属论;危机

一、因果关系论之争与相当因果关系说的兴起

(一)因果关系论之争的源起——“发起人”与“帮助人”的区别

刑法上的因果关系是指行为与结果之间的客观逻辑联系，换言之，是危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系①高铭暄，马克昌主编:《刑法学(第五版)》，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版，第77页;张明楷:《刑法学(第四版)》，北京:法律出版社，2011年版，第173－174页;黎宏:《刑法学》，北京:法律出版社，2012年版，第93－94页。。在简单的刑事案件中，几乎不需要单独地研讨因果关系问题，因为在认定行为与结果的同时因果关系便附随性地得到了证明。所以，近代刑法学关于因果关系的研究其实源自于复杂因果关系的认定，最初的契机在于如何区分正犯与帮助犯的问题。详言之，对于结果的发生而言，无论正犯的行为还是帮助犯的行为都是有原因的，那么，在认定刑事责任时，便需要某种理论用于证明正犯的刑事责任不同于帮助犯。不过，在普鲁士普通法中尚无正犯、教唆犯以及帮助犯等概念，当时称之为“发起人(Urheber，auctordelicti)”与“帮助人(Gehülfe，sociusdelicti)”，而后来得以独立的“教唆犯”尚隐藏于“发起人”之中②［日］佐伯千仞:《共犯理論の源流》，东京:成文堂出版社，1987年版，第1页。。因此，最初的因果关系研究便是围绕“发起人”与“帮助人”的区别展开的。关于这种区别标准，当时逐渐形成了(1)原因说(客观说)、(2)条件说(主观说)与(3)黑格尔学派的三足鼎立局面。

(二)原因说、条件说与黑格尔学派

一般认为原因说可以追溯到普芬多夫时代，到费尔巴哈时达成定式。从普芬多夫的主要原因、次要原因说;费尔巴哈的充分原因、并行原因说;斯鸠贝尔的客观说，一直到伦登的借用说①［日］安达光治:《客観的帰属論の展開とその課題(一)》，《立命馆法学》，1999年第6期，第133－138页，第140－141页，第143－147页。，原因说的论述各具特色，但有一点是共通的:针对引发结果的各种条件，可以依据一定的客观标准区分为:为正犯性设定根据的原因、为共犯性设定根据的条件。换言之，可以根据条件或原因这种参与人态度的客观因果性质之差别来区分正犯与狭义共犯。因此，原因说也被称为客观说。

与之相对，当时的判例则主要采用条件说。坚持条件说的判例采用“无A则无B(conditio sine qua non)”的判断公式，认为既然没有帮助时结果也不会出现，那么，根据条件说，对于结果的发生而言，所有参与人的行为在法律上都是等价的。所以，不应依据客观的因果关系来区分正犯与狭义共犯，而应根据行为人的意思等主观要素来区分正犯与共犯，在该意义上，条件说被称为主观说。而在区分标准的选择方面，海格特(Hergt)主张以犯罪利益作为区分标准，因而被称为“利益说(Interessetheorie)”，科尔曼(Collmann)与布黎(Buri)等人则以犯罪意思作为区分标准，因而被称为“意思说(Dolustheorie)”②［日］安达光治:《客観的帰属論の展開とその課題(一)》，《立命馆法学》，1999年第6期，第133－138页，第140－141页，第143－147页。。

此外，同样对原因说(客观说)提出批判的还有黑格尔学派。黑格尔认为:意志作为主观的或道德的意志表现于外时，便是行为③［德］黑格尔:《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京:商务印书馆，2010年版，第116页。。受黑格尔行为论的影响，凯斯特林、贝尔纳等人以意思自由论为依托，认为刑法意义上的行为应当是由有责能力人根据自由意思实施的因果设定，而实施犯罪行为的人即“发起人”应当是“根据自由意思实现犯行的人员”(凯斯特林)或“意图实现犯罪意思的人员”(贝尔纳)④［日］安达光治:《客観的帰属論の展開とその課題(一)》，《立命馆法学》，1999年第6期，第133－138页，第140－141页，第143－147页。。所以，虽然黑格尔学派也从主观主义的角度出发挑战客观说，但其理论基础却不在于“犯罪意思”而是“包含了犯罪意思的犯罪行为。⑤［日］松宫孝明《刑事立法と犯罪体系》，东京:成文堂出版社，2003年版，第61－62页。”因此，学界一般将其从主观说中分离出来，列为与客观说、主观说相并立的第三种学说。

(三)条件说的再发展——相当因果关系说的出现

在区分正犯与狭义共犯时，条件说其实已经跳出了纯粹的因果关系的范畴，转而依据因果关系之外的主观要素(例如犯罪利益或犯罪意思)加以区分，这种逻辑思路要优于坚持客观标准的原因说。这也是条件说能够在德国的判例界长期把持主流地位的原因之一。但是，条件说也并非没有问题。例如，因果关系应当是原因与结果之间的客观联系，关于它的判断应当是纯客观的判断，而不应包含主观要素。但是，条件说在做出判断时却纳入了行为人的意思等主观标准。换言之，条件说实际上背离了因果关系的逻辑起点。此外，更重要的是，在认定正犯的刑事责任时，条件说可能导致正犯范围的不当扩大。具体而言，由于坚持“无A则无B”的判断模式，即，只要认定为“无此行为则无结果”，因果关系就可以成立。那么，我们来作个比方，如果一个杀人犯的母亲生育杀人犯的行为，也是导致受害人死亡的原因了。因为其逻辑联系完全可以做如下推演:无杀人犯母亲的生育行为，则无杀人犯;无杀人犯的杀人行为，则无受害人的死亡。故而，生育行为→杀人犯→受害人死亡。同样的道理，在过失犯的领域中，以汽车制造业为例，如果不制造汽车的话当然不会出现交通事故，那么，汽车的制造商也应当是交通肇事罪的主体了。这一点使条件说饱受主张客观归责的学者的批评。为了弥补上述不足，为了将条件与刑事责任相联系并将其限定在世俗刑法的世界之内，克里斯提出了相当因果关系说。

二、相当因果关系说的内涵、地位及缺陷

(一)相当因果关系说的内涵

如上所述，为了限制条件说的不足，相当因果关系说登上了历史舞台。其限制方法是概率论。详言之，关于某行为对于结果的发生而言是否构成“相当”(适当)的问题，应根据该类行为使该类结果发生的概率之大小进行判断。例如，瞄准某人并扣动手枪扳机的行为属于导致他人死亡的概率较高的行为，因此，射击导致死亡时相当因果关系成立。与之相对，由于被生育者或被制造的机动车致使他人死亡的概率极低，因而，生育或制造机动车等行为与他人的死亡之间欠缺相当因果关系①［日］松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》，东京:成文堂出版社，2003年版，第79页。。通过这种方式，因果关系的判断转为了相当性的判断，而相当性的判断则转为了概率高低的判断。但在概率高低并不十分明确的案件中，则需要更具操作性的判断标准。因此，关于“相当性”的判断，学术界形成了三类观点:(1)克里斯(Kris)的“主观说”。该说主张将相当性限定在行为人认识到的状况与可以认识到的状况之中。以伤害血友病患者致其死亡为例，如果行为人在伤害受害人时知道或应当知道受害人是血友病患者的话，则行为人的伤害行为与受害人的死亡结果之间具有因果关系。反之，没有因果关系。(2)吕梅林(Rümelin)的“客观说”。该说主张以限于行为时存在的所有状况与最具洞察力的人员可以预见的状况为标准。仍以血友病为例，此时需要满足两个条件才能认定存在因果关系:第一、依据伤害时的所有状况可以认定行为人知道或应当知道受害人是血友病患者;第二、行为人是最具洞察力的人员，例如其具备相应的医学知识或知道受害人的病情等。这种判断标准显然过于严格，不利于保护受害人。(3)特兰格(Träger)的“折中说”。提出人是。该说最初主张将相当性限于(与行为人处于相同具体状况中的)最具洞察力的人员可以认识的状况与行为人所特知的状况之内，后来考虑到“最具洞察力的人员”的范围过窄而将其替换为“纯粹平均人”。“折中说”在过去的德国和目前的日本居于通说地位。

(二)相当因果关系说的地位

在过去的德国，相当因果关系说中的“折中说”把持通说地位的主要原因在于:关于结果加重犯，当时的判例认为加害人对于加重结果的出现无需过失，更勿论故意。因此，为了防止结果加重犯的滥用，学界认为虽无需过失，但至少应当将与过失相类似的要素纳入因果关系之中。在上述三种判断标准中，“主观说”的标准因为与过失过于接近而遭到了判例的抵制，反之，“客观说”的标准则可能导致脱法行为的大量出现而为学者所不喜，因此，便只有不温不火的“折中说”才可能同时受到判例与学界的青睐了。

反观日本，在相当因果关系说的折中说引进后，几乎毫无障碍地便成为了通说。究其原因，除了东方民族对于中庸之道的偏爱外，或许还有日本刑法学界对于德国刑法学的膜拜。如果仅从刑法学的角度来看，最重要的原因应当是，德国刑法学并没有发展实行行为论，与之不同，日本刑法学对于“实行行为”的研究极为深入。因此，在判断因果关系时，当时的德国刑法学完全是在纯粹的因果逻辑结构的内部展开分析。与之相对，日本则采用了“实行行为论+相当因果关系说的折中说”的判断模式，即，因为相当因果关系说的折中说有可能导致处罚范围的扩大，所以利用实行行为论对其加以限制，反之亦然。“实行行为论+相当因果关系说的折中说”保证了绝大多数案例会得出令人满意的结论，因而日本刑法学界在很长一段时间内都认为没有必要再对因果关系的理论进行重塑，这种想法甚至导致了后来的日本刑法学界对于客观归属论的冷淡态度。

(三)相当因果关系说的缺陷

为了克服条件说的缺陷而出台的相当因果关系说其实也并不完美。具体体现在出现介入因素、过失帮助、不真正不作为犯、以及日常交易等特殊情形中。德国的相当因果关系说在占据通说地位数十年后，因为无法处理上述特殊情形而不得不走向衰退，并被客观归属论所取代。而在日本，由于有实行行为论的辅佐，相当因果关系说依旧把持着通说地位，但伴随着“大阪南港事件”等一系列案件的出现，自上世纪八十年代末开始，该说也经历着前所未有的危机。与之相伴的便是客观归属论的日渐兴起。

三、相当因果关系说在德国的衰退

二战结束后不久，德国的刑法学界便开始揭露相当因果关系说的缺陷，此后，在一系列典型案例的处理问题上，相当因果关系说不得不面对接二连三的批评，并由此逐渐走向衰退。其衰退的原因可以归结为如下四个方面。

(一)概率论判断方式的缺陷

如上所述，在解决出现介入因素的案件时，正是为了弥补条件说的不足，相当因果关系说才坚持相当性即概率论的判断标准。例如，甲持刀砍伤乙，致乙轻伤，乙在医院治病时遭遇火灾被烧死。按照相当因果关系说，这种死亡结果的出现概率极低，因此，甲的伤害行为与乙的死亡结果之间不具有相当性，不存在因果关系。与之相同，许内曼指出:交通事故的受害人在医院感染抗药性病菌死亡时，由于现在的医院中存在抗药性病菌的情况是极其平常的，因而具有“社会相当性”，所以不应将该死亡结果归咎于事故加害人①［德］许内曼:《客観的帰属論について》，［日］斉藤誠二译，《刑法雑誌》，1998年第3卷，第285页。。关于该问题，卡尔·恩吉施的说明更为详细:“相当性”可以分为“广义的相当性”与“狭义的相当性”，“广义的相当性”是指行为人违反了客观的注意义务而制造了危险，“狭义的相当性”是指行为人的行为实现了该危险②［日］松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》，东京:成文堂出版社，2003年版，第80页。。仍以上述介入因素的案件为例，因为甲的伤害行为制造了(伤害)危险，因而“广义的相当性”成立，但是，乙被烧死的结果并不是由甲的伤害行为实现的，因此，“狭义的相当性”不成立。从实质上来看，这种“狭义的相当性”的判断还是一种概率判断。“狭义的相当性”在一般的案件中是不存在问题的，但不能适用于所有的情形。例如，假设受害人乙的心脏位于右胸腔，不知情的甲以伤害的故意持刀捅乙的右胸，结果导致乙当场死亡。因为心脏位于右胸腔的情形是极其罕见的，从概率论的角度来看，“狭义的相当性”是可以被否定的。但在该案件中，如果以因果经过(即概率性)极其罕见为由而认为杀人罪的因果关系并不存在的话，无疑是有欠妥当的。

以恩吉施的“广义的相当性”与“狭义的相当性”为基础，罗克辛提出了“制造了不被允许的危险”，以及“实现了不被允许的危险”的理念。这便是客观归属论的滥觞。提出该理论的初衷是为了解决相当因果关系说无法解决的问题。例如，甲在限速六十公里的路上以一百公里的时速行驶，因刹车不及撞死乙，但事后查明，即使甲不超速乙也难免一死。此时，如欲证明甲的超速行为与乙的死亡之间具有因果关系(更准确的表述是，乙的死亡可以归责于甲的超速)，则只能采用客观归属论。

(二)“故意正犯幕后的过失正犯”的难处理性

更麻烦的问题出现于“故意正犯幕后的过失正犯”案件中，即，行为人以过失的方式帮助了他人的故意犯罪的案件。关于正犯，受埃伯哈特·施密特与埃德蒙·麦茨格的影响，当时的德国判例致力于适用“扩张性正犯概念”。即，正犯的概念本来可以扩张到将教唆犯与帮助犯等从犯都纳入其中，不过是因为现行法特殊地规定了限制刑罚的事由而将教唆犯等作为共犯处罚。换言之，从犯罪论上来讲，所有的参与人都是正犯，只不过在处罚时针对教唆犯等处以共犯的刑罚③［德］E.Mezger，Strafrecht，1.Aufl.，1931，S.449.。因此，当行为人出于过失而帮助了故意正犯时，为了避免将过失的行为人认定为正犯，就必须认定过失行为与犯罪结果之间存在相当因果关系。例如，丈夫与情妇合谋毒死妻子，配置好了毒牛奶并放在了冰箱里。几天后，当三人在一起时，丈夫却忘记了牛奶有毒，从冰箱中取出牛奶顺手交给了情妇。而情妇记得牛奶有毒，误认为丈夫是在示意自己动手，于是用牛奶毒死了妻子。这便是“故意正犯幕后的过失正犯”问题。从扩张性正犯概念出发，判例认为欠缺杀人故意的丈夫不是故意杀人罪的帮助犯而是过失致人死亡罪的正犯④RGSt 64，370。但是，如此一来，只要坚持扩张性正犯概念，那么，相当因果关系就无法发挥区分正犯与狭义共犯的作用了。而这恰好背离了研究者们提出相当因果关系说的初衷。

(三)不真正不作为犯的因果力问题

关于不真正不作为犯的因果力问题，相当因果关系说完全无法做出解答。详言之，如果是真正不作为犯的话，因为法律明文规定了作为人的作为义务，当行为人违反这种作为义务导致危害结果发生时，相当因果关系说可以凭借“违反作为义务—(相当因果关系)→危害结果”的逻辑关系认定作为人的责任。但是，在不真正不作为犯的情况中，因为法律没有明文规定作为义务，所以，该逻辑判断的起点(即作为义务)并不存在。故而，无法依旧相当因果关系认定行为人的责任，甚至，如果严格坚持相当因果关系说的话，不真正不作为犯都不可能构成犯罪了。例如，威尔策尔及其高徒阿明·考夫曼都认为:不真正不作为犯的构成要件具备无限多样性，在制定法上将其全部列举出来的做法是不现实的。也就是说，在师徒二人看来，罪刑法定原则也不能适用于所有的犯罪，在不真正不作为犯中，甚至连罪刑法定原则也需要有所保留①［德］H.Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.209f.;［德］Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，1959，S.282ff.。

(四)日常交易行为的难解释性

在日常交易情形中，相当因果关系说同样无法发挥作用。例如，在二十世纪初的德国，卖淫尚属于犯罪，因此，为色情业提供便利的行为可以被视为卖淫罪的帮助犯。但是，1906年的一起判决认为:为红灯区提供葡萄酒时构成卖淫罪的帮助犯，但提供面包时则不构成。其理由仅在于:在当时的德国，葡萄酒尚属于奢侈品，而面包则不是②［日］松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》，东京:成文堂出版社，2003年版，第81页。。那么，为什么会以是否属于奢侈品来判断帮助卖淫的成立与否呢?或者说，难道真得能够以之来认定帮助卖淫的成立与否吗?相当因果关系说其实是很难得出答案的。岂止如此，如果从相当性的角度来判断的话，我们完全可以得出与判决结论相反的结论:对于色情业的经营而言，面包是必需品，而葡萄酒却不是。因为无论经营者还是顾客都得吃面包，但不一定必须要喝葡萄酒。

此外，1953年，德国刑法经过修订后，规定结果加重犯的成立需要行为人对于加重结果至少存在过失。经此修订，相当因果关系说中的“折中说”保持通说地位的最有力依据不复存在了。以这次修订为契机，以上述无法解决的理论弊端为背景，相当因果关系说在德国的统治地位渐趋衰退，取而代之的是客观归属论的兴起。

四、相当因果关系说在日本的危机

(一)疑难案例对相当因果关系说的挑战

在日本，相当因果关系说依然把持着通说地位。但自从1988年的“柔道整复师事件”开始，相当因果关系说也出现了危机。“柔道整复师事件”的案情如下:被告人是一名柔道整复师，负责骨折、脱臼、肌肉拉伤等的推拿护理工作，对于治疗感冒完全是外行，当然更没有医师执业资格。受害人得了感冒，向被告咨询治疗方法，被告人不懂装懂地提供了错误的疗法，而受害人也傻乎乎地坚持按照被告人的方法进行治疗，结果导致自己丧命。在本案中，虽然受害人的死亡是由于自己的错误治疗所致(即，介入了受害人自己的行为)，但法院仍认为被告构成业务上过失致死罪③［日］最决昭和63·5·11刑集第42卷第5号第807页。。换言之，导致受害人死亡的原因包括(1)被告人的错误指示，(2)受害人坚持错误的治疗方法，虽然原因(2)属于介入因素，不应由被告人承担责任，但法院却仍然认定了原因(1)与受害人死亡之间的因果关系。如果再考虑到本案认定被告人的主观心态是过失的话，便更能够体会到相当因果关系说面临的危机。

在第三人的介入行为导致结果发生或提前出现时，这种危机表现的更是淋漓尽致。关于介入第三人行为的案例，最有代表性的是1990年的“大阪南港事件”最高裁决定。案情大致如下:1991年1月15日的晚上，加害人A在三重县的某食堂内殴打受害人B，殴打时间长达一小时，方式是用洗脸盆与皮带击打B的头部，导致B血压升高并引发内因性高血压性脑桥出血，B陷入昏迷状态。随后，A用汽车将B转移至大阪南港的材料储存间，继而离去。第二天凌晨，B因脑出血而去世。验尸结果表明，当B在大阪南港的材料储存间昏迷期间，曾有人用角材再次对其头部进行了殴打。

在一审中，检察官认为:在大阪南港的再次殴打也是A所为，并且，此时的A具有杀人的故意，因而以杀人罪提起了公诉。但负责一审的大阪地方法院认为:南港的再次殴打并非B死亡的原因，并且也不能证明确实是A所为，所以，应当是食堂内的暴行导致了B死亡，A仅构成伤害致死罪。从而判处四年有期徒刑①［日］大阪地判昭和60·6·19刑集第44卷第8号第847页。。负责二审的大阪高等法院认为:南港的再次殴打不过是导致脑桥出血扩大因而死期提前的原因而已，所以维持了原审判决②［日］大阪高判昭和63·9·6刑集第44卷第8号第864页。。A提起了上诉，主要理由是:既然南港的暴行对于受害人的死亡有影响，那么在食堂内的暴行与受害人的死亡之间就没有因果关系了。但是，日本最高法院驳回了上诉，主要理由是:当犯人的第一暴行导致了受害人的伤害并构成其死亡的原因时，即使此后出现了第三人实施的第二次暴行导致死期提前，也可以认为犯人的第一暴行与受害人的死亡之间具有因果关系③［日］最决平成2·11·20刑集第44卷第8号第837页。。

在当时的日本，相当因果关系说正处于极盛时期。如果根据该学说，被告人A的第一暴行与受害人B的死亡之间的因果关系是难以成立的。原因如下，在第一暴行与死亡之间介入了第二暴行，而第二暴行导致死亡的概率是相当高的。根据相当因果关系说，当这种高致死率的介入行为出现时，第一暴行与死亡结果之间的因果关系将被中断。而最高法院却认为第一暴行与死亡结果之间具有因果关系。正因此，最高法院的这种判断便显得极不寻常。

更何况，对于介入异常因素导致结果出现的问题进行解释时，相当因果关系说其实一直隐藏着矛盾。具体是指，关于原因(行为)与结果之间的逻辑联系，相当因果关系说采用的是“相当性”的判断标准，而关于何为“相当性”，无论是主观说、客观说还是折中说其实都未能给出绝对明确的解答。因此，当出现介入因素时，如何判断原来的原因(行为)与结果之间是否还具备相当性的问题，只能依赖于该介入因素是否足够异常的判断了。而这显然是很难得出一致结论的。正因此，负责解说本决定的大谷直人调查官针对学界的研究状况进行了尖锐但不无道理的批判，批判的主旨便是相当因果关系说在解释介入因素时标准的不明确性④［日］最判解刑事篇平成2年度第239页以下。。也正以此为契机，主张以客观归属论取代相当因果关系说的学说开始出现，最具代表性的学者有山中敬一、安达光治。

不过，与德国刑法学不同，相当因果关系说在日本遭遇的危机主要是介入因素的概率性如何判断的问题，而德国刑法学面临的其他难题，例如，故意正犯幕后的过失正犯、不真正不作为犯、日常交易情形等，至少在目前的日本尚未引发足够深刻的危机。

(二)研究界对于相当因果关系说的态度

由于相当因果关系说出现了危机，所以山中敬一、安达光治等主张引入客观归属论。受山中敬一等人的影响，客观归属论在日本虽非通说但也占据着有力说的地位。但需要说明的是，在德国，为了否定仅凭相当因果关系说无法否定的结果归属而展开了“客观归属论”。与之相对，在日本，则是为了说明仅凭相当因果关系说很难说明的结果归属，“客观归属论”才得到了提倡。此外，还需要指出的是，日本刑法学界关于客观归属论的态度分为旗帜鲜明的三派:(1)通说(反对派)认为，目前的“相当因果关系说+实行行为论”的解决模式足以应付复杂的因果关系问题。况且，关于客观归属论的判断标准的实用性还有待检验，将客观归属论的规范标准纳入构成要件符合性之中的意义并不像支持者们说的那么大①［日］曾根威彦:《客観的帰属論の体系的考察》，《西原春夫先生古稀祝賀論文集(第1巻)》，东京:成文堂出版社，1998年版，第65页;［日］林阳一:《我が国における客観的帰属論——最近の展開をめぐって》，《千叶大学法学论集》，1998年第1期，第236页;［日］小林宪太郎:《因果関係と客観的帰属》，东京:弘文堂出版社2014年版，第1页。。(2)以山中敬一为代表的有力说(支持派)认为:既然相当因果关系说已经出现了危机，便不妨以客观归属论取而代之。与其将客观归属论作为相当因果关系说的补充，倒不如彻底地贯彻客观归属论。例如，山中敬一指出:根据目前日本的判例与学说的状况，全面替换为客观归属论的时机已经成熟，或者说应该使其成熟了②［日］山中敬一:《刑法における客観帰属の理論》，东京:成文堂出版社，1997年版，第17页。。而客观归属论的另一位拥趸安达光治则认为:关于究竟采用相当因果关系说还是客观归属论的问题，过去的议论仅从客观归属论构想的意义这一问题意识出发，未免显得过于狭隘。但在解决具体问题时，特别是关于过失犯的正犯与帮助犯的区别，以及中性行为帮助了犯罪行为等问题时，客观归属论显然具有优势③［日］安达光治:《客観的帰属論の展開とその課題(四·完)》，《立命馆法学》，2000年第5期，第138页。。(3)以客观归属论修正相当因果关系说的不足(折中派)。例如，山口厚认为:客观归属论的框架本身是完全可以采用的，不妨将客观归属论的结果归属判断标准纳入相当因果关系说之中④［日］山口厚:《問題探求 刑法総論》，东京:成文堂出版社，1998年版，第29页。。而井田良也认为:关于相当因果关系说的现状却是可以表述为其危机，所以，应当以客观归属论为基础对于相当因果关系说的结构进行再构建⑤［日］井田良:《因果関係の‘相当性’に関する一試論》，《法学研究》，1991年第11期，第1页。。

五、客观归属论的提倡

(一)客观归属论的内涵

在对客观归属论的取舍与否进行评论前，笔者认为首先应当对客观归属论的内涵进行必要的梳理。具体而言，客观归属论的内涵在于如下三点:(1)结果主义，如果将刑法理念区分为结果主义与目的主义，换言之，区分为客观主义与目的行为主义的话，客观归属论毫无疑问地属于前者，而相当因果关系说则属于后者。(2)以结果主义为基础的规范论，坚持结果主义的学者认为:违反规范的行为是广义上的行为，其中包含了结果，或者说，该行为是一种志在实现结果的行为。因此，客观归属论的拥趸雅克布斯教授称之为“志向行为论(Intentionaler Handlungsbegriff)”。既然行为中已经包含了结果，那么，行为与结果之间的关系便是理论主义的而非因果主义的了。与之相对，坚持目的主义的学者则认为行为与结果是异次元的问题，行为中不包含结果。因此，行为与结果之间的关系是因果主义的而非理论主义的。(3)规范主义，从规范主义出发的客观归属论认为:在认定犯罪结果的归属时，需要依据可以将结果归属于该行为人的社会规范，因此，在认定结果归属的规则时，只有因果关系是不充分的，而且，在某些特殊情况下，没有因果关系也可以认定结果的归属。与之相对，从因果主义出发的相当因果关系说则认为:在认定犯罪结果的归属时，只要该结果与人的举动或意思活动之间存在因果关系即可。

以结果主义、规范论、规范主义为理论依据，客观归属论认为在判断因果关系之有无时应把握如下三点:(1)行为制造了不被允许的危险;(2)行为实现了不被允许的危险;(3)该危险在构成要件的范围内得以实现。其中的(1)是从行为的角度进行的外部评价，(2)是从结果的角度进行的外部评价，而(3)则是从构成要件的角度进行的内部评价。通过这种行为、结果、构成要件相结合的内外部评价模式，客观归属论便可以在回避行为性以及概率论等难题的情况下认定因果关系的成立与否。

(二)客观归属论的优势所在

客观归属论的优势主要在于如下三个方面:

(1)狭义共犯的处理。在区分正犯与教唆犯或帮助犯时，相当因果关系说认为正犯的行为与结果之间有相当因果关系，而教唆行为或帮助行为与结果之间有条件关系即足矣，这种思考方式其实来自于传统的原因说。例如，普芬多夫、费尔巴哈都认为正犯的行为是结果的原因，而狭义共犯的行为是结果的条件。但这种解释是苍白的。即使从社会经验出发，也可以看出教唆行为或帮助行为与结果之间也有相当因果关系。因此，主张相当因果关系说的学者会以“相当因果关系说+实行行为论”的方式加以回应，指出虽然无法从因果关系的角度区分正犯与狭义共犯，但只有正犯才有实行行为，狭义共犯则没有。但是，问题在于:依据实行行为论只能得出“因为无实行行为所以并非正犯”的结论，却不能得出“因为无实行行为所以教唆或帮助有罪”的结论。与之相同，在预备、未遂、错误的处理方面，实行行为的作用同样是有限的。

(2)过失犯的处理。与之相对，客观归属论却恰好可以解决该问题。支持客观归属论的学者认为:在现代社会中，过失犯尤其是交通犯罪已经占了犯罪总数的三分之二强，关于这一类犯罪，是无法以传统的因果关系来界定的。例如，司机在深夜的道路上超速行驶，前方路口突然冲出一名老人，司机刹车不及将老人撞死。此时，虽然司机违反了限速行驶的义务，但即使其遵守该义务，仍不能避免车祸的发生①［日］千叶地判平成7·7·26判例时报第1566号第149页。。那么，关于如何论证司机的过失行为与老人的死亡结果之间不存在因果关系的问题，传统的刑法理论是从假定因果关系的角度入手的。而主张客观归属论的学者则从“行为人的行为是否制造了危险”与“行为人的行为是否实现了该危险”两个角度进行分析，并且跳出因果关系的范畴，从构成要件符合性的角度看问题，从而可以更容易地得出结论。

(3)日常交易行为的处理。例如前述葡萄酒与面包不同的德国判例。日本也有类似的案例。行为人为风俗店印制传单，检察官认为这种行为构成斡旋卖淫罪的帮助犯，但东京高等法院认为:虽然印制行为满足了帮助犯的要件，但印制行为只是一般的正当的业务行为，印制人并没有因为印制的是风俗店传单而获得额外的利益，所以不构成犯罪②［日］东京高判平成2·12·10判例タイムズ第752号第246页。。关于这一理由，相当因果关系说很难提供支持。因此，关于日常交易行为不构成犯罪结果之原因的问题，只有从客观归属论的角度展开分析才能得出令人满意的答案。

此外，如上所述，在故意正犯幕后的过失正犯、不真正不作为犯等领域，客观归属论可以避开相当因果关系说无法回避的概率论判断，而直接从“行为人的行为是否制造了危险”以及“行为人的行为是否实现了该危险”这一外部视角进行评判，从而轻松地认定行为人是否需要承担刑事责任。

结 语

正是由于相当因果关系说存在着种种不足，德国刑法学才确立了客观归属论的通说地位。此外，另一重要的原因在于:因为德国刑法学并没有发展实行行为论，所以构成要件论的客观性实际上缺少有效的制约因素，而客观归属论恰好可以起到制约构成要件于客观中的作用③［日］井田良:《犯罪論と刑事法学の歩み――戦後50年の回顧と展望》，《法学教室》，第179期(1995年)，第17页。。反观日本，对构成要件的客观性起约束作用的是实行行为论，所以，“相当因果关系说+实行行为论”的理论模式可以发挥一定的功效。因此，多数学者认为客观归属论的定位应当是相当因果关系说的补充。但如前文所述，在判断因果关系时，实行行为论能够发挥的作用实际上是非常有限的。在中国刑法学界，客观归属论还是一个崭新的话题，原因在于，中国刑法学的因果关系论尚处于重构过程的初期，未来的发展方向尚不明确，自然也不可能确保客观归属论的通说地位了。不过，笔者认为，客观归属论在中国刑法学中的确立有着德日刑法学无可比拟的优势。因为与德国刑法学相比，中国刑法学中缺少彻底成型的旧因果关系论，因此，无需经历“打扫干净屋子再请客”的折腾，可以潇洒地直接运用拿来主义。而与日本刑法学相比，中国刑法学关于实行行为论的研究也不够深入，作为相当因果关系说之辅助理论的研究并未成型，所以也无需经历日本刑法学正在面对的是否割舍相当因果关系说的两难境地。此外，中国刑法学关于客观归责论的研究已经颇为深入，而客观归责论恰好是客观归属论的理论支柱。或许是受这些因素的影响，近些年来，中国学者对于客观归属论的关注度正在逐渐加强。由此出现的趋势是:虽然关于因果关系论的争论还将继续展开，但已经可以展望客观归属论占据通说地位的前景了。

［责任编辑:毕可军］

相当因果关系说的兴盛与危机
——兼谈客观归属论的提倡

张小宁

D914

A

1003－8353(2014)08－0157－08

山东大学(威海)科研启动基金项目“客观归属论研究——刑法中的因果关系再构建”阶段性成果。

张小宁(1979－)，男，山东大学(威海)法学院讲师，法学博士，日本立命馆大学衣笠综合研究机构博士后研究员，山东大学(威海)法学院博士后研究员。