数字档案建设的法律思考※

2014-12-02夏红兵

四川旅游学院学报 2014年6期

夏红兵陈彬

(四川旅游学院，四川成都 610100)

1 数字档案建设

数字档案建设是通过利用计算机技术、数据库技术、数字摄影技术(录音、录像)、扫描技术、OCR技术、多媒体技术和现代存储技术完成档案信息的创建、获取、存储、处理、交换与发布，从而将各种载体的档案资源转化为以计算机管理、以网络化形式连接、以数字化形式存储的档案信息，实现最大程度的资源共享，方便用户及时利用。

2002年国家档案局发布《全国档案信息化建设实施纲要》，明确要求“推动馆藏档案的数字化和数据库建设”;2006年把“数字档案建设与服务工程”作为金档工程列入的《档案事业发展“十一五”规划》，提出“建立一批电子文件中心和数字档案馆，实现档案信息资源社会共享”的总体目标;2010年《数字档案馆建设指南》明确“推动馆藏档案资源数字化、增量档案电子化，逐步实现对数字档案信息资源的网络化管理以及分层次多渠道提供档案信息资源利用和社会共享服务”的数字档案馆建设内容;2011年发布《档案事业发展“十二五”规划》，提出要“加快数字档案馆建设步伐”。10余年来，中国档案数字化工作蓬勃开展，从东部沿海经济发达地区到中西部内陆经济欠发达地区，从中央级、省级、地市级、县级等各级综合档案馆到中央级、省级机关档案室，都产生了开展馆(室)藏档案数字化和全面实现电子档案接收先进经验的各类档案馆(室)，已数字化档案占馆藏总量的比例大幅度提高，部分实现90%以上，民生档案数字化有的甚至达到100%。

2 数字档案的法律研究现状

数字档案建设既不可片面理解为纸质档案、音像档案等传统档案载体数字化储存保管，也不可简单理解为办公自动化条件下原生电子文件的归档、接收。数字档案建设必然会遇到许多新问题，诸如借助网络技术，数字档案可以被无休止地转载、复制、修改，传播速度、影响范围难以想象，个人隐私类档案信息或多或少地出现泄露。因此，为了满足数字档案建设要求，档案馆必须改变观念、创新管理理念、开展新的研究。近年来，随着数字档案建设的日益兴起，数字档案的法律问题研究逐步成为档案学界的研究热点。笔者于2013年12月11日以“档案”“法律”作为关键词，对维普、清华同方、万方三大中文期刊论文数据库进行“模糊”检索，所得结果见表1。

表1 三大数据库收录论文统计

因为维普、同方、万方统计口径的差异，三大数据库的统计结果出入较大，但从每个数据库的统计结果不难看出，2006年以来档案的法律问题研究逐步成为档案研究热点，产生了大量的档案法律研究成果，尤其是2011年、2012年、2013年这三年，人们对档案资源建设、开发利用、安全保障涉及的法律问题的研究日益深入，档案保密、档案隐私权保护、档案著作权、电子档案法律效力等方面，档案人做了大量的研究，取得了丰硕的成果。践行“三个体系”、推进数字档案建设给我们带来了极大的便利，同时涉及的大量法律问题也亟待解决。

数字档案的“三个体系”是相互依存、相互促进、相互限制、密切联系的有机整体。其中，数字档案资源体系建设是基础，是源头，是关键环节，是档案部门的当务之急和根本之策，决定新时期档案事业能否又好又快发展;数字档案利用体系建设是目的，是档案工作的最终归宿，能够衡量档案工作的成效;数字档案安全体系建设为档案资源体系和档案利用体系建设服务，是档案工作的生命线和底线，是资源保持完整、服务更加到位的保障。因此，数字档案建设必须抓住数字档案资源体系建设这个重点，只有完善了资源体系，才有完善利用体系、健全安全体系的必要。因此，必须深入探究数字档案“三个体系”建设的法律问题，从而促进档案数字化工作的更好开展。

3 数字档案建设法律问题的缘由分析

为了满足群众多元化的档案需求，必须建立覆盖人民群众的档案资源体系。因此，“人民群众最关心、最直接、最现实”的能够维护群众权益的原始凭证档案，如养老、失业、生育、工伤、医疗保险等必须纳入档案资源体系建设，从而扩大资源总量、优化资源结构，以便满足群众多元化的档案需求。然而，中国现有的档案法律法规等不能与数字建设的现实要求相匹配，从而产生许多亟待解决的法律问题。

3.1 数字档案是否采信的法律效力问题

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年4月1日施行)第77条“(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，明确了档案因其原始凭证性和价值性而在法律上有很高的证明力，这是我们探讨数字档案法律效力的基础。《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年颁布)第31条规定视听资料可以作为证据使用，《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修订版)第63条、《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012年修订版)第48条规定视听资料和电子数据可以作为证据使用，并都指出“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。《中华人民共和国电子签名法》第7条，即“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”之规定，为数字档案的法律应用提供了依据，但同时第8条的规定，又为数字档案的法律证据应用提供了障碍，即应当从“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性，保持内容完整性方法的可靠性，用以鉴别发件人方法的可靠性，其他相关因素”等方面审查数据电文的真实性。

相对于传统纸质档案的字体、印章、图像、字迹、内容等清晰可见、易于辨别真伪，数字档案在输入、存储、传输和利用过程中容易出现缺损、篡改、窃取、污染、干扰、病毒侵犯、丢失等诸多不安全因素，导致数字档案的信息失真，目前的《中华人民共和国电子签名法》第三章共14条规定了有关电子签名与认证的条款，但是只强调了电子签名认证服务，对于庞大的数字档案却缺乏有效的认证体系，从而给数字档案的法律采信带来障碍，影响了数字档案法律效力的实现。

3.2 数字档案隐私权与开放利用之间的法律纠纷

何为隐私权?联合国《世界人权宣言》第12条如是规定“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击”。自1890年美国学者瓦仁(Warren)和布朗特西(Brandeisy)发表论文《The Right to Privacy》(见《哈佛法学评论》第4期)首提隐私权以来，保护隐私几乎已成为家喻户晓、老少皆知的常识并纳入世界各国法律保护范畴。在中国，随着社会经济的发展、人民生活的改善，隐私权的保护虽无专门法律予以保护，但在《宪法》《民法通则》《刑法》《未成年人保护法》《侵权责任法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》等法律法规中有隐私保护的相关条款。就档案隐私保护而言，除可借鉴上述保护隐私的法律条款外，《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围暂行规定》(国家档案局、国家保密局1991年9月颁发)、《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)、《档案法实施办法》等对档案隐私也制定相应条款予以保护。然而，因为隐私而只注重保管的档案工作是不完善、不健全的，只有藏、用并举，尤其是加强档案利用，才能实现档案工作的目的和归宿，从而最大程度地实现档案价值。我国档案相关法律法规虽然对档案的解密、开放、公布等做了相应规定，但在档案公布、档案开放时间方面，《档案法》第22条、《信息网络传播权保护条例》第7条、《著作权法》第10条有关公布与否，《档案法》第19条、《档案法实施办法》第20条、《政府信息公开条例》第18条有关公开时间的选择上语意两可，导致档案开放利用与否，相对滞后的现实档案法律环境都有可能引发法律纠纷。如1997年龙潜子女起诉《陈寅恪的最后二十年》的作者陆键东及三联书店，要求承担因该书出版对龙潜的名誉损害和对龙潜家属的精神损害责任，从而引发《档案法》实施以来的档案开发利用第一案。上海市民董铭案、天津市民张岩案等均为要求查询档案未果而致。其他还有广东陈书伟案、湖南黄由俭案等，不一而足。

3.3 数字档案产生的知识产权问题

《各级各类档案馆收集档案范围的规定》第3条第3款规定了综合档案馆可以收集、代存、购买、接受捐赠等形式纳入收藏范围的档案，即“综合档案馆可以收集或代存本行政区内……家庭和个人形成的对国家和社会有利用价值的档案，也可以通过接受捐赠、购买等形式获取”，那么如果对该类档案进行数字化处理，知识产权问题是否就随之而来?

依据《中华人民共和国著作权法》第22条第八项“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”之规定，档案馆(室)可以对该类档案进行数字化处理。档案数字化建设的目的和意义在于方便档案用户下载、浏览、印出等形式分享数字档案，但依据《著作权法》第9条、第10条之规定，该类数字档案的信息网络传播权、复制权、汇编权等权利，不属于档案馆(室)所有，而依据《档案法》第21条“向档案馆移交、捐赠、寄存档案的单位和个人，对其档案享有优先利用权，并可对其档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见，档案馆应当维护他们的合法权益”、《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围暂行规定》第7条规定了应当控制使用的档案的范畴，其中第十九项明确界定“机关、单位及个人移交、捐赠、寄存档案时明确提出不能开放的档案”，因此，档案馆(室)必须征得权利人的同意或者授权，才能拥有档案的信息网络传播权、复制权、汇编权等权利，否则必将触犯《档案法实施办法》第23条所定义的公布，从而引发纠纷。如各级各类档案馆收藏的字画档案，如果未征得字画权利人(字画作者或其权利继承人)同意或授权，那么档案馆(室)除了收藏目的将字画进行数字化处理之外，不能对该字画行使《著作权法》第10条规定的任何权利。

4 应对建议及措施

相对滞后的档案法律环境，给档案“三个体系”的建设，尤其是数字档案的应用体系建设带来了障碍，制约了数字档案的进一步发展。如何规避档案法律风险，更好地开展数字档案工作，笔者试着提供如下建议，以供参考。

4.1 全面梳理，健全完善档案法律体系

同宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性政府规章等构成了我国的法律体系相类似，全国人大及其常委会制定的档案法律、国务院制定的档案行政法规、国务院部门档案规章等共同构建了档案法律法规体系的基本框架。目前，我国现行的档案法律法规体系既有散见于《宪法》《民法通则》《刑法》《侵权责任法》等法律法规中档案可以利用的条款，也有《档案法》(1996年修订)、《档案法实施办法》(1999年国家档案局令第5号)、《档案行政处罚程序暂行规定》(国家档案局2000年发布)、《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》(1991年国家档案局、国家保密局发布)、《各级国家档案馆开放档案办法》(1991年国家档案局令第2号)、《电子公文归档管理暂行办法》(2003年国家档案局令第6号)等数十种专门的档案法律法规。但是，随着社会、经济、科技水平的发展，我国现行的2000年前后制定或修改的档案法律法规体系相对滞后的弊端日益显现。《档案法》由全国人大常委会制定、以国家主席令的形式发布，在档案法律法规体系中具有最高的法律效力，但《档案法》立法于1987年，虽于1996年修订，限于当时的历史条件，对于档案的开放利用，《档案法》不可能从公众的权利及需求角度出发，同《政府信息公开条例》(2007年国务院令第492号)相比较，《档案法》相对保守，其设置的档案公开的法规严格，尤其是诸如《数字档案管理条例》的缺乏、档案公布与否的模棱两可、开放时间的模糊规定，给档案工作带来了困惑与纠纷。可喜的是，《档案法》的修订工作已纳入工作日程，2014年3月，《档案法》修订项目地方工作组成立，并于19日至21日在山东济南召开成立会议暨第一次工作会议，梳理了1996年《档案法》实施以来各地的最突出问题，讨论了必须要增加、废止、修改、调整的条款以及《档案法》章目框架修订草案［1］。相信，随着以《档案法》修订为核心的档案现行法律的全面梳理，通过一批档案法律法规的废止、修订、制定，科学、配套、完善的档案法律法规体系定能形成，从而适应新形势下我国依法治档工作的需要。

4.2 广泛宣传，贯彻落实档案法律法规

就数字档案领域而言，“全面梳理，健全完善档案法律体系”实现了数字档案工作“有法可依”的法制要求，但法制的核心和中心环节是“有法必依”。因此，通过广播、电视、网络、微信、微博、报刊、讲座、灯箱、海报、展板等形式广泛宣传《档案法》《档案法实施办法》《政府信息公开条例》以及其他档案法律法规，一方面可以普及档案法律知识，另一方面可以提高档案工作者和档案潜在用户的法律意识，使档案工作者在数字档案的建设、开发利用工作中懂得用法律保护自己，知晓哪些可以为、哪些不能为，避免因欠缺法律知识造成的档案法律纠纷。同时，涉及“人民群众最关心、最直接、最现实”的民生档案的开放利用，如养老、失业、生育、工伤、医疗保险、就业、失业人员、婚姻登记、社会救助、收养、复转军人安置、革命伤残人员等级审核鉴定、城乡低保、城市拆迁、学籍学历证明、菜篮子、知青等档案，档案用户能够知晓是否开放、什么时候能够开放等利用中的核心法律问题，如果遇到不恰当的阻拦，档案用户知道拿起法律武器维护自己的知情权、查询权。只有这样，档案法律法规才不会成为一纸空文，档案法律法规才能真正得到贯彻落实。

4.3 适当补充，构建档案服务伦理规范

伦理一般指一系列指导行为的观念，是对道德现象的哲学思考，不仅包含着对人与人、人与社会和人与自然之间关系处理中的行为规范，而且蕴涵着依照一定原则来规范行为的深刻道理。作为社会软性控制手段，不具有强制性，主要通过行为主体自身的道德责任和良心来自律;而法律是一种硬性的社会控制手段，法律制裁具有强制性。伦理与法律是维持社会秩序的两个武器，二者相辅相成，互为补充［2］。相对滞后的档案环境，需要借助档案服务伦理防范风险。档案服务伦理就是档案职业伦理，是档案从业人员职业活动交往关系中必须遵守的行为规范。

档案是历史的原始记录物，具有涉及面广、内容深入等特点，档案的凭证价值和情报价值，决定了档案的社会公共资源性质，维护档案原貌不受侵害、满足公众的档案查询利用需求应成为档案部门的工作目的。因此，档案职业伦理，显性或隐形体现在精神或者素质、道德和价值观层面，具体包括切实保护档案实体不受损害、不利用档案牟利、不泄露国家机密、不人为设置门槛妨碍利用，不利用工作便利篡改、私藏档案等自律内容，充分尊重档案来源部门或个人的意愿和利益，不泄露私密或商业秘密性质的档案，同时，完善档案利用反馈机制，加强对档案利用双方的约束，确保档案利用的最佳效果。